臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,再簡抗,3,20150821,1

臺灣臺北地方法院民事裁定 104年度再簡抗字第3號
抗 告 人 柯竹華即伍勝室內裝修工程實業社
相 對 人 裕順水電工程有限公司
法定代理人 黎泰承
上列當事人間再審之訴事件，抗告人對本院新店簡易庭中華民國104年3月30日104年度店再簡字第1號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠抗告人未曾收受本院103年度店簡字第539號確定判決（下稱原確定判決），再審不變期間無從起算，故原裁定認抗告人再審之訴已逾不變期間，容有未當。

㈡原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審理由：⒈相對人所提證物2至證物4之工程估價單係其單方製作，未經抗告人簽認，且相對人並未說明於何時地施作何內容與金額之工項，證物5僅係一存證信函，然原確定判決逕採為證據而為抗告人敗訴判決，為適用法則不當。

⒉證物1契約書明載抗告人聯絡地址係新北市○○區○○路○○○○00號（下稱東湖路址），該址為抗告人實際住居所及營業所，至伍勝室內裝修工程實業社登記址：新北市○○區○○路0段000巷00號3樓（下稱安康路址），並非抗告人實際住居所及營業所；

原審訴訟文書僅寄安康路址與抗告人戶籍址：新北市○○區○○○街00巷0弄0號（下稱高職東街址），而未送達東湖路址，逕依相對人聲請而為一造辯論判決，原確定判決適用法則顯有不當。

況原確定判決卷內並無送達人已作送達通知書，黏貼於送達址門首之證據。

㈢原確定判決法院未傳喚抗告人員工即宋文垣、陳晏緹到庭作證，故原確定判決有漏未斟酌足以影響判決之重要證物之再審理由。

二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。

送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項分有明文。

而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據。

倘法院已向應受送達人之戶籍所在地為送達，經送達人依同法第一百三十六條、第一百三十七條規定送達未果，再依第一百三十八條將文書寄存送達地之自治或警察機關，完成寄存送達程序後，猶得由應受送達人任指其實際居住於戶籍地以外之處所，據以否認該寄存送達之效力，將致法律規定之寄存送達方式名存實亡，而不利於程序之進行及他造當事人權益之維護，應非立法之原意（最高法院100年度台上字第1373號判決、93年度台抗字第201號裁定參照）。

查原確定判決係寄存送達於抗告人獨資經營之伍勝室內裝修工程實業社之登記營業所即安康路址，及戶籍址即高職東街址，有送達證書、戶籍謄本、商業登記抄本附於原確定判決卷可證，是安康路址自為民事訴訟法第136條第1項之「營業所」，且抗告人並未提出任何客觀事證證明東湖路址始為伍勝室內裝修工程實業社之實際營業所，或其久未居住高職東街址，並變更以東湖路址為住所各情，則在無任何證據足證東湖路址為抗告人實際營業所或抗告人已廢止高職東址之住所情形下，仍應推定安康路址、高職東址，依序為抗告人之營業所、住所，是原確定判決寄存送達安康路址、高職東址，洵屬適法，抗告人主張：東湖路址為其實際營業所及住所云云，因未提出任何證據以徵此情為實，自難認東湖路址係抗告人依法應受送達之住居所或營業所，故其謂原確定判決僅向高職東街址、安康路址為送達，未送達東湖路址為不合法云云，自無可採。

又原確定判決向抗告人之寄存送達，經送達人於送達證書內註記「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該文書寄存於新北市政府警察局新店分局、三峽分局轄下派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、營業所，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」，有兩份送達回證存卷為徵（原確定判決卷第52-53頁），即已符合民事訴訟法第138條第1項法定程序而生合法送達效力，抗告人僅以：原確定判決卷內無送達通知書黏貼於安康路址、高職東街址之證據，主張寄存送達程序不合法云云，因未舉證以徵此節為真，自無足信憑。

三、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。

民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

原確定判決已合法送達抗告人，前已詳敘，而原確定判決於民國103年12月1日確定，有判決確定證明書存卷得憑（原確定判決卷第64頁），則抗告人再審之訴，於加計在途期間2日後，應於104年1月5日前提起（原應為104年1月2日星期五，因為放假日，且3日、4日為休息日，以次日即1月5日代之），然抗告人遲至104年3月2日始提起再審之訴，有再審起訴狀存卷為證（原審卷第2頁），已逾30日不變期間，其訴不合法，故原裁定駁回抗告人再審之訴，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，係無理由，應予駁回。

四、結論：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第五庭審判長法 官 姜悌文
法 官 徐淑芬
法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成。
本裁定不得再為抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 蔡明潔