臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,抗,464,20151217,1

臺灣臺北地方法院民事裁定 104年度抗字第464號
抗 告 人 王麗華
相 對 人 張修珍
上列當事人間因支付命令聲明異議事件，抗告人對於民國104年11月4日本院新店簡易庭所為之104年度店事聲字第132號裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：

主 文

原裁定及本院司法事務官於民國104年8月17日駁回就相對人支付命令聲請之裁定均廢棄。

抗告費用新臺幣壹仟元相對人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人於民國104年7月28日聲請鈞院對相對人即債務人張修珍核發支付命令， 鈞院雖於同年8月初以戶役政連結作業系統查詢相對人住所地為臺北市文山區戶政事務所， 惟因相對人自104年8月5日起即遷入臺北市○○區○○街000巷0○0號處所， 且其居所地為其租賃房屋之所在地即新北市○○區○○路0段000號5樓， 此有抗告人前將深坑郵局存證號碼第000037號存證信函寄至上開地址，業經相對人於104年5月28日簽收可資證明，況且，兩造間前因租約糾紛 ，經抗告人於104年7月1日向新北市深坑區調解委員會聲請調解，雙方均有於同年月16日到場調解，是依上情，本件實無相對人住所不明之情形，然鈞院卻駁回抗告人對相對人支付命令之聲請，嗣經抗告人聲明異議後，原審仍誤以相對人係設址於臺北市文山區戶政事務所，送達處所不明，逕以104年度店事聲字第132號裁定駁回抗告人之異議（下稱原裁定），實有誤會。

爰依法提起抗告，請求將原裁定廢棄，發回原審更為適當之處分等語。

二、按督促程序，如聲請人應為對待給付尚未履行，或支付命令之送達應於外國為之，或依公示送達為之者，不得行之。

對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者。

…。

民事訴訟法第509條及第149條第1項第1款固分別定有明文。

惟按民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「 應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。

其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年台上第272號判例參照）。

再按民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。

顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。

三、經查，本件抗告人於104年7月28日向本院聲請對相對人與債務人張修珍核發支付命令時，相對人之戶籍固設於臺北市○○區○○路0段000號2樓（臺北市文山區戶政事務所 ），有本院於104年7月30日職權查詢之全戶戶籍資料在卷可稽（見本院104司促字第14598號卷第10頁），惟本院司法事務官於104年8月17日核發104年度司促字第14598號支付命令，並駁回抗告人關於相對人之支付命令聲請前，相對人已於104年8月5日將其戶籍地址變更為臺北市○○區○○街000巷0○0號並辦理遷入登記，此亦據抗告人提出相對人之戶籍謄本影本為證（見本院卷第9頁）， 復有本院職權調閱相對人之個人基本資料查詢結果在卷可憑（見本院卷第13頁）。

是相對人主觀上應有以上開地址為其住所之意思，至客觀上相對人是否有住於上址之事實，因原審尚未對於相對人上開戶籍地址即臺北市○○區○○街000巷0○0號為送達， 仍屬不明，自難逕認相對人已有應為送達處所不明之情事。

從而，原審未命抗告人以相當之方法探查相對人之住居所，僅以本院司法事務官先前所查詢相對人之戶籍地址設於臺北市文山區戶政事務所，即逕認對相對人之送達須依公示送達為之，而裁定駁回抗告人之聲明異議，尚有未洽。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，核屬有據，爰由本院合議庭廢棄原裁定及原法院司法事務官於104年8月17日駁回就相對人支付命令之聲請，發回本院司法事務官另為適當之處理。

四、據上論結，本件抗告為有理由。 依民事訴訟法第492條、第95條、第78條裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
民事第四庭 審判長 法 官 紀文惠
法 官 林幸怡
法 官 陳家淳
以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 陳怡如