臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,勞訴,81,20151209,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度勞訴字第81號
原 告 郭唯成
訴訟代理人 蔡育盛律師
複 代理人 洪屏芬律師
被 告 台灣新蛋股份有限公司
法定代理人 謝茂川
訴訟代理人 王昭珷
張利瑋
黃蓮瑛律師
楊智全律師
上 一 人 徐穆儀律師
複 代理人
訴訟代理人 陳品妤律師
上列當事人間請求給付薪資事件，本院於民國104年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告間僱傭關係存在。

被告應給付原告新臺幣伍萬元，及自民國一百零三年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應自一百零三年十月一日起至准予原告復職之日止，按月於次月五日給付原告新臺幣壹拾貳萬元，及自各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項於原告以新臺幣壹萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；

惟如被告以新臺幣伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第三項於原告按月以新臺幣肆萬元為被告供擔保後，得假執行；

惟如被告按月以新臺幣壹拾貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。

查原告主張被告公司非法解僱伊，兩造間之僱傭關係仍存在，為被告公司所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號判決參照）。

經查，本件原告起訴時，聲明原為：（一）被告應給付原告自民國103年9月1日起至105年8月31日止之薪資共計新臺幣（下同）2,880,000元，及自103年9月1日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；

（二）願供擔保，請准宣告假執行（見臺灣士林地方法院【下稱士院】103年度湖勞調字第51號卷【下稱士院勞調卷】第5頁）。

嗣於104年1月29日具狀追加聲明為：（一）確認兩造間僱傭關係存在；

（二）被告應給付原告自103年9月1日起至105年8月31日止之薪資共計2,880,000元，及自103年9月1日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；

（三）願供擔保，請准宣告假執行（見士院104年度勞訴字第6號卷第7頁）。

另於104年7月31日具狀變更聲明第2項為：被告應給付原告自103年9月1日起至准許原告復職之日止，按月於每月5日給付原告120,000元及各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息（見本院卷一第138頁）。

觀諸原告歷次請求之基礎原因事實均為同一，揆諸前揭規定及說明，應認原告前揭聲明之變更屬合法，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）伊自102年7月1日起任職於被告公司擔任臺灣與中國地區法務總監（Director），負責被告公司法務相關事務之研究、分析、提供法律意見與建議，每月薪資120,000元，於次月5日給付，然被告公司於103年8月8日寄送簡訊主張依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款以伊有不能勝任工作之情事，未具體指明伊有何不適任之處即終止兩造勞動契約（下稱系爭勞動契約）。

惟伊並無不能勝任工作之情事，被告公司之美國總公司即美國新蛋公司派駐亞洲地區前後任總裁Mike.C.Chou、Zodiac.Z.Zhang（中文名：張佐良）甚至曾於102年8月7日、103年6月27日寫信表示伊做得很好等語，足見伊工作績效甚佳，並無所謂不適任之情。

被告公司終止系爭勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍繼續存在，爰依系爭勞動契約之法律關係，請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被告公司按月給付原告每月薪資等語。

（二）聲明：如前揭變更後聲明所示。

二、被告抗辯略以：

（一）伊公司於102年8至11月為規劃辦理在臺灣或美國證券市場之股份初次公開發行（IPO）專案計畫擬進行伊公司之中國子公司可變利益實體（下稱VIE）架構之調整（下稱VIE專案），該專案管理人即伊公司財務部門人員林忠翰（英文名：Bright C.Lin，下稱林忠翰）請原告研究前述VIE架構調整之相關法令規範，包括法人變更或資本額變更，及以中國子公司名義申請新網路販售執照、網域擁有權、智慧財產權移轉方案、IPO相關事務等法令之研究、分析、提供法律意見與建議，惟原告僅轉手指派伊公司極為資淺之法務人員即訴外人陳順君（英文名Jeremy Chen）進行相關法令查詢，並直接將陳順君之查詢結果轉寄林忠翰及相關人員，未就陳順君之查詢結果，依其法律專業進行加值與指正，並漏未研究網域擁有權及未提出有利伊公司之智慧財產權移轉方案，VIE專案對伊公司極為重要，而伊公司之中國子公司VIE架構之調整，亦係基於落實VIE專案進行之結構調整，原告既擔任伊公司臺灣與中國地區之法務總監，屬一級法務主管，理當明瞭VIE專案之重要性，本應就VIE專案及組織結構調整有關法務之事務，提出全面完整的研究分析、意見與建議，此與原告是否擔任專案經理人無涉，原告主張其於102年10月14日前僅協助處理云云，此種推諉卸責之心態，難謂其已善盡法務主管職責。

（二）伊公司各部門人員對於VIE專案之執行或任務分派如有意見或問題，應本於理性方式與專案管理人及主管溝通，然原告常以非理性之謾罵言詞攻擊其他部門員工，並推諉其應負責之事務，已嚴重影響伊公司部門間之和諧與內部團結，不利VIE專案之執行。

另伊公司於102年10月間擬向訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）辦理融資，由原告負責審閱授信合約並提出意見，因其拒絕偕同業務單位與富邦銀行開會討論授信合約條款，竟以電子郵件謾罵業務單位之同仁，並將該等信件不當發送予富邦銀行人員，導致本應於伊公司內部溝通討論事項公告予不相干之第三人週知（下稱富邦銀行事件）。

原告身為法務部門主管，應嚴守伊公司秘密及保護公司聲譽，卻為前揭舉措，雖其主張林忠翰明知商業交易條件非屬原告職權範圍而責令原告參與談判，且原告是基於一般商務回信習慣而回覆包含富邦銀行人員在內之全部收件人，係林忠翰先將富邦銀行人員列入信件副本收件人，原告始一併回覆云云，然無論原告情緒管理能力如何，此一回應更令人再再質疑原告之專業能力素養（包括細心謹慎）以及與他人團隊合作的能力。

原告未能以謹慎態度回信（包括視其發信內容剔除不合適之收件人），事後亦未反省如此回應有何不妥，則原告日後究應如何與伊公司團隊共事？且原告於審核伊公司與富邦銀行授信合約時，直接轉寄訴外人即其下屬姚書容（英文名：Kimberly Yao）之法律研究結果回覆，未就姚書容之法律意見進行加值或指正。

（三）訴外人即伊公司前員工周昭武曾委請律師發函，主張伊公司終止勞動契約不合法云云，惟原告未加研究分析本案之適法性，逕自直接引用訴外人即原告下屬張簡正裕（英文名：Neil Changchien）之意見，草率建議伊公司應與周昭武進行調解或和解，如不同意和解或調解，即應委聘外部律師進行訴訟（下稱周昭武事件），原告身為法務主管，功能何在？令人費解。

（四）103年5月間原告將訴外人即其下屬姜維瑩（英文名：Cherry Jiang）關於中國經濟性裁員之法律研究結果逕行轉寄予其上級主管Danny，姜維瑩之年資尚淺，所提初步法律研究意見不可能毫無需要補充或修正之處，否則何須另以高薪延聘理論上應更有經驗的原告？原告之工作經驗已逾10年，且身為法務主管，本應就其下屬初步提出之法律研究意見，進行審閱指正，如確認有不足或研究方向錯誤，亦應要求其下屬再補充或提出修正意見，但原告屢屢直接轉寄其下屬之研究意見與伊公司相關部門或其主管，如何令伊公司其他同事放心此等產出已經是周全、成熟之法律意見？誠難謂其已善盡法務主管職責之義務。

（五）伊公司於103年5月間就中國子公司倉庫出租合約（下稱倉租合約）之磋商過程中，其他部門同事詢問法務部門之意見，而姜維瑩、張簡正裕皆陸續提出合約修正建議，然原告身為法務主管，竟回覆「No comment」（中譯文：不予置評）；

嗣後伊公司內部就倉租合約開會討論，同事們一再表達對倉租合約之法律風險有很大顧慮，且就倉租合約討論過程所寄發之電子郵件，均將原告列於郵件收件人之一，然於文來文往之間，原告始終不發一語；

至103年6月間，倉租合約發生糾紛，伊公司欲了解可能面臨之契約風險及責任，原告身為法務主管，本應立即進行相關了解及提供法律意見，惟原告竟直接指示其下屬外包予外部律師提供意見（下稱倉租合約事件）。

由原告前揭處理事務之模式，彷彿原告僅為信件轉寄員，與一般公司期待其法務主管之工作態度與表現有明顯落差，益徵原告消極卸責之作風，及未善盡其法務主管之職責。

（六）原告於任職期間未能謹慎審閱姜維瑩擬定之嘉定建設工程合約條款，該合約價款高達人民幣56,560,000元，合約頁數達37頁之多，原告竟僅於第5、15、21、22、27、28 頁，就條號、標點作枝微末節之修改，提出重複上下文意的文字建議，及區區2個與合約利弊風險完全無涉的疑問，甚至作成對伊公司不利之修改，絲毫未針對合約中對伊公司重大不利之處作成提醒或建議，致伊公司簽署不利於己之合約（下稱嘉定工程合約事件），證明原告未善盡其法務主管之職責，也確實無法勝任其工作。

（七）原告未遵守兩造間系爭勞動契約之工作時間約定，自103年1月起至4月止多次無故遲到、早退、缺勤，且於102年7月至103年8月間每月請事病假1至7日不等，顯然未履行其應忠誠對伊公司提出勞務服務之義務。

（八）綜合上述，原告於任職期間欠缺法律專業分析能力、工作態度消極、欠缺團隊合作能力及情緒管理能力，堪認原告對於所擔任之工作確有不能勝任之情事；

伊公司已多次以電子郵件告知法務部門之權責範圍、告知並建議VIE架構之研究方向、勸誡原告勿讓伊公司內部討論事項公告周知予不相干之第三人、告知出勤異常問題，然原告仍未思改善，造成與其他部門之合作困難，難以推動業務，伊公司不得已始依勞基法第11條第5款規定解僱原告，已符合解僱最後手段性原則。

（九）退步言之，如本院認伊公司依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約不合法，惟伊公司於接獲原告於103年9月3日寄發之存證信函請求復職後，已於103年10月30日以存證信函函覆原告，表明同意接受原告復職之請求，原告於103年10月31日收受存證信函，嗣於士院103年11月19日調解期日，伊公司再次表明願接受原告復職，勞動條件均與原告原任職務相同，僅因原告原職稱已因組織調整而裁撤，無法提供原職稱，原告訴訟代理人於同年11月28日以電子郵件轉達原告意見，要求回復原任職稱與職務、與美國法務組織平行分工，要求伊公司保證在原告復職日起3年內不得終止系爭勞動契約，以及如3年內伊公司因組織改變、縮編或經營不善而欲結束臺灣或亞洲區營業時，需支付原告自復職後服務未滿3年剩餘日期之薪資作為遣散費云云，伊公司於同年12月1日以電子郵件再次表明除無法提供原任職稱外，被告公司確實願意提供相同工作內容、薪資、福利條件之工作供原告復職，惟原告及其訴訟代理人即未出席103年12月3日之調解，原告訴訟代理人並於電話中表明原告不願接受復職，則伊公司103年10月30日存證信函既已同意原告復職，即同意接受其勞務之給付，原告自同年10月31日收受存證信函起，伊公司之受領遲延即告終了，原告自應向伊公司提供勞務，然原告並未提供勞務，伊公司於103年12月3日確認原告不願復職，其自翌日起無正當理由未提供勞務連續達3日以上，伊公司以民事答辯（一）狀送達原告之日依勞基法第12條第1項第6款為終止系爭勞動契約之意思表示，系爭勞動契約至遲應於原告收受前揭書狀時合法終止。

另伊公司於系爭勞動契約終止時已給付原告資遣費70,000元及加班補休工資2,500元，倘本院認系爭勞動契約終止不合法，兩造間僱傭契約仍存在，原告即失其受領前述費用之法律上原因，應負民法第179條不當得利之返還責任，伊公司爰依民法第334條第1項主張抵銷；

另原告畢業於東吳大學，擁有美國南美以美大學比較法學碩士學位，在法務領域工作數年，身心健康、正值壯年，以其學經歷及任職年資，不難覓得法務人員或中高階法務主管之職位，如未積極求職，顯屬故意怠於取得利益，應依民法第478條但書規定，自103年9月1日起至104年6月30日止，按月扣除基本工資19,273元，自104年7月1日起至言詞辯論終結日止按月扣除基本工資20,008元。

（十）聲明： 1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回；

2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第59頁正反面）：

（一）原告自102年7月1日起任職於被告公司擔任臺灣與中國地區法務總監（Director），負責被告公司法務相關事務之研究、分析、提供法律意見與建議，每月薪資新臺幣120,000元，於次月5日給付。

（二）被告公司於103年8月8日以簡訊依勞基法第11條第5款規定，通知原告於103年8月31日終止系爭勞動契約。

（三）原告最後任職日為103年8月31日。

（四）原告於103年9月3日寄送台北九十九支郵局第604號存證信函請求被告公司復職，被告公司於103年10月30日以臺北世貿郵局第222號存證信函函覆原告，表明前以勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約之事由，及請原告於文到10日內聯絡被告公司，被告公司願再給予1至3月之機會，重新考核原告之工作表現，原告於103年10月31日收受存證信函。

（五）原告於103年12月30日收受民事答辯（一）狀。

（六）被告公司已於103年9月5日給付原告資遣費70,000元及加班補休折現2,500元。

四、本件爭點（見本院卷二第59頁背面）：

（一）兩造間僱傭關係是否存在？ 1、被告公司依勞基法第11條第5款以原告有不能勝任工作之情形終止系爭勞動契約是否合法？是否符合解僱最後手段性原則？ 2、如不合法，被告公司依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約是否合法？

（二）如兩造間僱傭關係存在，原告請求被告按月給付自103年9月1日起至准許原告復職之日止之薪資是否有理由？金額為何？

（三）如前述（二）有理由，被告公司主張抵銷抗辯是否有理由？金額若干？

（四）如前述（二）有理由，被告公司依民法第487條但書規定，請求扣除基本工資，是否有理由？

五、得心證之理由：

（一）兩造間僱傭關係是否存在？ 1、原告是否有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情形？ （1）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此觀諸勞基法第11條第5款規定至明。

再按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；

及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨、95年度台上字第916號判決意旨參照）。

又按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。

揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。

其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字第1546號判決、100年度台上字第800號判決、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。

另按雇主必於其使用勞基法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。

故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。

至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度台上391號判決意旨參照）。

（2）被告公司固主張原告有前揭不能勝任工作之情事，然以：①VIE專案部分：被告公司雖辯稱：原告於VIE專案中指派陳順君查詢相關法令，並直接將陳順君查詢結果轉寄林忠翰及相關人員，未就陳順君之查詢結果依其法律專業進行加值或指正，漏未研究網域擁有權及未提出有利於被告公司之智慧財產權移轉方案云云，並提出陳順君於102年9月6日寄送原告之電子郵件及原告於102年9月9日寄送之EIP報告為證（見士院勞調卷第51頁正反面、本院卷一第253頁），惟原告曾針對VIE架構提出分析報告，有其102年11月13日寄送被告公司相關人員之電子郵件在卷（見本院卷二第43至44頁），而陳順君為原告下屬，亦為被告公司法務部門員工，被告公司並未具體指明原告將VIE專案中相關法令之研究指派陳順君處理程序上有何疑義，或陳順君之查詢結果有何錯誤，實難據此認定原告有不能勝任工作之情事。

而被告公司復未舉證證明有請原告研究網域擁有權、提出有利於被告公司之智慧財產權移轉方案，或原告縱有未全盤研究VIE專案相關法律問題之疏失，該疏漏屬經常性而非偶發等情狀，是被告公司空言指摘原告不能勝任工作乙節，即難採信。

②富邦銀行事件：被告公司再以：原告於審核與富邦銀行授信合約時，直接轉寄姚書容之法律研究結果回覆，且拒絕偕同被告公司業務單位與富邦銀行開會討論授信合約條款，竟以電子郵件謾罵林忠翰，並將前揭電子郵件不當發送予富邦銀行人員等語，並提出原告102年10月29日、10月30日寄送之電子郵件、姚書容於102年10月28日寄送之電子郵件為證（見士院勞調卷第65頁、本院卷一第255至257頁），然原告擔任主管之法務部門已於102年10月30 日前完成授信合約之審閱且已提出法律意見乙節，有林忠翰102年10月30日電子郵件可憑（見本院卷二第39頁），而姚書容為原告下屬，亦為被告公司法務部門員工，原告自得基於法務部門主管地位就被告公司之法律相關事務指派下屬分工合作，被告公司並未具體指明原告將授信合約之審核指派姚書容處理程序上有何疑義，或姚書容之授信合約審核有何疏漏，亦難認原告有不能勝任工作之情事。

至原告固有於102年10月30日寄送電子郵件予林忠翰及訴外人即富邦銀行人員黃嘯寰，內容係針對林忠翰於同日及前1日之電子郵件邀請原告共同與富邦銀行開會討論授信合約事宜，回覆：「…承辦單位是你們，你們讓法務提供意見，我們有提醒，對於提醒你們基於業務需要可自行斟酌與衡量，你e-mail應該看錯了，我們只有提醒貴單位注意商業條件是否能遵循，不是法務有意見，若你們連是否能遵循都要別的單位替你們決定，別的單位又怎麼知道？別人替貴單位決定你們的事，這樣你安心嗎？這樣的開會不是浪費大家寶貴時間？如果每個單位都像你這樣做，哪法務不是要天天都跟外面開會，事情也做不完？你不會是什麼事都要別人做跟自己沒關係吧？…」等語（見士院勞調卷第88至89頁），其於前揭電子郵件中強烈反應其個人情緒，並將黃嘯寰列為前揭電子郵件收件人，縱有不當，惟僅屬偶發之工作疏忽，難認有達於不能勝任工作之程度。

③被告公司又指稱：103年5月間原告將下屬姜維瑩關於中國經濟性裁員之法律研究結果逕行轉寄上級主管，難謂此法律意見屬周全成熟之意見云云，並提出原告103年5月21日電子郵件、姜維瑩同日電子郵件為證（見本院卷一第258至259頁），然被告公司並未具體指明姜維瑩前揭法律意見有何研究方向錯誤、需補充或修正之處，是被告公司執此部分事實主張原告不能勝任工作云云，無從採信。

④周昭武事件：被告公司固以：原告未加研究分析周昭武主張伊公司終止勞動契約不合法之適法性，逕自引用下屬張簡正裕之意見建議伊公司與周昭武試行和解或調解，如不同意和解或調解，即應委由外部律師進行訴訟，原告並未履行身為法務主管之職責云云，惟原告前揭建議縱未盡周全，亦屬一般法律專業工作人士給予客戶之一般性建議，尚難據此逕認原告有不能勝任工作之情。

⑤倉租合約事件：被告公司主張：原告於倉租合約磋商過程中未置一詞，且於倉租合約發生糾紛後，直接指示下屬外包予外部律師提供意見云云，並提出原告103年5月6日寄送之電子郵件、張簡正裕、姜維瑩同日電子郵件、被告公司員工討論倉租合約過程之電子郵件、外部律師103年6月26日寄送關於倉租合約爭議之法律意見為證（見本院卷一第260頁正反面、第262至264頁、第265至267頁），惟衡諸一般法律實務，企業雖設有法務部門，然將各別法律事件委由企業外之法律事務所或法律專業人士處理者眾多，此係因企業內外部法律事務繁雜，法務部門在企業中並非創造利潤之單位，企業於精簡人力所必要，通常未設足夠之法律人員員額，法務部門人員無法處理企業所有法律問題，而將部分法律事務交由外部法律專業人士處理，乃企業之常態，被告公司復未舉證證明原告指示下屬將倉租合約糾紛委外處理之舉，係未經被告公司同意之行為，即難認原告此舉有何不能勝任工作之情事；

而姜維瑩、張簡正裕均為被告公司法務部門人員，被告公司未舉證證明渠等就倉租合約修正建議有何疏漏或錯誤，亦難單憑原告就倉租合約之審議過程中曾回覆「不予置評」乙節，遽認原告有何不能勝任工作之事實。

⑥嘉定工程合約事件：被告公司主張：原告未能審慎審核姜維瑩擬定之嘉定建設工程合約，僅就條號、標點作枝微末節之修改、提出重複上下文義之文字建議，甚至作成不利於伊公司之修改云云，並提出原告於102年12月18日寄送姜維瑩之電子郵件、外部律師於103年12月16日、同年月18日寄送被告公司人員之電子郵件為證（見本院卷一第268至293頁），然被告公司就姜維瑩擬定之前揭合約內容如何不利於被告公司、有何明顯之法律風險或錯誤、及外部律師指出該合約議約時漏未審酌之法律問題有何事證可佐等各節始終未舉證證明，其泛稱原告未善盡法務主管職責，即屬無據。

⑦被告公司另主張原告於103年1至4月間多次無故遲到、早退、缺勤，且於102年7月至103年8月之任職期間每月均請事病假1至7日云云，並提出原告任職被告公司出勤紀錄表、103年1至3月薪資單等資料為證（見士院勞調卷第69、71頁、本院卷一第178頁），然原告分別於102年12月請事假4日、103年5月、7月各請事假1日、103年8 月請事假2日，其既係依被告公司工作規則請妥事假，難謂有何主客觀上不能勝任工作之情狀；

另關於原告遲到、早退部分，被告公司業已依規定扣薪或留存紀錄，而觀諸被告公司人力資源部門副理侯孟君（英文名：Paulina M.Hou）於103年5月2日回覆原告之電子郵件中敘及：「就是您的上班刷卡時間晚於公司允許的上班時間，遲到目前已取消扣款，僅留存遲到紀錄。」

等語（見士院勞調卷第91頁），係針對原告先前電子郵件之詢問所為之回應，難認屬被告公司通知原告改善之證明，被告公司復未舉證證明就前揭原告遲到、早退、缺勤狀況已通知其改善後仍拒絕改善，揆諸前揭說明，被告公司執此主張原告主觀上不能勝任工作乙節，亦未符合解僱最後手段性原則。

（3）綜上，被告公司所舉各事證，均不足以證明原告有不能勝任工作之情事；

至被告公司固提出訴外人即原告任職時之直屬主管（亦為被告公司美國總公司之chairman &CEO）Fred Chang於102年10月1、2日寄送原告及林忠翰之電子郵件、被告公司人員Zodiac Z.Zhang於102年11月7日寄送包括原告在內之被告公司人員之電子郵件、林忠翰於102年10月30日寄送原告之電子郵件（見士院勞調卷第84、86、88頁），辯稱：伊公司已透過電子郵件勸誡告知原告問題所在云云，然以：Fred Chang於102年間為原告任職被告公司之直屬主管乙節，有被告公司102年7月17日公告1紙可憑（見士院勞調卷第49頁），依Fred Chang於102年10月1、2日寄送之電子郵件，主要係告知原告及林忠翰：法務部的工作必須負責與法務相關之全部工作、臺灣區與中國區之法律相關工作都是法務部要負責處理的範圍，依其文義難認有何通知原告改善之意；

而被告公司復未舉證證明Zodiac Z.Zhang、林忠翰為原告之主管，且Zodiac Z.Zhang於102年11 月7日之電子郵件僅在建議VIE專案架構之研究方向，再參酌林忠翰前揭電子郵件內容略以：「DearRyan,在本公司，以我所知，在美國，任何銀行比較大合約的簽署，法務單位都被要求要參予談判，甚至大部分都是Lee主導。

本公司很多做法和一般台灣公司都不一樣，所以我才會發給您。

…當然我已經提醒您了，您參不參加，是您的專業判斷，我無任何意見，謹提醒，似乎犯不著讓富邦銀行知道這些您的想法吧？」等語，僅足認原告與林忠翰因富邦銀行事件心生不快，均難認被告公司就原告前述工作表現有何通知原告改善而未改善或拒絕改善之情形，堪認被告公司依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約並不合法。

2、如不合法，被告公司依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約是否合法？ （1）被告公司主張：伊公司於接獲原告於103年9月3日寄發之存證信函請求復職後，已於103年10月30日以存證信函函覆原告，表明同意接受原告復職之請求，然原告於同年11月28日以電子郵件中，要求回復原任職稱與職務、與美國法務組織平行分工，要求伊公司保證在原告復職日起3年內不得終止系爭勞動契約，以及如3年內伊公司因組織改變、縮編或經營不善而欲結束臺灣或亞洲區營業時，需支付原告自復職後服務未滿3年剩餘日期之薪資作為遣散費云云，與系爭勞動契約之勞動條件不符，伊公司於同年12月1日以電子郵件再次表明除無法提供原任職稱外，願意提供相同工作內容、薪資、福利條件之工作供原告復職，惟原告拒絕出席103年12月3日之調解，並拒絕復職，其自翌日起無正當理由未提供勞務連續達3日以上，伊公司以民事答辯（一）狀送達原告之日依勞基法第12條第1項第6款為終止系爭勞動契約之意思表示云云，惟查：觀諸被告公司於103年10月30日存證信函內容略以：「…本公司為免耗費無端成本，委請貴大律師函覆郭君，倘若郭君其確能勝任本公司之工作者，請其於文到十日內聯絡本公司，本公司願再給1至3個月之機會，重新考核其工作表現。

…」等語（見士院勞調卷第95至100頁），依被告公司前揭存證信函內容，似有原告回任後有觀察、試用期1至3個月之意，難認被告公司係同意接受原告回復原職之請求；

再依被告公司訴訟代理人於103年12月1日寄送原告訴訟代理人之電子郵件提及：「…新蛋確實將提供相同工作內容、薪資及福利條件之工作，隨時接受郭先生復職；

惟如前說明，新蛋經組織調整後，現已無郭先生原任職稱可資提供…」等語（見士院勞調卷第106頁），而被告公司自承：「…於103年9月8日發布正式公告，任命Serene接管大中華地區法律事務（即原來原告之職務），其職稱為『Director of Legal Affairs-Greater China』（大中華地區法務總監）…」等語（見被告公司104年9月11日民事答辯（三）暨調查證據聲請狀第5頁，即本院卷一第170頁），是縱被告公司已無「臺灣與中國地區法務總監」之職稱，與該職位相當之現職應為「大中華地區法務總監」，被告公司並非無該職位，僅係該職位現已由他人任職，堪認被告公司確未提供與原告原職務相同之職位予原告，而單方變更系爭勞動契約之勞動條件，則原告於接獲被告公司訴訟代理人前揭電子郵件通知後未提供勞務予被告公司，自有正當理由而非無故為之，是被告公司其依勞基法第12條第1項第6款規定以原告無故曠職達3日以上為由終止系爭勞動契約即不合法。

（2）被告公司另辯稱：縱本院認被告公司准予原告復職所提供之職務與原職不同，被告公司亦屬合法調動原告之職務云云，惟被告公司需提供與原告原職之勞動條件完全相同之職務始為同意受領原告依系爭勞動契約約定給付勞務之意思，繼之方有合法調動原告職務與否之權利，其此部分辯解屬邏輯謬誤，委無足採。

（二）如兩造間僱傭關係存在，原告請求被告公司自103年9月1日起至准許原告復職之日止按月給付薪資是否有理由？金額為何？ 1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。

次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。

在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。

（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）查被告公司終止系爭勞動契約並非合法，已如前述，被告公司前揭終止行為雖不生終止契約之效力，然已足徵被告公司有為預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告公司，為其所拒絕。

則被告公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告公司受領勞務，被告公司復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被告公司已經受領勞務遲延，仍應給付薪資與原告。

2、經查：原告在經被告公司終止系爭勞動契約前每月薪資120,000元，為兩造所不爭執（見前述不爭執事項（一）），從而，原告主張兩造間僱傭關係繼續存續，被告公司應自103年9月1日起至准許原告復職日止按月於次月5日給付每月薪資120,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，即屬有據。

（三）如前述（二）有理由，被告主張抵銷抗辯是否有理由？如有理由，金額若干？ 1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

前項特約，不得對抗善意第三人。

又抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項定有明文。

2、查本件原告對被告公司有上述薪資債權，已如前述，又被告公司抗辯已於原告離職時給付資遣費70,000元，為原告所不爭執（詳如前述不爭執事項（六）），並有勞動契約終止通知書影本可憑（見本院103年度司北勞調字第13號卷第12頁），然被告公司終止系爭勞動契約不合法，兩造僱傭契約繼續存在，則被告公司並無給付原告資遣費之義務，本得請求原告返還，是被告公司依前述規定主張就原告請求前述薪資債權與原告已受領之資遣費為抵銷乙節，為有理由。

至被告公司主張加班補休折現2,500元亦應予以抵銷云云，惟原告領取加班補休折現2,500元既係基於系爭勞動契約加班補休之折換現金，屬工資之性質，被告公司未舉證證明如系爭勞動契約繼續存在，被告公司無庸給付前揭加班補休折現，是其此部分辯解即乏所據。

（四）如前述（二）有理由，被告依民法第487條但書規定，請求扣除基本工資，是否有理由？被告公司抗辯：原告畢業於東吳大學，擁有美國南美以美大學比較法學碩士學位，在法務領域工作數年，身心健康、正值壯年，以其學經歷及任職年資，不難覓得法務人員或中高階法務主管之職位，如未積極求職，顯屬故意怠於取得利益，應依民法第487條但書規定，自103年9月1日起至104年6月30日止，按月扣除基本工資19,273元，自104年7月1日起至言詞辯論終結日止，按月扣除基本工資20,008元云云，惟原告因主張被告公司之解僱不合法，提起本訴請求確認兩造僱傭關係存在並請求被告公司給付薪資，難認有何故意怠於取得利益之情形，被告公司此部分主張自屬無據。

（五）綜上，經抵銷資遣費70,000元後，原告請求被告公司給付103年9月薪資50,000元（計算式：120,000－70,000），及自103年10月1日起至准許原告復職之日止按月給付原告薪資120,000元，為有理由。

六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪。

民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。

查本件原告任職被告公司時係於次月5日支領薪資乙節，為兩造所不爭執（見前述不爭執事項（一）），是其請求被告公司給付103年9月薪資50,000元及自次月6日即103年10月6日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，暨自103年10月1日起至准許原告復職之日止按月於次月5日給付每月薪資120,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息之範圍內為有理由，逾此部分之請求，即為無理由。

七、綜上所述，原告依系爭勞動契約約定，請求確認其與被告公司間之僱傭關係存在、並請求被告公司給付103年9月薪資50,000元，及自103年10月6日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息，暨自103年10月1日起至准許原告復職之日止按月於次月5日給付每月薪資120,000元，及自各自應給付之翌日起至清償日止按週年利率5﹪計算之利息之範圍內為有理由，逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。

八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一予以審酌。

至原告於本院104年11月25日最後1次言詞辯論期日時，以言詞聲請被告公司提出原告離職時交接清單原本，待證事實為：原告雖有於資遣通知書上簽名，然亦於交接單上記載：不同意資遣等語（見本院卷二第59頁背面、第60頁），惟原告於資遣通知單上簽名，僅代表其有收受資遣通知，與其是否同意接受被告公司前揭解僱事由無涉，原告前揭調查證據之聲請核無必要，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
勞工法庭 法 官 方祥鴻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 黃文誼