臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,勞訴,71,20150624,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度勞訴字第71號
原 告 吳俞慧
訴訟代理人 曹大誠律師
複 代理人 趙平原律師
被 告 財團法人伊甸社會福利基金會
法定代理人 葉瀛賓
訴訟代理人 沈以軒律師
程居威律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國104年6月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。

查本件原告起訴時訴之聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）7萬5,924元及自本訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」

（見本院新店簡易庭103年度司店勞調字第18號卷【下稱店勞調卷】第2頁）。

嗣於民國104年5月4日提出民事言詞辯論狀變更上開訴之聲明第1項為：「被告應給付原告7萬4,290元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息 5％計算之利息。」

（見本院卷第35頁），核其所為乃屬聲明之減縮，且被告對於原告前揭變更請求無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：伊自97年1月1日起受僱於被告擔任按摩師，工作地點為被告設於臺北市立聯合醫院陽明院區之按摩小棧，每週原本固定上班2日，之後調整為每週1日（每週一），約定之報酬給付方式為伊每為客人提供按摩10分鐘，被告即給付伊70元，伊於任職期間均準時上、下班出勤並受被告之行政人員指揮、監督、分派工作及紀錄出勤狀況，並被要求穿著指定制服、配戴載有「駐點按摩服務證、工作人員吳俞慧」、「伊甸社會福利基金會按摩師：吳俞慧」字樣之識別證及服從被告所制訂之場地使用規則，且被告自97年起開立之扣繳憑單上均記載其給付予伊之金額為「薪資」，顧客亦可持被告發行之禮券到場由伊及其他按摩師為其按摩等情，足證兩造間為具有人格上、經濟上、組織上從屬性之僱傭關係無疑。

詎被告之按摩發展處組長唐道中竟於103年8月14日上午9 時許以電話通知伊自該日起不用再去上班，理由為伊曾於同年月11日與楊姓按摩師在站內吵架，嚴重影響按摩場地之安寧及觀感，因此對於爭吵之 2位按摩師依場地使用規則自同年 8月25日起暫停使用原時段陽明院區提供之場地，但伊並無上開行為，實為該楊姓按摩師於自行減縮客人按摩時間，伊遂向被告行政人員曹愛鳳反映，嗣楊姓按摩師於同年 8月11日知悉伊為檢舉人時，竟於工作場所對伊漫罵，伊當時並未理會，亦無吵架，被告卻以此為由非法解雇伊，伊自得依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止兩造間之僱傭契約。

因伊於 103年2至7月份自被告處所得之薪資分別為1萬4,980元、2萬5,130元、2萬5,710元、1萬3,860元、1萬0,150元、1萬2,250元，合計為10萬 2,080元，平均薪資為1萬7,013元（計算式：102,080元6個月＝17,013元，元以下四捨五入【下同】），而伊自97年1月1日起至 103年 8月14日止，共任職於被告處6年8個月，故被告依法應給付伊資遣費5萬6,710元（計算式： 17,013元【6＋8/12】2＝56,710元）、30日之預告期間工資1萬 7,013元及伊於103年8月18日到達工作場所準備提供按摩服務卻遭被告人員擅自取消預約顧客之1日工資567元（計算式：17,013元30＝567元），總計為7萬 4,290元，為此爰依兩造間之僱傭契約關係、勞基法第22條、第16條、第17條、第19條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條之規定，請求被告給付 7萬 4,290元及法定遲延利息，並應開立非自願離職證明書等語。

並聲明：㈠被告應給付原告7萬4,290元及自本訴狀繕本送達之翌日（即 103年12月20日）起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；

㈡被告應該開立非自願離職證明書予原告。

二、被告則以：㈠伊基金會僅提供一工作平台供原告申請使用，原告可自由選擇服務地點與時段，再由伊基金會協助安排，伊基金會無法決定原告提供服務之地點、時間、工作量與勞動強度，且原告不適用伊基金會所訂定之工作規則，伊基金會對於原告亦不具任何獎懲權利，兩造間僅為單純之合作關係，要無人格上從屬性之存在；

又兩造間約定以原告每件按摩服務報酬30％作為伊基金會行政服務之對價，原告則取得服務報酬70％，若未提供按摩服務即無任何收入，顯見原告係為自己之營業進行勞動，伊基金會亦未強制原告接受伊發行之禮券作為服務對價，兩造間無經濟上從屬性之存在，另伊基金會開立之扣繳憑單雖將兩造間之給付列為薪資，但此僅為稅法上之要求，均無以證明兩造間具有經濟上從屬性；

此外，原告係單獨自力進行按摩業務，無需伊基金會或其他按摩師協助進行該服務，兩造間亦無組織上之從屬性。

準此，兩造間既無人格上、經濟上、組織上之從屬性，即非屬僱傭關係，則原告請求伊基金會給付資遣費5萬6,710元、預告期間工資1萬7,013元，並開立非自願離職證明書等即屬無據。

㈡再原告除向伊基金會申請使用工作平台外，另於103年5月間經由伊基金會之介紹、轉介至臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）任職，並由新光銀行為原告投保勞工保險，同時減少於伊基金會之排班至 1個時段，亦證原告之雇主係新光銀行，兩造間純為合作關係。

伊基金會早於103年8月14日致電原告調整服務時段，故原告所稱之103年8月18日並非兩造議定之排班時段，遑論原告有何準備提供按摩服務卻遭伊基金會擅自取消，是原告請求伊基金會給付103年8月18日之1日工資567元，亦非有據。

並聲明：⒈原告之訴駁回；

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件原告起訴主張兩造間為僱傭關係，被告竟於103年8月14日以伊違反場地使用規則與楊姓按摩師工作場所內爭吵之不實事由非法解雇伊，為此爰依兩造間之僱傭契約關係、勞基法第22條、第16條、第17條、第19條及勞退條例第12條之規定，請求被告給付資遣費5萬6,710元、30日之預告期間工資1萬7,013元、103年8月18日之1日工資567元，共7萬4,290元暨法定遲延利息，並應開立非自願離職證明書等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠兩造間是否為僱傭關係？㈡原告請求被告給付資遣費5萬6,710元、預告期間工資1萬7 ,013元、103年8月18日之服務報酬567元，並應開立非自願離職證明書，是否有據？茲析述如下：㈠按勞動契約係約定勞雇關係之契約，勞工則係受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資則係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第6款、第1款、第3款定有明文。

是勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。

而所謂從屬性具有下列 3個內涵：⒈人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等等，此乃判斷從屬性之最重要核心概念。

⒉經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。

⒊組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。

故兩造間是否具備使用從屬關係，除以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督懲戒權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。

經查：⒈就人格從屬性而言：被告抗辯原告得自由選擇服務地點與時段，伊基金會無從決定原告提供服務之地點、時間、工作量與勞動強度，原告於業務執行上具備獨立性，不受伊基金會之管理，伊基金會對原告亦不具任何獎懲權利，兩造間顯然不具人格上之從屬性等詞，核與原告所陳述之被告會先詢問伊是否同意排班時間，俟伊同意後再排班，伊隨時可以請假，但被告希望請假於 3天前告知，由被告自己去找替代人員，如伊不願在某個地點排班係向唐道中反映，在被告指定地點上班以外的時間，伊可以在其他地方從事按摩服務，被告沒有規定休假天數，只需於被告指定日期去上班，伊原本是1週3天於被告指定地點上班，後來被調整為變成1週2天，被告有場地管理規則，還有上下班的出勤表，但只有停班的懲罰而已等詞（見本院卷第16頁反面至第18頁、第80至81頁），再參以被告所提出之場地使用同意書內容（見本院卷第69頁），其中雖有要求原告依據場地時間到場提供按摩服務，並穿著被告所提供之服裝與識別證以供客人識別，此外別無任何懲處規定，而原告除可自行決定上班日期、時間外，亦得任意請假或單方要求被告停止排班，僅需事先告知被告以利人力調配，足認原告對於是否於被告所設置之按摩場所排班工作，以及排班之時間均有主導權，對於被告之指示亦無需完全服從，兩造間契約關係即與一般勞動契約之雇主以支配勞工提供勞務時間而獲致營收不同，尚乏人格從屬性，被告復無對於原告獎懲之權利，洵看認定兩造間之關係並不具人格從屬性。

⒉就經濟從屬性而言：被告抗辯伊基金會所收取之原告每件服務報酬之30％，係作為伊基金會行政服務之對價，原告可取得70％之服務報酬，若無提供服務則無收入，原告對於伊基金會並無任何經濟上之依賴性，顯然係為自己之營業而從事勞動，兩者間並無經濟上從屬性等詞，核與原告所陳稱之伊剛去時是五五拆帳，後來變成六四，七三是最近的事，伊分得七成，被告分得三成，薪資有分兩種，一種是賣禮券，一種是發現金，現金是當天下班結算，禮券是像客人收取後， 1個月結算 1次等詞（見本院卷第80頁）相符，是以兩造間並未約定薪資，而就原告服務報酬之分配比例而言，被告僅固定收取原告每件按摩服務之30％作為行政管理費用，原告則可收取每件按摩服務收入之70％做為報酬，堪認原告之報酬係由兩造以拆帳方式為之，並非由被告所給付，且原告得分配70％之按摩收入，顯然原告係按服務成果而非勞務過程獲得報酬，需視按摩服務之客戶人數多寡決定收入高低，而需自行承擔損益風險，足見原告並未被納入被告之經濟組織與生產結構內，亦即原告並非為被告之營業而勞動，並非從屬於被告而為被告目的之勞動行為，此與僱傭契約之報酬給付特徵有別，自難認兩造間具有經濟從屬性。

⒊就組織從屬性而言：再依原告上開陳述內容觀之，伊得自由決定是否依據被告安排日期、時間及場所提供按摩服務，如欲請假或拒絕工作安排僅需提前告知被告，無需得到被告同意或自行安排替代人力，堪信原告所提供之勞務得以一己之力獨力完成，無需被告或其他按摩師配合或分工，亦無需仰賴被告之組織編制，伊就工作時間、工作地點、完成工作之方法等得自行決定，復佐以被告於97年1月1日迄今從未為原告提繳勞工退休金（見本院卷第33至34頁），亦未為原告投保勞工保險（見本院卷第28頁），足證兩造間確無組織上之從屬性甚明。

⒋綜上，兩造在工作與否、工作日期與時間、收入分配、契約終止權等方面之地位平等，並無上下隸屬關係，原告非從屬於被告為被告之目的而勞動，且原告與其他按摩師間係各自獨立完成推拿之工作，並非居於分工合作之狀態，兩造間契約關係難認具有勞動契約之人格上、經濟上及組織上從屬性特質。

㈡原告雖主張被告所提出之場地使用同意書即為被告所訂定之工作規則，其中要求伊按時提供按摩服務、穿著被告所提供之服裝與識別證，不得大聲喧嘩、抽煙、飲酒或嚼食檳榔，並應保持場地整潔，如無法按期使用或終止使用場地，應提前5日或1個月告知等規定，均為從屬性之表徵云云，惟查被告上開要求原告按所約定之時間到場提供按摩服務，應係為安排適當人力於工作地點服務客人，而原告尚得自由決定排班日期、時間，甚至拒絕被告排班，已如前述，則原告對於提出服務與否實有完全之決定權，實難認兩造間關係具有從屬性。

又被告要求原告於提供按摩服務時穿著提供之服裝與識別證，禁止喧嘩、菸酒及檳榔，並保持場地整潔，亦係為提供客戶辨識，並透過兩造合作創造客戶舒適、安心、安全之服務信賴感，俾利增加兩造收入、創造雙贏局面，難認此係被告基於指揮監督目的所為，況且上開場地使用同意書內並無約定任何懲處規定，原告如不同意場地使用書約定內容，亦得自由決定是否終止被告之排班安排以為反制，更足以佐證兩造間並不具人格上從屬性，原告此部分主張，尚難憑取。

㈢原告又主張被告自97年度以來所發給之扣繳憑單上均載明給付項目為「薪資」，足見兩造間為僱傭關係云云。

惟被告否認之，辯稱此係因稅法上要求，且稅法上之薪資定義不限於工資，無從證明兩造間為僱傭關係等語。

按凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，為薪資所得，應併計個人之綜合所得總額，課徵綜合所得稅；

又薪資所得之計算，以在職務上或工作上取得之各種薪資收入為所得額。

所得稅法第14條第1項第3類第1款定有明文。

而上開所得稅法所稱「薪資」，不以「雇主」按期給付之固定酬勞為限，此亦有最高行政法院90年度判字第2521號判決意旨可資參照。

是上述規定可知，被告開立扣繳憑單予上訴人，純係基於上開稅法之要求。

而上開所得稅法所稱之「薪資」既包括個人在職務上或工作上所取得之各種酬勞，包含公私機關、團體、事業及各級學校，開課或舉辦各種訓練班、講習會，聘請授課人員講授課程，所發給之鐘點費，亦屬「薪資」所得，而不以僱傭關係下之薪資為限，準此，被告發給原告薪資扣繳憑單，亦不足證兩造間為僱傭關係，原告此部分主張，不足為憑。

㈣承上，本件被告僅係提供場地予原告從事按摩服務，並約定由原告從事按摩服務所獲致之報酬中提出部分交予被告作為原告對於行政管理費用，然兩造間實不具僱傭關係之從屬性甚明。

兩造間既非僱傭關係，原告主張被告片面停止其繼續使用按摩場地係違法片面終止僱傭關係，應給付資遣費 5萬6,710元、預告期間工資1萬7,013元及103年 8月18日之服務報酬 567元，並應開立非自願離職證明書，均無理由，應予駁回。

四、綜上所述，兩造間並非僱傭關係，則原告依兩造間之僱傭契約關係、勞基法第22條、第16條、第17條、第19條及勞退條例第12條之規定，請求被告給付資遣費5萬6,710元、30日之預告期間工資1萬7,013元、103年8月18日之1日工資567元，共7萬 4,290元及自起訴狀繕本送達之翌日（即103年12月20日）起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，暨請求被告開立非自願離職證明書，均無理由，不應准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
勞工法庭 法 官 張志全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 洪王俞萍