臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,簡上,151,20151216,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度簡上字第151號
上 訴 人 陳秀端
訴訟代理人 鍾凱勳律師
複 代理人 陳士綱律師
訴訟代理人 陳君慧律師
被 上訴人 信義觀天管理委員會
法定代理人 高政郎
訴訟代理人 林志豪律師
複 代理人 劉北芳律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年1月26日本院臺北簡易庭103年度北簡字第11185號第一審判決提起上訴，本院於104年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴暨其訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾柒萬貳仟貳佰壹拾柒元，及自民國一百零三年八月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面被上訴人之法定代理人原為劉洧瑄，嗣於訴訟進行中變更為高政郎，有被上訴人提出之信義觀天第二十二屆第二次區分所有權人大會會議記錄、臺北市政府都市發展局函文等件在卷可證（見本院卷第120頁、第121頁），且業據高政郎聲明承受訴訟（見本院卷第119頁），於法核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人主張：上訴人為臺北市○○街000巷00弄00號1樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，為信義觀天大樓之區分所有權人之一，而被上訴人長達數年期間怠惰未與上訴人聯絡繳納管理費情事，於102年10月間始以上訴人積欠92年1月至102年10月之管理費317,720元為由，向本院聲請對上訴人核發支付命令，經本院核發102年度司促字第27362號支付命令（下稱系爭支付命令）後，將系爭支付命令寄送至上訴人之戶籍地即臺北市○○路0段00號（下稱系爭戶籍地），郵務人員因未會晤本人亦無受領文書之同居人而於102年12月13日將訴訟文書寄存於臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所（下稱新生南路派出所），本院嗣於103年1月24日核發確定證明書，被上訴人乃據之為執行名義對上訴人財產聲請強制執行，經本院以103年度司執字第56118號執行命令扣押上訴人於華南商業銀行股份有限公司仁愛路分行之存款債權327,758元（含銀行手續費250元）並核發收取命令後，被上訴人已受償完畢。

惟上訴人並未居住於系爭戶籍地，該建築早已老舊不宜人居，上訴人近年均居住於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓（下稱系爭信義路住所），以之為居住生活之重心，並有久住意思，即系爭信義路住所始為上訴人之住所，故系爭支付命令顯未合法送達上訴人，致上訴人不知提出異議，系爭支付命令因送達不合法失其效力。

又上訴人過去一直委由第三人即友人張乃仁（已於99年2月1日死亡）協助管理系爭房屋，直至被上訴人於102年11月4日電話聯絡上訴人配偶經營之公司請求轉知上訴人繳納10多年之管理費，上訴人始知有未繳納管理費之情事，且直至接獲本院民事執行處通知始知被上訴人已聲請核發支付命令，故上訴人實非明知應繳納管理費而執意拒絕繳納。

被上訴人先前依執行名義所為之受領給付154,191元（內含97年10月起至102年10月止之61個月管理費即債權本金149,084元、利息3,165元、手續費250元、執行費1,192元、程序費用500元）範圍內，未逾越5年時效，故上訴人不爭執被上訴人之債權，另執行費用1,350元，上訴人亦願意給付，惟其餘172,217元（管理費債權本金168,636元、利息3,581元），因已逾越5年之時效，上訴人得拒絕給付，被上訴人該部分之受領顯失其法律上原因，而屬不當得利，為此依民法第179條規定，請求被上訴人給付上訴人172,217元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人於原審請求給付超過上開範圍敗訴部分，業經撤回上訴，已告確定）。

二、被上訴人則以：㈠上訴人及其子廖浩筌分別於97年1月23日、96年12月24日將戶籍遷入系爭戶籍地，而非將戶籍地遷入系爭信義路住所，顯見系爭戶籍地確為上訴人之住所，且卷內亦乏上訴人以系爭信義路住所為生活重心之證明，故系爭信義路住所應非上訴人之住所。

又上訴人之配偶於82年間即設有戶籍於系爭戶籍地，因出國除戶，於85年3月7日入境後，於85年3月21日遷入登記於系爭戶籍地，顯設住所於系爭戶籍地，上訴人於87年1月6日與廖伯熙結婚，於87年6月4日申請結婚登記，依民法第1002條於87年6月17日修正前後之規定，上訴人之住所均為系爭戶籍地無疑，被上訴人向法院申請核發支付命令，法院依職權以系爭戶籍地為送達地址，當屬適法有據，系爭支付命令已合法送達。

㈡系爭房屋之原所有權人本為張乃仁，嗣後轉由上訴人取得。

上訴人取得系爭房屋後，即應將住戶資料告知被上訴人，然上訴人未為辦理，亦無廢止系爭戶籍地為其住所之意思，故被上訴人按程序依建物登記謄本、戶籍謄本記載之地址作為送達地點並經法院送達，並無不合法之處，上訴人於受執行時亦未向執行法院聲明異議，上訴人給付被上訴人327,758元（含銀行手續費）實屬任意給付，依民法第180條第3款規定不得要求被上訴人再為返還。

又被上訴人受有327,758元之給付係上訴人所積欠之管理費，並非受利益，無不當得利之情形。

㈢管理費之給付並無民法第126條規定短期時效適用，上訴人以時效抗辯拒絕給付亦無理由。

縱有短期時效之適用，上訴人既表示其委託張乃仁按期支付管理費，張乃仁未繳付完全出乎意料等語，即有拋棄時效利益之意思表示，上訴人不得再以時效業已完成而拒絕給付管理費。

況管理費債務確實存在，且為有益於被上訴人財產管理及維護之必要費用，上訴人自92年1月間起即開始未繳管理費至102年10月止，被上訴人亦已按系爭房屋所有權登記謄本上記載之地址，多次寄發催繳之存證信函，對於上訴人一直積極行使權利，未在權利上睡眠，上訴人對於會影響自身公法上權利之公文書，即主動通知行政機關應送達之地址為臺北市○○街000號（例如系爭戶籍地之房屋稅、地價稅繳納通知書寄送地址），惟上訴人就應繳納之管理費積欠不繳，且故意不告知被上訴人其聯絡方式及住址，儼然要求被上訴人須為區區管理費耗費社區公共基金查明上訴人確切之行蹤居所，始得請求上訴人繳納管理費，時效抗辯之結果導致公共基金權利與繳納基金義務顯然失衡，以私害公、以小損大，此舉自屬違反誠信原則，違反民法第148條第1項規定，屬權利濫用，時效抗辯自屬無效。

退步言之，上訴人未向被上訴人通知其應受管理費繳納通知之任何住址，未居住於系爭戶籍地亦未辦理遷出登記，使得被上訴人信賴戶籍登記而未能及時中斷時效，上訴人仍不得於時效完成後，以系爭戶籍地非應送達住所地之矛盾行為再行主張時效抗辯等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，部分提起上訴並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人172,217元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第127頁反面、第181頁正反面）：㈠上訴人自84年1月7日起登記為系爭房屋之所有權人迄今。

㈡上訴人於97年1月23日前，戶籍地設於臺北市○○○路○段000巷0號，自97年1月23日迄今，戶籍設於系爭戶籍地。

㈢被上訴人於102年10月25日以上訴人積欠管理費未繳為由，向本院聲請對上訴人核發支付命令，經本院於102年10月30日核發系爭支付命令，系爭支付命令於102年12月13日寄存於系爭戶籍地之警察機關即新生南路派出所。

上訴人未就系爭支付命令異議，嗣經本院於103年1月24日核發系爭支付命令確定證明書。

㈣被上訴人以系爭支付命令為執行名義，於103年5月26日向本院聲請強制執行，經本院於103年6月20日核發北院木司執智字第56118號執行命令，准被上訴人向第三人華南商業銀行股份有限公司仁愛路分行收取327,508元（含債權本金317,720元、利息6,746元、執行費2,542元、程序費用500元），另上開銀行執行收取命令時另扣取手續費250元。

五、本院得心證之理由：依兩造所為陳述觀之，本件應予審究者厥為：㈠系爭支付命令是否未於3個月內合法送達上訴人而已失其效力？㈡上訴人主張時效抗辯拒絕支付管理費有無理由？㈢上訴人依民法第179條不當得利規定請求返還172,217元，是否有理由？爰分述如下：㈠系爭支付命令因未於3個月內合法送達上訴人，已失其效力：⒈按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第515條第1項定有明文。

另按民事訴訟法第136條第1項、第2項規定：「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。

但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之（第1項）。

不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。

應受送達人陳明在其就業處所收受送達者，亦同（第2項）。」

，同法第137條規定：「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人（第1項）。

如同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項之規定（第2項）。」

。

又送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。

同法第138條第1項、第2項亦有規定。

另按依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；

一人同時不得有兩住所；

民法第20條定有明文。

顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號判決意旨參照）。

戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年度台抗字第393號判決意旨參照）。

查系爭支付命令於102年12月13日寄存於系爭戶籍地之警察機關即新生南路派出所一節，為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈢）。

則依前開說明，必定系爭戶籍地可認定為上訴人之住所，或係其他依法可認定為受送達之處所，系爭支付命令始為合法送達。

⒉被上訴人抗辯系爭戶籍地即為上訴人之住所，惟為上訴人所否認，經查：①上訴人雖自97年1月23日起即設戶籍於系爭戶籍地，惟觀諸系爭戶籍地自94年6月起至104年10月間止，每期用電度數均係最底度40度，均係繳交最低額度之電費84元，自96年12月31日起至104年5月4日止，每期用水度數均為0，均係繳納最低額度之水費252元，以上有台灣電力公司台北市區營業處用戶用電資料表、臺北自來水事業處水費繳納證明單等件在卷可證（見本院卷第104頁至第107頁）；

復觀諸系爭房屋之內部照片（見本院卷第93頁至第98頁），雜草叢生，顯現長期無人居住之狀態，則上訴人主張系爭戶籍地已逾十年無人居住一節，堪信為真實，客觀上已難認上訴人有居住於系爭戶籍地之事實。

再者，上訴人有向台新國際商業銀行股份有限公司申辦信用卡使用，自93年12月間至102年10月間之信用卡帳單寄送地址，均係系爭信義路住所，且上訴人加辦信用卡之申請書，帳單地址亦均勾選同原帳單地址等情，有台新國際商業銀行104年10月13日台新作文字第10421987號函文在卷可證（見本院卷第202頁）；

另上訴人名下、向遠傳電信股份有限公司申辦之行動電話門號，其自92年1月至102年10月間之帳單寄送地址亦為系爭信義路住所，此有本院函詢之函文暨遠傳電信股份有限公司104年10月15日遠傳（發）字第10410907277號函文附卷可證（見本院卷第190頁、第211頁）。

而以現今社會一般人使用信用卡、行動電話之頻繁程度，通常會以最易受送達之地址即經常居住地為帳單寄送地址，以方便繳納款項，是上訴人主張系爭信義路住所於82年9月間落成後，其實際上即以系爭信義路住所為居住生活重心，主觀、客觀上係以系爭信義路住所為住所等情，亦非子虛，由此更可證上訴人主觀上無以系爭戶籍地為其住所地之意思。

又一般人設置戶籍地的考量，固然有以該地為居住重心者，但非必為唯一之原因，本件上訴人自陳係因自用住宅稅率較低，故上訴人之配偶於85年3月21日將戶籍遷入系爭戶籍地，上訴人嗣於97年1月23日將戶籍遷入系爭戶籍地等情，有上訴人配偶廖伯熙戶籍謄本、上訴人戶籍謄本在卷可證（見本院卷第99頁、第100頁），是上訴人僅因自用住宅用地利率較低、參以其配偶亦以系爭戶籍地為戶籍地，始將其戶籍設於系爭戶籍地，亦有可能，是自難僅以戶籍登記即認系爭戶籍地為上訴人依民法規定之住所。

②被上訴人又抗辯：上訴人之配偶以系爭戶籍地為其住所，故依民法1002條規定，上訴人當以系爭戶籍地為住所云云。

惟按夫妻之住所，由雙方共同協議之；

未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。

法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所。

民法第1002條定有明文。

查上訴人於97年1月23日將戶籍遷入系爭戶籍地時，上訴人之配偶亦以系爭戶籍地為戶籍地，業如前述，惟依民法第1002條第1項規定，夫妻之住所係由雙方共同協議之，當未為協議或協議不成時，始有同條第2項在法院裁定前以夫妻共同戶籍地推定為住所之適用。

本件上訴人主張上訴人及其配偶於系爭信義路住所落成後，即同住於系爭信義路住所迄今等語，參以系爭戶籍地長達十年無人居住其內，復如前述，從而，依卷內事證觀之，亦難認系爭戶籍地為上訴人夫妻協議之住所。

被上訴人亦未舉證證明上訴人夫妻有未能協議住所或協議不成之情事，是其逕以同條第2項規定，以系爭戶籍地推定為上訴人夫妻之住所，亦乏所據。

又系爭支付命令寄送之時間點為102年12月間，是本件尚無以87年6月17日修正前之民法第1002條規定據以認定上訴人住所地之餘地，併此敘明。

③從而，上訴人客觀上並無居住系爭戶籍地之事實，主觀上亦乏久住系爭戶籍地之意思，是尚難認系爭戶籍地即為上訴人之住所。

⒊又被上訴人無法舉證證明系爭戶籍地可認定為上訴人之居所、事務所、營業所或就業住所，則系爭支付命令雖係以於系爭戶籍地不獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，故寄存於新生南路派出所，此有送達證書1紙在卷可證（見原審卷第9頁），然系爭戶籍地既無從認定係上訴人應受送達之處所，上開寄存送達亦無從對上訴人發生送達效力。

此外，系爭支付命令經寄存於新生南路派出所後，並未經上訴人前往領取，此有臺北市政府警察局大安分局104年4月30日北市警安分刑字第10432317000號函1紙附卷可參（見本院卷第60-2頁），被上訴人亦未能舉證證明系爭支付命令已於3個月內合法送達上訴人，從而，上訴人主張系爭支付命令並未於3個月內合法送達上訴人，堪信為真實。

被上訴人抗辯系爭支付命令送達系爭戶籍地，已屬合法送達上訴人云云，即無可採。

⒋系爭支付命令既未能於3個月內合法送達上訴人，則依民事訴訟法第515條第1項規定，系爭支付命令已失其效力，堪以認定。

㈡上訴人主張時效抗辯拒絕支付管理費，確有理由：⒈按時效完成後，債務人得拒絕給付。

民法第144條第1項定有明文。

另依民法第126條規定，利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。

前開所謂定期給付者，係指基於一定法律關係，相隔一定期間繼續為給付之情形而言。

查本件被上訴人聲請對上訴人核發系爭支付命令之原因，係上訴人未繳納自92年1月至102年10月間、系爭房屋之管理費，依信義觀天大廈之住戶規約第6條：「本華廈住戶應分擔左列費用：㈠經常管理費：住戶應自交屋日起按月繳交經常管理費，其收費標準按其所持有之房屋總坪數分擔費用。

...」（見原審卷第103頁），管理費係按月繳納，被上訴人復自陳信義觀天大廈之管理費係一個月收一次等語（見本院卷第27頁），顯見上訴人身為信義觀天大廈區分所有權人每月應繳納之管理費，係各區分所有權人於每月定期反覆繼續而為之給付，性質上屬定期給付之債權，自有上開民法第126條規定之5年消滅時效之適用，故上訴人主張信義觀天大廈管理費應適用民法第126條之5年時效等語，自屬可採。

又上訴人主張被上訴人以系爭支付命令為執行名義所收取之款項，其中之172,217元（即92年1月至97年9月止之管理費及自102年12月24日至103年5月27日止依週年利率5%計算之利息，參本院103年度司執字第56118號強制執行金額分配表《附於上開執行卷宗內》），已超出5年時效一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第129頁），則上訴人就上開172,217元為時效抗辯拒絕給付款項，自有理由。

⒉被上訴人另抗辯上訴人援引時效抗辯拒絕支付上開172,217元，係屬權利濫用云云。

經查：①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條定有明文。

次按債務人於消滅時效完成前，如因其行為（不論有無過失），使債權人信賴而未及時行使權利中斷時效，俟時效完成後，債務人為時效抗辯，即與其前之行為有所矛盾；

或有其他特別情事，因其權利之行使，將致權義狀態顯然失衡，類此情形始得認係違反誠信原則（最高法院103年度台上字第1119號判決意旨參照）。

關於消滅時效之結果，雖非使權利本身喪失，但時效完成後，債務人得拒絕給付。

旨在確保交易之安全，免礙社會經濟之發展，以維持社會之秩序。

從而債務人因時效完成而得拒絕給付，雖因此而受利益，此乃因法律規定時效制度之結果所致，不能謂無法律上之原因受利益（最高法院97年度台上字第2002號判決意旨參照）。

②上訴人為信義觀天大廈之區分所有權人之一，本負有繳納管理費之義務，惟法律上亦賦予其得為時效抗辯之權利，而因時效制度之適用，在上訴人為時效抗辯因而取得免付管理費之利益時，等同致信義觀天大廈喪失此部分管理費之請求權而實質上受有損害，此本為適用時效制度之當然結果，是自不能以信義觀天大廈因此受損，即反認上訴人為時效抗辯屬權利濫用。

又就系爭房屋之管理費繳交一節，上訴人原係委任張乃仁處理一事，為兩造所不爭執，上訴人雖未主動向被上訴人告知其實際住所為系爭信義路住所，亦未於張乃仁死亡（張乃仁於99年2月1日死亡，此為兩造所不爭）後，主動探知管理費之繳交情形或主動表明繳納之意，然並無任何法律或約定（如住戶規約）顯示上訴人未為上開行為即不得為時效抗辯或因此喪失時效所生之利益。

況法律針對未履行債務之情形，設有相關訴訟制度，縱上訴人未能主動履行繳交管理費之債務，被上訴人亦得透過相關訴訟制度行使其權利，並得透過一定之方式依法中斷時效以保障其權利，是上訴人即便未為主動履行債務之相關行為，被上訴人之權利亦不因此消滅。

被上訴人雖抗辯其係信賴上訴人於系爭房屋建物登記謄本上之地址及戶籍登記致未能及時中斷時效云云，然被上訴人係主張其分別於93年4月20日寄送存證信函至臺北市大安區○○○路○段000巷0號及系爭房屋址，於97年9月23日、97年12月19日、102年9月25日分別寄發存證信函至臺北市○○區○○○路0段000巷0號之地址，向上訴人催告給付管理費，並提出存證信函、信封、回執為證（見原審卷第75頁至第77頁、第86頁至第88頁、第91頁、第97頁、第100頁、第101頁）；

惟依民法第129條第1項、第130條規定，消滅時效雖因請求而中斷，惟若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，而被上訴人未能舉證證明其於上開請求後6個月內已為起訴，是時效仍不中斷。

又被上訴人於本件訴訟進行中自陳：存證信函退回後，之前的管理費都是張乃仁在處理，後來張乃仁說協調沒有結果，97年、98年張乃仁說他們拒絕繳，就叫我們打官司，因為管委會沒有錢付律師費，所以才拖到發支付命令時等語（見本院卷第63頁）。

由上可知，被上訴人在其所寄送之前開存證信函無法送達上訴人後，並未積極以其他方式保障其權利，於97年、98年間自張乃仁處接收上訴人不願繳交管理費之訊息後，復因自身經費考量，仍未以訴訟方式向上訴人催討或為任何積極催繳管理費行為，致時效未及中斷，即被上訴人本身在行使權利上容有怠惰、缺失，此實非被上訴人單純信賴系爭房屋建物登記謄本上之地址或上訴人戶籍地址故導致時效未及中斷。

此外，上訴人亦無任何致使被上訴人信賴之行為致使被上訴人未及中斷時效，實則，依張乃仁所傳達之訊息，被上訴人反倒可確認上訴人無繳交管理費之意思，更應積極行使其權利。

從而，被上訴人因時效未及中斷所導致時效消滅所生之不利益，應自行承受。

今被上訴人未依法中斷時效、保全其權利之可行使性，反認上訴人獲有免付管理費利益係屬以損害被上訴人為目的，自非的論。

綜上，被上訴人抗辯上訴人為時效抗辯為權利濫用云云，實無可採。

⒊被上訴人復抗辯上訴人已委任張乃仁繳納管理費，故有拋棄時效利益之意思表示云云，惟兩造雖不爭執上訴人直至91年12月間係委任張乃仁處理管理費繳納事宜，然此僅代表上訴人並不否認其原有給付管理費之義務，故始委由張乃仁處理，並不因此即認在張乃仁未繳納管理費後，上訴人亦拋棄其時效抗辯利益，是被上訴人上開抗辯，亦屬無稽。

㈢上訴人依民法第179條不當得利規定請求返還172,217元，為有理由：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

查被上訴人係以系爭支付命令為執行名義透過法院強制執行程序獲償本件兩造爭執之172,217元，惟系爭支付命令因未合法送達失其效力，業經本院認定如前，則被上訴人自無法以系爭支付命令作為其保有上開款項之法律上原因。

又被上訴人係主張上開款項為系爭房屋自92年1月至97年9月止之管理費及自102年12月24日至103年5月27日止依週年利率5%計算之利息，惟因上訴人已為時效抗辯拒絕給付上開管理費，是被上訴人之請求權已罹於時效而消滅，被上訴人復未能舉證證明其有任何保有上開172,217元款項之法律上原因，故上訴人依民法第179條規定請求返還上開款項，自有理由。

⒉被上訴人另抗辯本件上訴人已為任意給付，依民法第180條第3款規定，上訴人已不得依不當得利規定請求返還云云。

惟按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第180條第3款定有明文。

而民法第180條第3款所謂非債清償，須債務人所為給付，出於任意為之者，始足當之。

若因避免強制執行或為其他不得已之事由，而為給付者，雖於給付時，明知債務不存在，仍非不得請求返還（最高法院74年度台上字第1057號、81年度台上字第2123號判決意旨參照）。

被上訴人係經由法院強制執行程序始受償包含本件上訴人請求金額在內之327,508元，為兩造所不爭執（見上開四、兩造不爭執事項㈣），則自難認被上訴人取得前揭款項係出自上訴人明知無給付義務而故為給付，即非屬上訴人之任意給付，縱上訴人未於執行程序進行中聲明異議或未提起債務人異議之訴，亦無礙上開認定。

是本件尚無民法第180條第3款規定之適用，被上訴人前揭抗辯實無理由。

六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段分有明文。

本件至遲於被上訴人收受起訴狀繕本時，即生催告之效力，而被上訴人係於103年8月27日收受起訴狀繕本，有送達回證1紙在卷可參（見原審卷第51頁），故上訴人併請求自103年8月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由。

七、綜上所述，上訴人依不當得利法律規定，請求被上訴人返還172,217元及自103年8月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第六庭 審判長法 官 黃明發
法 官 楊雅清
法 官 劉素如
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 黃紹齊