臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,重訴,767,20151216,2

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第767號
原 告
即反訴被告 丁踴躍
訴訟代理人 葉玟妤律師
被 告
即反訴原告 胡孔祥淮
訴訟代理人 胡欽堯
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國104年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應就如附件所示之不動產辦理繼承登記後，與原告共同辦理新臺幣壹仟叁佰陸拾柒萬元抵押貸款，並以原告為受託人辦理信託登記及辦理擔保總金額新臺幣壹仟捌佰萬元之第二順位抵押權。

被告應給付原告新臺幣壹佰萬元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項於原告以新臺幣叁拾叁萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序事項

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

原告主張被告未依原告與訴外人孔祥淑於民國97年11月5 日以如附件所示之不動產（下稱系爭房地）為標的簽立之「預定房地買賣預約書」（下稱系爭契約）及100年8月26日簽立之「房屋買賣增補協議書」（下稱系爭協議書），配合辦理系爭協議書第2條第4款所定雙方共同辦理貸款、信託登記、抵押權登記等事項，故提起本訴請求被告履行契約義務並請求懲罰性違約金。

嗣被告於本訴繫屬中，主張系爭契約業經解除，提起反訴請求原告應將系爭房地、所有權狀、鑰匙及孔祥淑為本件買賣簽立之本票正本返還予被告，並給付被告新臺幣（下同）500萬元之懲罰性違約金，及自97年11月5日起至返還系爭房地之日止，按日給付被告依買賣總價千分之一計算即2萬6,300元之違約金，並應依原告另於97年11月5日與孔祥淑簽立之房地租賃契約書（下稱系爭租約）第3條約定，自系爭房地點交予原告之100年8月26日起至返還系爭房地之日止，按月給付被告租金3萬元。

本訴與反訴均係牽涉兩造就系爭契約之履行，揆諸前揭說明，應認兩造彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

原告起訴時係依據系爭協議書第2條第4款請求：被告應以系爭房地為標的，與原告共同辦理 1,367萬元抵押貸款，並以原告為受託人辦理信託登記，及為原告設定2,630萬元之第二順位抵押權；

嗣於103 年8月11日以民事準備狀主張被告因違反系爭契約第12條約定，追加聲明為：「被告應以系爭房地為標的，於辦理繼承登記後，與原告共同辦理1,367 萬元抵押貸款，並以原告為受託人辦理信託登記，及為原告設定 2,630萬元之第二順位抵押權；

被告應給付原告500萬元；

願供擔保，請准宣告假執行」（本院卷120頁），原訴與此變更追加之訴，均係以被告究有無依系爭契約、系爭協議書之約定，配合原告辦理貸款、信託登記、抵押權登記之義務為主要爭點，先前審理中之訴訟及證據資料均有相當程度範圍內之一體性，揆諸前揭說明，應予准許。

三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。

原告起訴時原僅以胡孔祥淮為被告，依契約及繼承之法律關係向其請求履行契約，嗣於103年11月10日追加孔祥洵為被告，復於104年4月9日之準備程序期日，因孔祥洵已辦理拋棄繼承，當庭撤回對孔祥洵本件之訴，經孔祥洵之訴訟代理人表示無意見（本院卷第 239頁背面），依民事訴訟法第262條規定，應認原告撤回孔祥洵之訴，與前開法條規定相符，自應准許。

四、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；

前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。

本件依兩造所簽立之系爭契約第15條第3項、系爭協議書第6條約定（本院卷第10頁、第14頁），雙方合意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件訴訟，核與首揭規定相符，本院就本件訴訟自有管轄權。

乙、實體事項

壹、本訴部分

一、原告主張：訴外人孔祥淑原為國軍老舊眷村改建條例所稱之「原眷戶」，並獲國防部配售系爭房地，孔祥淑以訴外人盧駿騰為代理人出售系爭房地，詎盧駿騰先於97年10月11日將系爭房地售予訴外人陳庭隆，復於97年11月5 日將系爭房地售予原告，並與原告簽立系爭契約，國軍老舊眷村改建條例第24條規定承購人自產權登記之日起未滿 5年，不得自行將住宅及基地出售，故此類之軍宅買賣風險較高，為保障買賣方之權益，於系爭契約第5條第1款、第6條中分別約定軍方交屋予孔祥淑同時，孔祥淑即應按房屋現狀交予原告使用、房地所有權核下時，孔祥淑應會同原告領取，且應於取得權狀後3 日內交付地政士辦理信託登記及相當於買賣總價金之金額為原告設定第二順位抵押權，故系爭房屋已交由原告使用收益。

嗣陳庭隆知悉盧駿騰一屋二賣之情，遂與孔祥淑解除契約，孔祥淑於99年11月30日經鈞院99年度監宣字第 212號裁定為受監護宣告之人，並選定被告為其監護人，被告遂於100年8月26日以孔祥淑監護人之名義與原告簽立系爭協議書，除將系爭契約之價金改為 2,630萬元、約定辦理交屋予原告之時程及雙方應共同領取所有權狀等事項外，並於第2條第4款約定：「雙方共同委任蔡順雄律師，進行受監護宣告之人處分民事相關訴訟，待法院裁定同意後，由買賣雙方共同辦理貸款及信託登記，以及設定買方（即原告）為第二順位抵押權之登記，買方將給付 1,367萬元整予賣方（即孔祥淑），賣方應同時另開立相同額之本票，交予買方作為擔保之用」，原告除先支付30萬元訂金外，於簽定系爭協議書之同日給付500萬元價金、101 年7月5日給付200萬元價金，又系爭協議書第1項第1條約定扣除原告代替孔祥淑返還陳庭隆之簽約款200萬元及中人協調服務費70萬元，剩餘1,630萬元之價金，其中 1,367萬元依上開條款約定辦理貸款後支付、餘 263萬則約定完成產權移轉登記當日給付，原告現已給付1,000萬元之價金（計算式：訂金30萬元＋價金700萬元＋代支付予陳庭隆之簽約金200萬元＋中人費70萬元＝1,000萬元）。

俟兩造依上開條款之約定向法院聲請准由監護人處分系爭房地，並於101年11月30日經本院以101年監宣字第404號家事裁定（下稱系爭裁定），准予被告處分系爭房地，惟貸款銀行及地政事務所對系爭裁定所稱之處分是否包含抵押貸款及信託登記有疑義，故未核准貸款，原告欲聲請本院補充裁定或申請內政部函示，均遭被告拒絕，致原告因上開可歸責於被告之事由，無法依系爭契約第4條第3項之約定支付系爭協議書第2條所定之第4期價金1,367萬元，又前開1,367萬元實為系爭契約所定1,260萬元貸款之增補金額，故須待「買賣雙方共同辦理貸款及信託登記」及「設定買方為第二順位抵押權之登記」等條件成就後，原告始負給付1,367萬元之義務，故原告就該1,367萬元之價金未能給付既不可歸責，且係因停止條件未成就而無遲延之情，被告自不得解除契約，原告於102年9月9日以存證信函促請被告至正雅法律事務所委託律師行文法院裁定准予抵押權設定及信託登記，惟被告拒未配合進行相關程序，反稱原告遲未給付剩餘價金，故其得解除契約，實無可採，被告違反系爭契約、協議書之約定，依系爭契約第12條之約定，原告請求被告給付懲罰性違約金500萬元。

嗣孔祥淑於102年10月5日死亡，其他繼承人即訴外人孔祥洵亦已拋棄繼承，被告為其繼承人，被告自應履行系爭契約之義務，故提起本訴請求被告履行契約，爰依契約及繼承關係提起本訴，並聲明：㈠被告應以系爭房地為標的，於辦理繼承登記後，與原告共同辦理1,367萬元抵押貸款，並以原告為受託人辦理信託登記，及為原告設定2,630萬元之第二順位抵押權；

㈡被告應給付原告500萬元；

㈢前開第二項聲明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告已將系爭房地所有權狀正本及貸款所需相關文件交予原告指定之地政士王幸慧，並共同前往申貸銀行辦理手續，更已將系爭房地交付予原告使用，詎銀行不願核貸，上開情事實不可歸責於被告。

原告與孔祥淑簽立系爭契約後僅支付 730萬元價金，既銀行不願貸款，原告自應依系爭契約以現金補足 1,367萬元，惟原告遲未給付，被告依系爭買賣契約第3條第5項第1款、第11條、第12條約定，及民法第367條、第249條、第250條規定，已先後於102 年5月15日、102年8月8日及102年9月3日分別以存證信函及律師函促原告於函到7日內給付買賣價金1,367萬元，倘逾期未給付則解除買賣契約，原告亦分別於102 年5月16日、102年8月9日及102 年9月4日收受上開函件，惟仍遲未於限期內給付價金，故系爭契約已解除，被告自無履行之義務，又負遲延責任者既為原告，原告自無權請求被告給付懲罰性違約金 500萬元，倘認系爭契約未經解除，因原告係以其事先擬具之契約威逼孔祥淑及被告簽立契約及附屬之擔保契約書、裝潢同意書、租賃契約書、與應付期款同額之本票及懲罰性違約金之本票予原告，故請求先解除系爭契約及附屬之擔保契約書、裝潢同意書、租賃契約書並沒收原告已支付之價金。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分

一、反訴原告主張：援引上開「乙、壹、二」之所有答辯，系爭契約因反訴被告違約而解除，反訴被告應將系爭房地、所有權狀、鑰匙及孔祥淑先前針對本件買賣簽立之所有本票正本返還予反訴原告，並應依系爭契約之約定給付反訴原告500萬元之懲罰性違約金，及自97年11月5日起至返還系爭房地之日止，按日給付反訴原告2萬6,300元之違約金，並應依系爭租約第3條約定，自系爭房地點交予反訴被告之100年8月26日起至返還系爭房地之日止，按月給付反訴原告租金3萬元；

倘認系爭契約未經解除，系爭契約、協議書及附屬之擔保契約書、裝潢同意書、租賃契約書與應付期款同額之本票及懲罰性違約金之本票係遭脅迫而簽立，反訴原告撤銷上開意思表示再為前開請求。

並聲明：㈠反訴被告應將系爭房地以及系爭房地所有權狀正本、鑰匙及孔祥淑簽立之所有本票正本返還予反訴原告；

㈡反訴被告應給付反訴原告500萬元，並自97年11月5日起至返還系爭房地之日止，按日給付反訴原告2萬6,300元；

㈢反訴被告應自100年8月26日起至返還系爭房地之日止，按月給付反訴原告租金3萬元；

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：援引上開「乙、壹、一」之所有主張，反訴被告並未遲延給付亦無遲延責任可言，反訴原告並無契約解除權，系爭契約並未解除，反訴原告本於解除契約之法律關係及系爭契約中關於違約之約定所為之反訴請求，均無理由為辯。

並聲明：反訴原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

叁、不爭執事項

(一)原告與孔祥淑於97年11月5日簽立系爭契約；嗣被告於100年8 月26日以孔祥淑監護人名義與原告簽立系爭協議書；

孔祥淑於102年10月5日死亡，孔祥洵已辦理拋棄繼承，被告為孔祥淑唯一繼承人（本院卷第7 至第10頁背面、第12至14頁背面、103年度司繼字第1616號卷）。

(二)兩造依系爭協議書第2條第4款之約定向法院聲請准由監護人處分系爭房地，於101 年11月30日經本院以系爭裁定准予被告處分系爭房地（本院卷第15至16頁）。

(三)被告先後於102年5月15日、102年8月8日及102年9月3日以存證信函及律師函促原告於函到7日內給付買賣價金1,367萬元，倘逾期未給付則解除系爭契約、系爭協議書，原告亦分別於102年5月16日、102年8月9日及102年9月4日收受上開函件，並於102 年9月9日以存證信函函覆被告，除聲明原告並無違約之情外，亦促請被告至正雅法律事務所委託律師行文法院裁定准予抵押權設定及信託登記，被告於102年9月10日收受上開信函（本院卷第56至64頁、第116至119頁、第125 至126頁）。

(四)系爭房地於100年8月26日起交由原告使用收益，系爭房地仍登記於孔祥淑名下（本院卷第88頁、第70至71頁）。

肆、得心證之理由：

一、本訴部分：原告主張被告違反系爭契約、協議書之約定，請求被告於辦理繼承登記後，與原告共同辦理 1,367萬元抵押貸款，並以原告為受託人辦理信託登記，及為原告設定2,630萬元之第二順位抵押權，並給付500萬元懲罰性違約金等節，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：

(一)按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情行除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。

次按由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5 年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換。

前項禁止處分，於建築完工交屋後，由主管機關列冊囑託當地土地登記機關辦理土地所有權移轉登記及建築改良物所有權第一次登記時，並為禁止處分之限制登記，國軍老舊眷村改建條例第24條第1、2項亦定有明文。

考諸前開規定之立法目的在於安定國軍眷生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣提高戰力，所禁止者為軍眷住宅承購人於所有權登記之日起5 年內為移轉登記，而非禁止承購人與他人締結買賣契約之債權行為（最高法院101年度台簡字第31號判決意旨參照）。

查系爭房地為孔祥淑配售之國軍老舊眷村改建，孔祥淑於101 年6月19日取得系爭房地，並於101年7月2日登記取得所有權，此有系爭房地登記謄本在卷可考（本院卷第70至71頁）。

則依國軍老舊眷村改建條例第24條第1、2項規定，系爭房地於106 年7月2日以前，除依法繼承者外，原不得轉售他人，然原告與孔祥淑簽訂系爭契約時，已明知系爭房地係屬國軍老舊眷村改建配售取得之住宅，於系爭契約第14條第1項約定：「甲（即原告）、乙（即孔祥淑）、丙（即盧駿騰）三方均充分認知本契約係以承辦機關及法令規定許可准許且可移轉時，為本件買賣標的之產權移轉條件，依民法第246條之規定，係屬有效之契約」等語（本院卷第9 頁背面），足徵原告與孔祥淑簽訂系爭契約時，業已預見系爭房地受國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定之限制，並約定應待法令准許移轉時再為移轉，揆諸前開說明，系爭契約既僅係債權契約，其效力不受國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定之影響仍為有效，合先敘明。

(二)原告得否請求辦理繼承登記、抵押貸款、信託登記及抵押權登記？1.被告辯稱已配合辦理貸款手續，銀行不願核貸係不可歸責於被告，原告經被告催告後仍未給付第4期價金1,367萬元，系爭契約、協議書業經被告寄發存證信函解除，原告無權訴請被告履行契約云云。

惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。

查系爭協議書第2條第4項約定：「雙方共同委任蔡順雄律師，進行受監護宣告之人（即孔祥淑）處分民事相關訴訟，待法院裁定同意後，由買賣雙方共同辦理貸款及信託登記，以及設定買方為第二順位抵押權之登記，買方將給付1367萬元整予賣方，賣方應同時另開立相同額之本票，交與買方作為擔保之用」等語，系爭契約第4條第2項約定：「所有權狀領取後甲乙雙方應七日內交付貸款所需一切證件至地政士配合銀行辦理貸款手續，核定貸款，不足部分由甲方於銀行撥款日同時以現金補足」等語。

被告雖曾以孔祥淑之監護人身分聲請處分系爭房地，並經本院以系爭裁定准許處分孔祥淑所有之系爭房地，並已將系爭房地所有權狀交予地政士王幸慧保管，此有系爭裁定及證人王幸慧之證詞在卷可查（本院卷第15頁至16頁、第239 頁）。

原告主張系爭裁定所稱之處分是否包含抵押貸款及信託登記有疑義，故未核准貸款，原告欲聲請本院補充裁定或申請內政部函示，均遭被告拒絕等節，業經證人即律師蔡順雄證稱貸款、信託登記、抵押權登記因為裁定主文只有寫處分而辦不下來，曾建議發函詢問內政部地政司或重新聲請裁定，後來因為賣方說要用別的方式處理而沒有在函文或聲請狀上用印（本院卷第138 頁）；

證人即仲介黃凱偉證稱申請貸款時，銀行認為裁定沒有寫清楚，後來有約買賣雙方到蔡順雄律師處要談重新聲請裁定，但被告方面沒有到場，並表示不想談（本院卷第139 頁）；

證人王幸慧證稱兩造有聲請過法院裁定，但裡面寫的是處分，在地政事務所沒辦法辦理，有請律師再辦理，但被告一直沒有去律師那裡，沒有法院的裁定就無法辦理，這是被告的問題（本院卷第 238頁背面至239 頁背面）證述在卷。

前開證人之證述足認系爭房地無法辦理貸款、信託設定、抵押權設定係因系爭裁定主文不夠明確之故，且被告拒絕配合函詢內政部或聲請補充裁定；

依爭協議書第2條第4項之約定，被告應有協助聲請法院裁定准許就系爭房地為信託登記及抵押權登記之義務，系爭裁定主文既有不明確而無法辦理之情事，被告應協助申請函詢內政部或向法院聲請補充裁定，又系爭契約第4條第2項之約定係於貸款不足額時方由原告以現金補足價金，原告已於102 年9月9日以存證信函催告被告協助辦理聲請法院裁定，該存證信函並於102年9 月10日由被告收受（本院卷第125至126頁），被告未配合而致原告無法辦理系爭協議書第2條第4項之貸款、信託登記、抵押權登記以支付第4 期1,367萬元價金，則原告遲延給付1,367萬元價金係因被告違反系爭契約、協議書之義務而可歸責於被告，被告並無解約權，被告抗辯原告遲延給付價金，主張解除系爭契約、協議書，尚非可採。

2.按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；

撤銷，應於脅迫終止後，一年內為之，民法第92條第1項前段、第93條分別定有明文。

又所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言；

且當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨、21年上字第2012號判例意旨參照）。

被告抗辯原告係威逼孔祥淑及被告簽訂系爭契約、協議書，撤銷簽約之意思表示云云。

惟查系爭契約、協議書之簽名、蓋章係經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人楊昭國認證（本院卷第10頁背面、第14頁背面），被告就其與孔祥淑遭受脅迫乙節亦未能舉證以實其說，被告抗辯係遭脅迫而簽訂系爭契約、協議書，撤銷意思表示或解除系爭契約、協議書云云，亦不足採。

3.另查「取得權狀應於三日內交付地政士辦理信託登記（受託人由甲方指定）及抵押權新臺幣壹仟捌佰萬元整期限二十年，於甲方或甲方指定第三人（以上乙方應無條件配合），其設定順位在辦理銀行增貸之後，以為乙方對甲方借款返還債務、利息給付債務、押租金返還債務、債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務之擔保」、「雙方共同委任蔡順雄律師，進行受監護宣告之人處分民事相關訴訟，待法院裁定同意後，由買賣雙方共同辦理貸款及信託登記，以及設定買方為第二順位抵押權之登記，買方將給付1,367萬元整予賣方，賣方應同時另開立相同額之本票，交予買方作為擔保之用」，系爭契約第6條第2項、系爭協議書第2條第4項分別定有明文。

是以為擔保被告履行系爭契約、協議書，確保雙方能依所簽訂之系爭契約、協議書順利辦妥系爭房地所有權移轉登記並交付買賣價金，難謂無依前開約定辦理信託及抵押權設定登記之必要；

孔祥淑業已死亡，被告為孔祥淑唯一繼承人，系爭房地現仍登記於孔祥淑名下，又國軍老舊眷村改建條例第24條並未限制依法繼承者為繼承登記，被告並非受監護宣告之人，已無依系爭協議書第2條第4項聲請法院裁定許可處分系爭房地之必要，因此，原告依系爭契約、協議書之約定訴請被告應將系爭房地辦理繼承登記後，與原告共同辦理1,367萬元抵押貸款，並以原告為受託人辦理信託登記及為原告設定1,800萬元之第二順位抵押權，應屬有據。

(三)原告主張被告應給付原告懲罰性違約金500萬元，是否有理由？1.按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。

後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償；

當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。

（最高法院83年台上字第2879號、86年度台上字第3397號判決意旨參照）。

系爭契約第12條約定：「雙方若有違反以上任一條款，願給付對方懲罰性違約金伍佰萬元整」等語，又系爭契約第11條第4項約定：「若乙方違約不賣或不履行本約或不移交買賣標的，經甲方通知逾七日仍不履行時，甲方得解除本約，...如甲方另有損害，乙方應賠償甲方一切損害」等語，揆諸前揭規定，可見前者為懲罰性違約金，後者為賠償性違約金，被告未履行系爭契約、協議書之義務，而致原告無法辦理系爭協議書第2條第4項之貸款、信託登記、抵押權登記以支付第4期1,367萬元價金，經原告以存證信函催告後迄今尚未履行，原告依約請求懲罰性違約金，尚非無據。

2.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第252條所明定，且不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年台上字第3796號判例意旨參照）。

又約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、兩造之社會經濟地位、當事人受害之情形，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為度。

經查，兩造雖以系爭契約第12條約定本件懲罰性違約金數額為500萬元，衡諸本件約定買賣總價2,630萬元，上開違約金條款文義中已載明其性質為「懲罰性違約金」，可知該違約金之目的僅係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，原告按該條約定請求違約金後，並不影響原告請求履行契約或另行請求債務不履行之損害賠償，是原告請求500萬元以達懲罰之目的，亦難謂非屬過高，爰依民法第252條之規定，將本件違約金酌減為100萬元，以符公允。

(四)綜上所述，原告依據系爭契約、協議書之約定，請求被告應以系爭房地為標的，於辦理繼承登記後，與原告共同辦理1,367萬元抵押貸款，並以原告為受託人辦理信託登記及為原告設定1,800萬元之第二順位抵押權；

及被告應給付100萬元懲罰性違約金之範圍內，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

就原告請求違約金部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌訂相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

二、反訴部分：反訴原告主張系爭契約、協議書因反訴被告遲延給付，業經合法解除，請求反訴被告應將系爭房地以及系爭房地所有權狀正本、鑰匙及孔祥淑簽立之所有本票正本返還予反訴原告；

反訴被告應給付反訴原告 500萬元，並自97年11月5日起至返還系爭房地之日止，按日給付反訴原告2萬6,300元；

反訴被告應自100年8 月26日起至返還系爭房地之日止，按月給付反訴原告租金3萬元等節，為反訴被告所否認，並以前詞置辯，經查：

(一)按甲方如有遲延給付之情形，應賠償乙方每日依買賣總價千分之一之違約金，雙方若有違反以上任一條款，願給付對方懲罰性違約金500萬元，系爭契約第11條第2項、第12條分別定有明文。

惟反訴被告遲延給付1,367萬元價金係可歸責於反訴原告，反訴被告並無違反系爭契約、協議書，反訴原告並無解約權各節，已詳如前述。

反訴原告請求反訴被告應將系爭房地、所有權狀正本、鑰匙及孔祥淑簽立之所有本票正本返還予反訴原告，及應給付反訴原告500萬元，並自97年11月5日起至返還系爭房地之日止，按日給付反訴原告2萬6,300元之違約金，均無理由，應予駁回。

(二)兩造於系爭租約第3條約定：「租金每月新臺幣叁萬元，甲方並以乙方所借款項簡易交付為押租金，在押租金孳息足敷抵充租金情況下，甲方不再支付租金」等語；

系爭契約第5條第1項約定：「雙方於簽訂買賣契約後，於國防部交屋與乙方時，乙方即應將標的現狀交與甲方使用收益」等語；

系爭契約第7條第3項約定：「產權移轉完成時租賃契約終止，甲乙雙方並互相放棄對對方多餘之借款利息或租金給付、押租金返還等請求權，互不相欠」等語（本院卷第83頁、第8頁背面至第9頁）。

查系爭房地為依國軍老舊眷村改建條例興建之建物，受該條例第24條之限制，系爭契約、租約均為97年11月5日簽立，又原告與孔祥淑於同日另簽訂有擔保契約書、裝潢同意書（本院卷第65至66頁、第81至82頁）；

衡以此乃坊間俗稱之「軍屋買賣」，為不牴觸5年內不得移轉之限制規定，同時避免單方主張買賣契約無效、解除或其他排除買賣契約效力之行為，使買方依相關契約所獲得之法律現實狀態仍得確保，並保護過戶前使用、收益系爭房地之信賴，當事人間均以預定買賣契約之方式締結買賣契約，同時締結多項契約，或以設定債權的方式保障權益，由買方先付給賣方一定金額的購屋款，再由賣方以產權設定抵押，向買方貸款，或以預告登記、信託方式為之，同時在未過戶期間內以訂立租賃契約之方式保障買方之合法居住權。

系爭房屋已於100年8月26日依系爭契約第5條第1項之約定交由反訴被告使用收益，系爭租約第3條亦已明訂以反訴被告所支付之款項為押租金，以押租金孳息抵充租金，於押租金孳息足敷抵充租金情況下，反訴被告不再支付租金，此約定實乃因反訴被告無法立即於系爭契約簽訂後取得系爭房地，為保護過戶前反訴被告使用、收益系爭房地之居住權而為之約定，反訴被告已支付反訴原告1,000萬元之款項，此有系爭協議書、房屋買賣契約解除協議書、支票影本在卷可參（本院卷第13至15頁、第95至100頁），則反訴被告在押租金孳息足敷抵充租金情況下，不再支付租金，反訴原告要求反訴被告支付100年8月26日起至返還系爭房地之日止，按月給付3萬元租金，亦無理由，應予駁回。

(三)反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

伍、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第六庭 審判長法 官 黃明發
法 官 陳君鳳
法 官 宋雲淳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 吳佩倩
附件：
一、坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地，面積4479平方公尺，權利範圍：100000分之1186。
二、坐落臺北市○○區○○段○○段000000000○號，門牌為臺北市○○街000巷00號8樓之2，權利範圍：全部。
（含共有部分，臺北市○○區○○段000000000○號、權利範圍：100000分之1186）。