臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,勞訴,4,20150820,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度勞訴字第4號
原 告 徐文熙
訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師
顏邦峻律師
被 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 王嘉琪律師
劉素吟律師
劉志鵬律師
上列當事人間請求給付退休金差額事件，本院於民國104年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳佰零肆萬玖仟叁佰壹拾貳元，及自民國一百零三年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣陸拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行；

惟如被告以新臺幣貳佰零肆萬玖仟叁佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：原告自民國69年12月13日起受僱被告公司，因多年派駐海外及家庭因素，於103年3月10日自請退休，惟被告仍派任原告任緬甸仰光代表處首席代表，原告再提申請並配合被告將退休生效日延至103年6月10日後仍未獲置理，遂於103年8月21日（103）以律師函為之，被告方同意原告於103年8月31日退休，並給付退休金新臺幣（下述未特別標明幣別者均同）4,825,632元。

然被告未將原告退休前6個月即103年3月至8月固定具領之海外獎勵補助、地域加給總計588,951元，計入平均工資核給退休金，此部分平均為98,158.5元，以退休金基數32計算，被告應給付退休金差額3,141,072元。

爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定及被告公司工作規則第62條規定，提起本訴。

並聲明：被告應給付原告3,141,072元，及自103年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

願供現金為擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯則以：原告雖於103年3月10日向被告申請自請退休，惟因被告甫於103年2月27日派令原告調至仰光代表處任首席代表，而斯時被告甫向當地主管機關遞件申請設立仰光分行，緬甸當局亦係首次開放外資銀行申設分行，為恐更換單位主管名單有礙獲准設立，被告乃積極慰留並獲原告同意配合赴任。

嗣因原告來函要求儘速處理自請退休相關事宜，及緬甸中央銀行預告可於103年9月下旬得知申設結果，被告乃立即著手辦理原告退休事宜。

又原告因具經營管理長才，自93年起多次擔任被告公司海外分行經理、代表辦事處首席代表等委任經理人職務，代表被告處理及經營海外分行事務，其以仰光代表辦事處首席代表一職退休時，與被告公司關係為委任，被告本無發給退休金義務，然被告為照顧原告退休後生活，仍從優以原告自被告公司民營化後之全部工作年資16年7月9日（含委任經理人年資）計算退休金基數為32，而發給原告退休金4,825,632元。

且被告核算退休金時，雖未將海外獎勵補助及地域加給列入平均工資計算，然此係因原告退休時兩造為委任關係，原告亦曾簽有派駐海外人員同意書，同意除國內員工月支待遇標準、主管職務加給外之給與均屬非經常性之特殊獎勵給付，退休時應依國內員工月支待遇標準、主管職務加給計算退休金，此一同意應優先於被告公司工作規則第62條適用；

且海外獎勵補助係被告為鼓勵同仁赴任海外分行所額外發給之獎勵，固定以派赴海外員工0.6個月薪資計算，乃單方提供之恩惠性給與；

地域加給則係被告參考各地物價水準、匯差、中央政府各機關「派赴海外各地區出差人員生活費日支數額表」及同業發放水準等資訊所訂定派駐海外各地之加給標準，即以派赴國家決之，亦屬單方提供之恩惠性給與，均非勞基法所定工資，被告未將海外獎勵補助及地域加給應不得計入平均工資計算並無違誤。

縱認海外獎勵補助及地域加給應計入平均工資計算，原告應僅得以其非擔任經理人之年資計17.63個基數請求退休金，至多為4,389,156元，本件被告實際支付原告退休金4,825,632元，已高於此，原告應無差額可以請求等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執及爭執事項（見勞訴字卷第298頁至第299頁、第450頁）：㈠不爭執事項：⒈原告自69年12月13日起任職被告公司，於103年8月31日退休（原證5），其中於被告公司87年1月22日民營化後之服務年資為16年7月9日。

⒉原告分別於93年、95年、96年間，經被告公司董事會決議調升擔任被告公司海外關島分行、溫哥華分行、多倫多分行經理，嗣於99年2月、103年2月，經被告公司董事會決議擔任曼谷代表辦事處、仰光代表辦事處首席代表（被證3、4），合計擔任經理、首席代表之年資為7年10月20日。

⒊原告任仰光代表辦事處首席代表時，為辦事處最高主管，需辦理籌備申設仰光分行等業務。

⒋原告在職時需適用被告公司工作規則（原證8）。

⒌被告公司人事管理規則第2條第1款規定，海外就地僱用人員職稱為秘書者，係相當於國內8職等以上職員，須報經總經理核准後始得僱用，海外就地僱用人員職稱為助理秘書者，係相當於國內7職等以下職員，得於僱用後再行呈報總經理核備（原證15、被證9）。

⒍原告派駐曼谷代表辦事處首席代表時，就地僱用之助理秘書Vararat Wongvaisub為7職等（被證15）。

⒎被告公司派駐海外人員每月均領有海外獎勵補助及地域加給，派駐海外單位主管則另領有職務加給。

其中海外獎勵補助係以0.6個月薪資計算，地域加給視地區而定，曼谷為每月45,290泰銖，仰光為每月1,200美元，職務加給則為新臺幣20,000元至35,000元不等（原證9、被證7、8）。

⒏被告公司103年3月至8月間給付原告海外獎勵補助、地域加給明細如下（原證7）：⑴103年3月：海外獎勵補助74,640泰銖折合新臺幣70,288元 、地域加給45,290泰銖折合新臺幣42,650元。

⑵103年4月：海外獎勵補助29,958泰銖折合新臺幣28,116元 、地域加給18,116泰銖折合新臺幣17,001元。

⑶103年5月：海外獎勵補助2,522.37美元折合新臺幣74,975 元、地域加給1,280美元折合新臺幣38,047元 。

⑷103年6月：海外獎勵補助2,364.74美元折合新臺幣70,289 元、地域加給1,200美元折合新臺幣35,669元 。

⑸103年7月：海外獎勵補助2,364.74美元折合新臺幣70,289 元、地域加給1,200美元折合新臺幣35,669元 。

⑹103年8月：海外獎勵補助2,364.74美元折合新臺幣70,289 元、地域加給1,200美元折合新臺幣35,669元。

⒐原告曾簽署派駐海外人員同意書，其上記載：「本人確認除國內員工月支待遇標準、主管職務加給外之給與均屬非經常性之特殊獎勵給付，退休時應依國內員工月支待遇標準主管職務加給計算退休金」（被證5）。

⒑原告未加計海外獎勵補助、地域加給之退休前6個月平均工資為150,801元（原證6）。

⒒原告於勞工退休金條例施行後，未選擇適用該條例；

被告於原告退休時，以月平均工資150,801元、退休金基數32計算核付原告退休金4,825,632元（原證6）。

㈡爭執事項：⒈原告擔任海外分行經理、代表辦事處首席代表時與被告間契約關係是否為僱傭？⒉如認係委任，原告得否依工作規則第62條規定，適用勞動基準法之退休規定？被告依兩造間同意書抗辯計算平均工資時毋庸計入海外獎勵補助及地域加給是否有理由？⒊如認為僱傭，原告103年3月至8月受領之海外獎勵補助、地域加給是否為工資？⒋如為工資，被告尚應給付退休金差額若干？

四、得心證之理由：㈠原告擔任海外分行經理、代表辦事處首席代表時與被告間契約關係是否為僱傭？⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。

勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格、經濟及組織從屬性之有無（最高法院90年度台上字第1795號、104年台上字第1294號判決參照）。

所謂人格從屬性，係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，並得對勞工有礙企業秩序及運作之行為施以懲罰，即雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格。

經濟從屬性係指勞工非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔。

組織從屬性則係勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。

又原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷。

如仍具從屬性，縱部分職務有獨立性，仍應認屬勞基法規範之勞雇關係（最高法院104年台上字第1294號判決參照）⒉經查，原告在職時需適用被告公司工作規則，為兩造所不爭，業如前述，並有被告公司海外單位人事管理規則可查（見勞訴字卷第170頁）。

又被告公司工作規則第9條規定：「本行為應業務需要，在不變更其原有薪資及其他勞動條件原則下，得依政府頒訂之雇主調動勞工工作之五原則及本行職期輪調與單位間調動有關規定，調動工作人員職務或服務單位，工作人員不得拒絕…」、第10條規定：「工作人員之升遷事宜依本行有關規定辦理」（見司北勞調字卷第24頁反面）；

且原告於96年1月15日派駐被告公司多倫多分行經理、99年4月6日派駐被告公司曼谷代表辦事處首席代表時，均曾簽署制式之派駐海外人員同意書，其中第3條記載：「本人於海外或返回國內任職時，應無條件接受職務調整，如欲退休，應於6個月前提出申請，並依國內法令規定辦妥交接及退休事宜，行方為兼顧營運需要，人力需求及其他行方利益之考量，得保有准駁退休申請之權利」（見勞訴字卷第96頁）。

足見原告派駐海外擔任分行經理、代表辦事處首席代表時，仍須受被告公司調動之指揮，而無同意與否之權。

⒊次查，被告公司工作規則第56條規定：「工作人員之考核分為下列三種：一、平時考核…二、年度考核…前項各種考核方式與獎懲，依本行有關規定辦理」、第57條規定：「工作人員之獎懲各分為下列各種：一、獎勵、嘉獎…二、懲處、申誡…前項獎懲依本行有關規定辦理」（見司北勞調字卷第27頁正反面）。

又原告於93年10月22日至95年10月16日間任被告公司關島分行經理，於95年10月17日至96年4月25日間任被告公司溫哥華分行經理，於96年10月2日至97年5月4日間任被告公司多倫多分行經理，於99年4月8日至103年4月28日任被告公司曼谷代表辦事處首席代表，期間均經被告考評而核給等第，並於94年1月1日、95年1月1日、96年1月1日、97年1月1日、100年1月1日因考核合格而晉級等情，有原告個人基本資料可佐（見勞訴字卷第64頁至第67頁）。

堪認被告對原告享有人事考核權。

⒋又按，當事人之一方得隨時終止委任關係，民法第549條第1項定有明文。

查被告公司工作規則第16條規定：「工作人員之離職（含退休、退職、資遣、免職、解僱、停職、辭職、留職停薪等）應經核准並辦妥移交手續後始得離職…」（見司北勞調字卷第25頁）。

且原告曾於103年3月10日自請退休，並因申請書尚未有記載退休生效日而於103年4月28日向被告公司表示其退休生效日為103年6月10日，嗣於103年8月21日委由律師發函被告公司，要求於103年8月31日退休，被告乃核准其於是日退休乙節，有退休申請書、便簽、律師函及被告公司總行（103）一總人劃字第33023號函可查（見司北勞調字卷第12頁至第16頁）。

可徵原告任被告公司海外分行經理、代表辦事處首席代表時，且對兩造間契約關係之終止，並無決定權，原告既無從隨時終止委任關係，此際兩造間契約關係即難認係委任。

⒌復參以被告公司工作規則第19條規定：「工作人員應基於合作精神，忠於職守，遵守本行各項規章，服從各級主管人員指揮，不得敷衍塞責，並應對其所擔任職務負責」、第20條規定：「工作人員每日應按照規定時間到行上班，不得曠職、遲到或早退」、第24條規定：「工作人員應服從本行依職期輪調及單位間調動有關規定之遷調派遣」、第28條規定：「工作人員不得兼任行外職務，但報請總行核准者，不在此限」（見司北勞調字卷第25頁正反面）。

可見，原告派駐海外分行經理、代表辦事處首席代表時，行為需受被告公司規範，被告公司得對其為勤惰考核、獎懲、調動職位並決定何時終止契約關係，兩造間契約關係應具人格從屬性。

⒍被告固抗辯原告任海外分行經理、代表辦事處首席代表時，乃該等機構最高主管，得代表被告公司簽署辦事處人員聘僱契約及派遣司機合約，其應有決定權。

然查：⑴被告公司海外單位人事管理規則第2條第1項規定：「海外就地僱用人員應透過公開方式進行甄選。

其職務相當於國內初級專員（即8職等）以上者，需報經總經理核准後始得僱用；

其餘人員則得於僱用後再行呈報總經理核備」（見勞訴字卷第128頁、第170頁）。

又原告任被告公司曼谷代表辦事處首席代表時，曾於102年1月9日就擬僱用Miss Vararat擔任7職等助理秘書以協助日常業務處理及對外連繫工作，及泰國政府機關僱用相同學歷者起薪15,000泰銖及盤谷銀行起薪為18,000泰銖一事，函被告公司核准僱用Miss Vararat，僱用條件則為試用期3個月，試用期間薪資18,000泰銖，及授權原告於試用期滿後視表現酌予調薪至20,000泰銖，被告則於102年1月17日表示：「准予辦理」乙節，有曼谷代表辦事處102年1月9日（102）一曼谷字第1號函、被告公司102年1月17日人劃字第38號函可稽（見勞訴字卷第202頁、第203頁）。

Miss Vararat辭職後，原告另於102年3月5日，就擬僱用陳如欣擔任7職等助理秘書，及陳如欣具備2種外語能力，要求之薪資30,000泰銖與市場行情相近，暨試用期間3個月之事，函請被告公司核准，被告公司人力資源處因認30,000泰銖為7職等最高薪，而與原告確認後，改以8職等秘書職任用一情，亦有曼谷代表辦事處102年3月5日（102）一曼谷字第5號函、被告公司102年3月8日人劃字第169號函可稽（見勞訴字卷第200頁、第201頁）。

是原告派駐曼谷代表辦事處首席代表時之用人權限，需受被告公司海外單位人事管理規則第2條第1項規範，即8職等以上就地僱用員工需經總經理核准，7職等以下係『得』先行僱用再送核備，且自原告需說明其給付之在地員工薪資符合當地水準，及調薪需經被告公司授權之作業情形觀之，原告就地僱用員工在7職等以下者，實際亦僅有面試及建議以何等薪資僱用在地員工之權。

⑵被告公司海外單位人事管理規則第8條第2項規定：「海外就地僱用員工之獎懲，應由單位主管會同人事主管及法令遵循主管，依據分行訂定之人員獎懲要點，給予初步之獎懲建議，並報經總行核准後辦理」、第9條第2項規定：「海外就地僱用之員工因公務上需要，得由總行隨時遷調其服務地點，或經調出、入二單位協商，報經總經理核准辦理單位間調動」（見勞訴字卷第172頁）。

足徵原告對在地員工僅有考核之初評權而非決定權，甚且被告公司總行可以隨時遷調此等員工之服務地點。

⑶綜上，原告任被告公司海外分行經理、代表辦事處首席代表時，就在地僱用員工部分，雖有面試、建議起薪、給予初步獎懲建議之權，然究非決定權，被告公司對此所為核准、核備難認僅係監督權之行使。

⒎被告又抗辯原告得簽署海外派駐當地辦公室租約、辦理辦事處相關庶務費用及預算之規劃，並於「核配預算」項目之預算範圍內自行運用，無庸另行向被告申請核准，其乃係代表被告公司行使雇主之財務、庶務管理權，並提出租賃契約、費用支出及資本支出申請單、仰光代表辦事處支出統計表、租金單據、被告公司費用開支項目類別暨內容、作業說明表為證（見勞訴字卷第129頁至第157頁、第208頁至第211頁）。

然被告自認公司海外行舍之地點，係由海外單位負責人初步先行選定幾個較為合適之地點，並通知總行相關單位前往勘察後，提經董事會決議定之（見勞訴字卷第184頁），可見原告簽署海外派駐當地辦公室租約，至多僅得認係在被告公司同意租賃標的、租金及其他條件下之行為，簽約及給付租金等事自難謂為決策權之行使。

又上開費用支出及資本支出申請單所示原告同意支付者，均係事務性支出，如公務車使用牌照稅、續約建物火險保費、電子計算機租金及使用費、行舍租賃費，早已律定，原告僅能同意按章繳費，原告就此所為同意付款難認係裁量權權之行使。

且前述仰光代表辦事處支出統計表上雖有預算數之欄位，然該等欄位所對應之支出項目乃工作場所水電費、油費、電話費、通信費、廣告費、公共關係費、雜項修護費、交通運輸設備維修費、會計師及經算師公費、國外旅費、燃料費、設備零件、辦公用品、報章什誌、環境美化及清潔費、其他用品費、交通及運輸設備租金、行政規費、職業團體會費等業務必要費用及行舍租金，適足證明海外分行、辦事處之預算與費用需經被告總行事先核准、事後每月彙整報表，非可謂原告有經營決策權，亦非可認被告就此僅有監督之權而無決定權。

是以，原告雖有部分財務規劃、庶務建議、管理權，但非係決策權。

⒏綜據前述，原告任被告公司海外分行經理、代表辦事處首席代表時，雖就部分人事、財務、庶務有規劃、建議及經授權而支出，暨在被告公司同意下簽署契約之權，但由原告行為需受被告公司規範，被告公司得對其為勤惰考核、獎懲、調動職位並決定何時終止契約關係以觀，兩造間契約關係應仍具人格從屬性。

又自原告薪資明細表可知（見司北勞調自卷第18頁至第23頁），原告係按月自被告受領固定薪資，則以被上訴人提供勞務即按月獲取薪資以觀，兩造間關係應具經濟從屬性。

是以，原告派駐海外分行經理、代表辦事處首席代表時，兩造間契約關係應為「從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬」之勞動契約。

㈡如認為僱傭，原告103年3月至8月受領之海外獎勵補助、地域加給是否為工資？⒈按勞基法第2條第3款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

又上開經常性給與，係指下列以外之給與：一、紅利。

二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。

三、春節、端午節、中秋節給與之節金。

四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。

五、勞工直接受自顧客之服務費。

六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。

七、職業災害補償費。

八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。

九、差旅費、差旅津貼及交際費。

十、工作服、作業用品及其代金。

十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。

勞基法施行細則第10條亦有明文。

故所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，換言之，工資之認定應以是否屬於勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。

又工作時間及場所等為工作環境之一部分，均與勞務提出有密切相關，如一般觀念可認為係酬佣或彌補勞工提供勞務本身之特殊辛勞與負擔，而對勞工所提出勞務附加為報償，應可肯認其屬工資性質（臺灣高等法院102年度勞上易字第37號判決參照）。

原告主張其退休前6個月所受領之海外津貼係屬工資，應列入平均工資計算並據以核算退休金，為被告否認，則該等名目之給付是否為工資，自應依上述標準予以審酌。

⒉經查，被告公司派駐海外人員每月均領有以0.6個月薪資計算之海外獎勵補助，為兩造所不爭，並有被告公司總行95年8月29日（95）一總政人劃字第7678號函、人力資源處99年5月27日一政人政字第17980號函、102年1月14日人劃字第28號函暨附件可查（見司北勞調字卷第29頁至第30頁、勞訴卷第98頁至第101頁），足徵海外獎勵係與被告公司派駐海外人員薪資連動，固定為0.6個月薪資，且為按月給付之經常性給付。

又原告分別於93年、95年、96年間經被告公司董事會決議調升擔任被告公司海外關島分行、溫哥華分行、多倫多分行經理，嗣於99年2月、103年2月經被告公司董事會決議擔任曼谷代表辦事處、仰光代表辦事處首席代表，合計擔任經理、首席代表之年資為7年10月20日，亦為兩造所未爭執，並有被告公司董事會99年3月10日一董會字第7759號函附被告公司第22屆董事會第5次會議議事錄、99年2月25日人力資源處簽呈暨附件、103年3月11日董會字第30號函附被告公司第23屆董事會第13次會議議事錄及人力資源處103年2月26日簽呈暨附件可稽（見勞訴字卷第78頁至第94頁）。

足認原告受被告公司指派擔任海外分行經理或代表辦事處首席代表均係久駐該處工作，而非僅為短期性、偶然性之差旅性質。

是原告擔任仰光辦事處首席代表時按月具領海外獎勵補助應係被告公司為酬傭員工離家遠赴海外工作之特殊辛勞所給予之與勞務提供具有對價性之經常性給與，核其性質應為工資，原告主張被告應將海外獎勵補助列入平均工資計算以核算退休金等語，洵為可取。

被告固據最高法院86年度台上字第255號民事判決、臺灣高等法院102年度勞上字第108號民事判決及101年度勞上字第72號民事判決，抗辯海外獎勵補助非為工資，而係被告之恩惠性給予。

惟前述民事事件當事人均非本件兩造，且前述高法院民事判決認定之海外津貼乃係指地域加給、施工津貼、領班加給及年資加給，前述臺灣高等法院民事判決認定之事實分別為浮動匯率津貼及與海外當地生活條件優劣有關之異地差旅津貼、海外差旅津貼，均與本件海外獎勵補助乃不分地域均固定為勞工0.6個月薪資不同，要無從比附援引，併予敘明。

⒊次查，被告公司派駐海外人員每月均領有地域加給，地域加給視地區而定，倫敦為每月970英鎊、紐約為每月1,800美元、洛杉磯為每月1,400美元、溫哥華、多倫多為每月1,360加幣、東京為每月211,700日圓、上海為每月9,720人民幣、成都為每月6,740人民幣、香港為每月10,920港幣、澳門為每月10,920澳門幣、新加坡為每月1,900新幣、金邊、胡志明、河內、仰光、關島為每月1,200美元、曼谷為每月45,290泰銖、布里斯本為每月1,450澳幣一情，有被告公司總行95年8月29日（95）一總政人劃字第7678號函、人力資源處99年5月27日一政人政字第17980號函、102年1月14日人劃字第28號函暨附件可查（見司北勞調字卷第29頁至第30頁、勞訴卷第98頁至第101頁）。

堪見地域加給乃被告考量各國勞動調煎、幣值、生活水準不同而給付予員工，有補貼、使勞工在國外維持一定生活水準之性質，核非勞務之對價，應屬被告對勞工所為具有獎勵勞工前往海外就職之恩惠性給與，並非工資。

原告固主張地域加給乃被告公司之經常性給付，然地域加給不具勞務對價性，已如前述，縱其為經常性給付，亦不符合工資要件，此一主張，要不足取。

⒋綜上，原告退休前受領之海外獎勵補助為工資，應列入退休金之平均工資計算，至地域加給則非屬工資，而不應列入平均工資計算。

被告固以原告於96年1月15日、99年4月6日簽署之派駐海外人員同意書第4條約定「本人確認除國內員工月支待遇標準、主管職務加給外之給與均屬非經常性之特殊獎勵給付，退休時應依國內員工月支待遇標準、主管職務加給計算退休金」（見勞訴字卷第95頁、第96頁），主張海外獎勵補助非為工資，然原告於派駐仰光辦事處時並未簽署類似之派駐海外人員同意書，而本件所涉原告受領應否列入平均工資計算之海外獎勵補助俱發生在原告任仰光辦事處首席代表時，堪認原告並未與被告約定其派駐仰光辦事處時受領之海外獎勵補助可以不列入工資計算；

況勞基法乃對勞工之最低法定保障，海外獎勵補助既有屬工資，依法即應列入平均工資計算，縱原告有與被告約定其派駐仰光辦事處時受領之海外獎勵補助無庸列入平均工資計算，此一約定亦應為無效，是被告此一抗辯，並無可取。

㈢如為工資，被告尚應給付退休金差額若干？1.按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。

但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以1年計。

...前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」

、「平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」

，勞基法第2條第4款、第55條分別定有明文。

次按，勞基法第2條第4款係就日平均工資予以定義，而「月平均工資」則應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休前6個月工資總額直接除以6（行政院勞動部83年4月9日(83)台勞二字第25564號函示參照）。

2.查原告於退休前6個月任被告公司仰光辦事處首席代表時具領之海外獎勵補助乃屬工資性質，已如前述，且原告於103年8月31日退休，103年3月至8月受領之海外獎勵補助折合新臺幣分別為70,288元、28,116元、74,975元、70,289元、70,289元、70,289元，平均為64,041元，是原告退休前6個月平均工資應再加計64,041元以核算其應得退休金，則按被告公司87年1月22日民營化後之服務年資為16年7月9日，退休金基數32計算，原告應可請求被告給付差額2,049,312元（計算式：64,041×32＝2,049,312）。

㈣末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。

又依勞基法施行細則第29條第1項規定：「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之」，且原告係於103年8月31日退休，為兩造所不爭執，則原告依勞基法規定訴請被告給付退休金差額2,049,312元及自103年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計付之法定遲延利息，自屬有據。

五、綜上，原告依勞基法第55條規定，請求被告給付退休金差額2,049,312元及自103年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計付之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額宣告之，至原告敗訴部分，原告假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。

七、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
勞工法庭 法 官 趙雪瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 曾鈺馨