臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,勞訴,53,20150817,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度勞訴字第53號
原 告 何東麟
王信裕
共 同
訴訟代理人 廖蕙芳律師（法律扶助）
被 告 大同股份有限公司
法定代理人 林蔚山
訴訟代理人 楊宸豪
鄧雅茹律師
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於一百零四年七月二十七日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認兩造間之僱傭關係存在。

被告應自民國一百零三年十一月二十七日起至原告何東麟復職日止，按月於次月十日給付原告何東麟新臺幣肆萬伍仟叁佰叁拾玖元，暨自上開應給付之日之翌日起按年息百分之五計算之利息。

被告應自民國一百零三年十二月起至原告何東麟復職日止，按月提繳新臺幣貳仟柒佰肆拾捌元至原告何東麟之勞工退休準備金專戶。

被告應自民國一百零三年十一月十四日起至原告王信裕復職日止，按月於次月十一日給付原告王信裕新臺幣叁萬柒仟零捌拾肆元，暨自上開應給付之日之翌日起按年息百分之五計算之利息。

被告應自民國一百零三年十二月月起至原告王信裕復職日止，按月提繳新臺幣貳仟貳佰玖拾貳元至原告王信裕之勞工退休準備金專戶。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項及第三項於各期清償期屆至後，經原告何東麟按月分別以新臺幣壹萬伍仟零壹佰元、新臺幣玖佰元，第四項及第五項於原告王信裕按月分別以新臺幣壹萬貳仟零叁佰元、新臺幣柒佰元供擔保後，得假執行；

但被告就第二項及第三項分別以新臺幣新臺幣肆萬伍仟叁佰叁拾玖元、新臺幣貳仟柒佰肆拾捌元，就第四項及第五項分別以新臺幣叁萬柒仟零捌拾肆元、新臺幣貳仟貳佰玖拾貳元供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。

本件原告王信裕、何東麟主張其分別於民國103年11月13日、同年月26日遭被告違法解雇，兩造間之僱傭關係應仍存在，已為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

(一)原告何東麟自88年6 月30日起任職於被告，於90年間被調派至被告大園廠外銷業務處擔任外銷業務專員。

兩造曾於96年間發生勞資糾紛，嗣達成訴訟上和解，被告乃於98年10月30日安排原告何東麟至被告桃園重電廠加工課復職擔任技術員。

雖被告人資課主管於103年10月20日向原告說明被告家電健康食品生技產品業務處「植物工廠」有一職缺，惟經原告與「植物工廠」主管面談後，被告人資課主管要求原告於工作轉換時亦須調降工資，經原告拒絕，並於103年10月28日向桃園縣政府申請勞資爭議，然於同年11月28日調解不成立。

被告乃於103年11月25日交付原告資遣通知書，以被告公司連年虧損為由，依勞動基準法(以下稱勞基法)第11條第2款規定於103年11月26日終止與原告何東麟之勞動契約。

惟被告人資處於103年11月14日之電子公告顯示被告於資遣原告時，仍有適合原告之外銷業務員職缺，並無資遣原告之必要，且被告103年實有盈餘，並無虧損情事，故被告之資遣不合勞基法第11條第2款之要件，應為無效。

(二)原告王信裕自78年8月3日起受僱於被告，於100年7月間因職業傷害轉任被告桃園電線電纜廠宿舍管理員，迄今年資已達25年。

詎被告突於103年9月26日口頭告知原告將被資遣事宜，復說明被告另有三峽廠馬達事業部之安勤員(以下簡稱三峽廠安勤員)等職缺，經原告當場表示可以轉任三峽廠安勤員職位後，被告又改稱該職務已無缺額，原告即於同年10月3日向桃園縣政府申請勞資爭議調解，於同年10月31日調解不成立。

被告嗣於同年11月12日交付原告資遣通知書，以公司因連續虧損，縮減單位人事支出為由，依勞基法第11條第2款規定，於103年11月13日終止與原告王信裕間之勞動契約。

惟被告人資處於103年10月24日之電子郵件公告顯示，三峽廠仍有安勤員之需求，可見被告尚有可安置原告王信裕之職位，資遣並非不得已之手段，且被告於103年實有盈餘，並無虧損情事，故被告之資遣不具勞基法第11條第2款之要件，應為無效。

又，原告王信裕在職期間共25年4個月，其中舊制年資17年2個月、新制年資8年2個月，若認被告對原告王信裕之資遣合法，被告就資遣費之計算，亦僅計給勞工退休金舊制之資遣費，就新制部分應再行給付4又1/12個月之平均工資計151,426元。

(三)被告資遣原告既屬無效，且被告無故拒絕原告之勞務給付，爰依僱傭之法律關係、民法第487條規定及勞工退休金條例第12條規定提起本訴等語。

並聲明：1.先位聲明：⑴確認原告二人等與被告間僱傭關係存在。

⑵被告應自103年11月27日起至原告何東麟復職日止，按月於次月10日給付原告何東麟上月份薪資45,339元，暨自上開應給付之日之翌日起按年息百分之5計算之利息。

⑶被告應自103年12月起至原告何東麟復職日止，按月提繳2,748元於原告何東麟之勞工退休準備金個人專戶。

⑷被告應自103年11月14日起至原告王信裕復職日止，按月於次月11日給付原告王信裕上月份薪資37,084元，暨自上開應給付之日之翌日起按年息百分之5計算之利息。

⑸被告應自103年12月起至原告王信裕復職日止，按月提繳2,292元於原告王信裕之勞工退休準備金個人專戶。

⑹上開第二、三、四、五項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

2.備位聲明：⑴被告應給付原告王信裕151,426元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。

二、被告則辯以：被告公司係採取「利潤中心」制度，將綜合性企業體依業務特性分割成數個獨立運作之經營單位，每個利潤中心都有獨立的損益計算，原告任職之「電力設備事業部」於102年度虧損63,265,699元，103年度更擴大虧損達401,086,601元，就企業整體言，被告102年度營業虧損達257,408仟元、103年度營業虧損達874,725仟元，確因虧損而有精簡人力之必要。

被告於資遣原告何東麟前，曾詢問其是否願意調職至被告健康食品業務處或調降薪資從事外勞工作，惟經原告何東麟拒絕，至其所稱適合從事之外銷業務員職位，係負責對日本地區之配電盤銷售業務，需具備日文專長，然原告何東麟並無日文能力，自不適任。

又，被告資遣原告王信裕時，被告三峽廠雖有安勤員職缺，惟該職務尚需攀爬貨車及協助搬運大型電纜、機台，然原告王信裕曾經醫師診斷認不宜從事高舉過肩及重複性工作，故無法勝任該工作，被告不得已始將原告王信裕資遣，因原告王信裕已符合退休條件，故依勞動基準法第55條規定及勞委會98年8月19日勞動4字第0000000000號函意旨合法給付退休金。

雖原告主張被告仍有僱用外勞，然就業服務法優先留用本國勞工之原則，係以同一職務為前提，原告王信裕擔任之宿舍管理員並無外勞從事相同職務，而原告何東麟擔任之塗裝作業員雖於其離職時仍有2名外勞，然被告係考量與該2名外勞之合約將分別於104年6月23日、104年2月5日到期，乃選擇以到期後不續聘之方式處理，故亦無原告所稱於相同職務仍有使用外勞之情事等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第72頁背面至第73頁)

(一)兩造不爭執事項：1.原告王信裕自78年8月3日起任職於被告大園廠擔任安勤員，期間轉調至被告電線電纜廠電力線中心，嗣經醫師診斷罹患旋轉肌袖症候群，不宜從事高舉過肩及重複性工作，復於100年7月4 日轉調被告電線電纜廠總務課總務組擔任宿舍管理員。

2.原告何東麟自88年6月30日起任職於被告公司，並於90年8月1 日調派至被告大園廠外銷業務處擔任外銷業務專員，嗣於96年間與被告發生勞資糾紛，兩造和解後，被告於98年10月30日將原告何東麟轉調被告桃園重電廠加工課復職。

3.被告於103 年11月12日以資遣通知書通知原告王信裕，以公司連續虧損，而縮減人事支出為由，依勞基法第11條第2款規定於103年11月13日終止與原告王信裕間之勞動契約。

4.被告於103 年11月25日以資遣通知書通知原告何東麟，以公司連續虧損，而縮減單位人事支出為由，依勞基法第11條第2款規定於103年11月26日終止與原告何東麟間之勞動契。

5.原告王信裕自被告公司離職時之薪資計算方式為日薪 1,171元，按其每月實際出勤日數計付月薪，如當月缺無缺勤，加發1日工資為全勤獎金，其離職前6個月之平均工資為37,084元，被告每月提繳之退休金為2,292元。

6.原告何東麟自被告公司離職時之薪資計算方式為日薪 1,432元，按其每月實際出勤日數計付月薪，如當月缺無缺勤，加發1日工資為全勤獎金，其離職前6個月之平均工資為45,339元，被告每月提繳之退休金為2,748元。

(二)本件爭點厥為：1.被告依勞基法第11條第2款規定資遣原告，是否合法？2.被告資遣原告，是否違反就業服務法第42條規定而無效？3.原告請求確認兩造僱傭關係存在，並依民法第487條規定請求被告至其等復職日止，按月給付薪資及提繳退休金至勞工保險局之退休金個人專戶，有無理由？4.倘認被告資遣有理由，被告應給付原告王信裕之資遣費金額為何？

四、得心證之理由

(一)被告依勞基法第11條第2款資遣原告，並不合法：1.按勞動基準法第11條第2款規定雇主因業務減縮時可經預告終止勞動契約，係企業經營因景氣下降、市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工時，得以業務緊縮為由終止勞動契約。

基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞動基準法第11條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的，以限制雇主解僱權限，及民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。

是以應認雇主依勞動基準法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。

且按勞動基準法第11條第2款規定，虧損時雇主得片面終止勞動契約，係基於企業營運上之需求與勞工權益間所作之調和，企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷。

受僱人所服務之個別部門若有盈餘，且受僱人並非該部門之多餘人力，企業全體之虧損即與該部門無涉，雇主自不得以企業虧損為由解僱該盈餘部門之員工（最高法院96年度台上字第1935號、95年度台上字第2716號判決意旨參照）。

又若惟雇主因虧損而進行組織調整時，仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障。

非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工（最高法院102年度台上字第100號判決參照）。

2.經查，被告係以公司連續虧損，需縮減人事支出為由，依勞基法第11條第2款規定，分別於103年11月25日、26日終止與原告王信裕、何東麟間之勞動契約，此為兩造所不爭執（見本院卷第72頁背面），應可信實。

則被告前開之資遺行為是否合法，端視被告是否確實有符合前開法條規定之虧損之事實。

被告雖辯稱原告任職之「電力設備事業部」於102年度虧損63,265,699元，103年度更擴大虧損達401,086,601元，並以被告各事業部102、103年度損益表（見本院卷第76頁至第81頁）為證，惟揆諸前開說明，企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，非僅以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷；

被告復辯稱被告公司整體營運而言，亦為虧損，並提出被告102、103年度之個體綜合損益表（見本院卷第70頁)、及101、102年度簡明損益表（見本院卷第88頁)為證。

惟查，公司整體之營運狀況不惟指本業經營項目，亦包含營業外（按公司轉投資）之虧損；

被告所辯之虧損，僅以前揭報表中之營業損益為論斷基礎，並未將營業外之損益情形納入計算，倘若將營業外之損益一併納入計算後，綜合損益總額以觀，則被告103年度之損益狀況仍為正值(見本院卷第70頁)，即無虧損可言。

則被告依勞基法第11條第2款資遣原告，即屬無據。

3.再者，縱以公司營業損益為判斷基準，認被告於102、103年均有虧損情事，惟按，若雇主因虧損而進行組織調整時，倘若仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至需新聘勞工，即不得任任依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障。

非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工（最高法院102年度台上字第100號判決參照）。

繼查：⑴本件被告於103 年11月26日終止與原告何東麟之勞動契約前，曾於同年11月14日以電子郵件發送內招通告，徵求3名外銷業務員，此有該通告（影本，見本院卷第14至第15頁、第61頁至第62頁)可考，而原告何東麟前曾擔任被告大園廠外銷業務處之外銷業務員，復為兩造所不爭執，故原告何東麟主張其專長符合該外銷業務員職缺，尚非無據。

被告雖辯稱該職缺工作內容為重電日本線市場之開拓，需具備原告何東麟欠缺之日語專業能力，原告何東麟並不適任，並以被告刊登於104人力銀行網站之招募訊息(見本院卷第42頁)為證，惟觀諸被告所提之網站招募訊息，充其量僅能證明被告曾有於104人力銀行招募1名具日語能力外銷業務員之事實，尚無從認定是否即為11月14日內招通告所招募之同一職缺，衡諸該內招通告所徵求者，為3名外銷業務員，所載之工作內容則為重電線美洲市場之開拓，並未記載對語言能力之要求，核與被告所辯該職缺係為開拓日本市場、需求日語專業能力者有別，是認被告前開所辯，尚難憑取。

⑵又，被告於103年11月13日終止與原告王信裕之勞動契約前，曾於同年10月24日以電子郵件發送內招通告徵求三峽廠區馬達事業部之安勤員1名，亦有該通告（影本，見本院卷第23至第24頁)可佐，且原告王信裕曾於被告大園廠擔任安勤員乙節，為兩造所不爭執，是原告王信裕主張該職缺符合其專長等語，即非無據。

被告雖辯稱三峽廠安勤員之職務尚需攀爬貨車及協助搬運大型電纜、機台，原告王信裕曾經醫師診斷罹患旋轉肌袖症候群，不宜從事高舉過肩及重複性工作，故無法勝任該工作，被告不得已始將原告王信裕解聘云云，並以國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書(以下稱臺大醫院診斷證明，見本院卷第37至第39頁)為證。

惟觀諸前開內招通告對於安勤員工作內容之描述，並未包括攀爬貨車及協助搬運大型電纜、機台等事項，另觀臺大醫院之診斷證明書，內容固描述原告王信裕之症狀、診斷過程，然未就原告未來得否從事何種類型之工作加以判斷，是被告抗辯原告王信裕並無能力從事安勤員之工作，即難憑取。

⑶承前所述，被告於資遣原告之同時，既仍持續招募與原告專長相符且性質相類之人力，客觀上即難認被告有何必需資遣原告、以達減少成本之必要性與急迫性可言，是原告主張被告之資遣有違最後手段性原則，亦非無由。

則被告遽以資遣原告，即非正當。

(二)本件被告既無虧損之情事，一如前述，是被告依勞基法第11條第2款資遣原告，即屬無據。

則就被告資遣原告，是否違反就業服務法第42條規定而無效之爭點，即無庸再予論述，附此敘明。

(三)原告請求確認兩造僱傭關係存在，並依民法第487條規定請求被告至其等復職日止，按月給付薪資及提繳退休金至勞工保險局之退休金個人專戶，為有理由：1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。

次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。

在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。

又按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。

除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。

勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別定有明文。

2.第查，被告資遣原告既未合法，則兩造間之僱傭關係即仍為存續，已如前述。

被告既分別於103年11月12日、同年11月25日以資遣通知書通知原告終止勞動契約，此為兩造所不爭執，足徵被告已有預示拒絕受領原告勞務之意思表示，亦堪認定。

而原告曾分別於103年10月31日、同年11月18日在桃園縣政府調解中向被告表示希望留在公司工作、確認工作權等語，亦有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄(見本院卷第12頁、第22頁)可按，應認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒。

準此，依民法第487條前段規定，被告公司已陷於受領勞務遲延之繼續狀態，原告無庸補服勞務，即得依上開規定請求被告給付此期間之薪資。

3.本件原告何東麟及原告王信裕任職期間之月薪分別為45,339元及37,084元，被告每月提繳之退休金分別為2,748元及2,292元，均為兩造所不爭執，是依上開說明，原告請求被告應自分別自103年11月27日、103年11月14日起，至原告何東麟、原告王信裕復職日止，依上開金額計算按月給付薪資及提繳退休金至勞工保險局之退休金個人專戶，為有理由。

(四)本件原告先位之訴既為有理由，原告王信裕所提備位之訴即無庸再予贅述，併此敘明。

五、綜上所述，被告並無虧損情事，縱認有虧損情事，其解雇亦不符合最後手段性原則，是被告依勞基法第11條第2款終止與原告之僱傭關係，即非合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在。

從而，原告起訴請求確認與被告間之僱傭關係存在，及依僱傭之法律關係及民法第487條規定請求被告應自103年11月27日起至原告何東麟復職日止，按月於次月10日給付原告何東麟上月份薪資45,339元，暨自上開應給付之日之翌日起按年息百分之5計算之利息，並請求被告應自103年12月起至原告何東麟復職日止，按月提繳2,748元於原告何東麟之勞工退休準備金個人專戶，及請求被告應自103年11月14日起至原告王信裕復職日止，按月於次月11日給付原告王信裕上月份薪資37,084元，暨自上開應給付之日之翌日起按年息百分之5計算之利息，與被告應自103年12月起至原告王信裕復職日止，按月提繳2,292元於原告王信裕之勞工退休準備金個人專戶，為有理由，應予准許。

六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰酌定擔保金額分別准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
勞工法庭 法 官 林振芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 黃瑋婷