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臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3135號
原 告 許耀龍
許碧鳳
許耀仁
追 加原告 黃雪娥
共 同
訴訟代理人 周祝民律師
被 告 許喻琅
許芳瑜
兼 上二人
訴訟代理人 呂岱凌
被 告 許喬瑋
法定代理人 曾華苓
訴訟代理人 唐達興律師
上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國104 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表所示之不動產為原告壬○○、己○○、庚○○、追加原告子○○與被告丁○○、乙○○、戊○○公同共有。
被告於民國九十九年十月八日就如附表所示之不動產以繼承為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為原告壬○○、己○○、庚○○、追加原告子○○及被告丁○○、乙○○、戊○○公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；
該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者；
不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第7款分別定有明文。
經查，本件原告前係依民法第767條、第259條規定提起本件訴訟，並聲明為：「被告甲○○、丁○○、乙○○、戊○○應將門牌號碼臺北市○○區○○里○○○路0 段00巷00號15樓房地，原各持分4 分之1 之部分，被告甲○○移轉持分4 分之1 ，被告丁○○、乙○○、戊○○各移轉持分60分之11，由原告壬○○、己○○各登記持分5 分之1 ，原告庚○○登記持分5 分之2 」，此有起訴狀在卷可參（見本院104 年度司北調字第805 號卷第3 頁）。
嗣於民國104 年8 月27日，以民事變更聲明狀追加子○○為原告，並將聲明變更為：「㈠確認被告丁○○、乙○○、戊○○與原告子○○、壬○○、己○○、庚○○就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）公同共有關係存在；
㈡被告甲○○、丁○○、乙○○、戊○○於99年10月8 日就如附表所示之不動產以繼承為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為原告子○○、壬○○、己○○、庚○○及被告丁○○、乙○○、戊○○公同共有」（見本院卷第12頁及反面）。
再於104 年10月14日言詞辯論期日當庭將請求權基礎變更為依民法第767條第1項中段、第820條、第821條、第828條第2項準用第821條、第541條第1項、第2項規定，提起本件訴訟（見本院卷第30頁）。
復於 104年11月23日言詞辯論期日當庭將請求權基礎更正為民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項準用第821條、第541條第1項、第2項規定（見本院卷第65頁及反面）。
雖被告不同意追加子○○為原告（見本院卷第28頁），惟原告為前揭訴之追加、變更，核其請求之基礎事實同一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人，並無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；
確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院49年台上字第1813號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。
本件原告主張系爭不動產為丙○○購買，借名登記於辛○○名下，丙○○過世後，系爭不動產即為丙○○所留之遺產，原告為系爭不動產公同共有人，為被告所否認，是兩造就系爭不動產是否為所公同共有關係即屬不確定狀態，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，原告得以本件確認判決將之除去，依前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，故原告提起本訴自有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭不動產係丙○○於97年5 月21日，向訴外人林貽利以新臺幣（下同）18,600,000元購買，信託登記或借名登記於辛○○名下，系爭不動產實際所有權人係丙○○。
又辛○○於97年11月間罹癌後，為免爭執，立下備忘錄表明財產係丙○○所有。
辛○○於98年11月16日過世，依民法第550條規定，其2 人間委任關係應即消滅。
惟丙○○為方便分配資產於子女及節稅之目的，乃以繼承登記方式將系爭不動產借名登記予被告4 人名下，其真意並非真正之借名登記，僅為便宜行事，且上情為兩造所知悉，故丙○○與被告4 人借名以繼承方式登記乙節，依民法第87條第1項規定，其意思表示當然無效，則被告4 人就系爭不動產所為繼承登記應為無效，依法應予塗銷。
縱認丙○○將系爭不動產借名登記予被告 4人名下並非通謀虛偽意思表示，然丙○○業於99年7 月23日過世，依民法第550條規定，兩造間之委任關係亦應消滅，被告4 人依民法第541條規定，自應負返還系爭不動產之義務。
是以，丙○○過世後，系爭不動產即為丙○○所留之遺產，依法屬丙○○之全體繼承人公同共有。
又為貫徹丙○○遺願，被告4 人於99年8 月4 日簽立同意書，同意由原告庚○○出售，價金則依丙○○方式處理。
詎料經原告向被告 4人請求履行相關事宜，被告甲○○、丁○○及乙○○拒絕。
為此，依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項準用第821條、第541條第1項、第2項規定，請求塗銷被告4 人系爭不動產繼承登記，並請求被告丁○○、乙○○、戊○○3 人協同辦理登記所有權登記為被告3 人及原告等人公同共有。
㈡並聲明：1.確認被告丁○○、乙○○、戊○○與原告子○○、壬○○、己○○、庚○○就如附表所示之不動產公同共有關係存在；
2.被告甲○○、丁○○、乙○○、戊○○於99年10月8 日就如附表所示之不動產以繼承為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為原告子○○、壬○○、己○○、庚○○及被告丁○○、乙○○、戊○○公同共有；
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告丁○○、乙○○、甲○○則以：㈠系爭不動產係辛○○生前買賣登記，為辛○○之遺產。
被告甲○○為辛○○配偶，被告丁○○、乙○○及戊○○為辛○○子女。
被告等人依法辦理繼承登記為每人均為4 分之1 ，同時繼承系爭不動產臺灣土地銀行東板橋分行貸款債務（截至98年11月16日止貸款餘額14,300,000元），至今仍由被告甲○○繳納貸款本息，再由被告等人依所有權比例分擔，並非依丙○○與辛○○繼承人間合意辦理，不需要通謀虛偽意思表示。
又信託法於85年公布，系爭不動產於97年買賣，依信託法規定，系爭不動產必須辦理登記才能生效，且信託財產不屬於其遺產，信託登記既不存在，何來終止信託登記。
另原證4 備忘錄（下稱系爭備忘錄）雖為辛○○親自簽名及親自書寫最後註記部分，惟其餘內容及年月日既非辛○○親自書寫，系爭備忘錄即不符自書遺囑之法定要式而無效。
且系爭備忘錄業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）100 年度重訴字第9 號判決無效確定，為原告所知悉，系爭備忘錄乃指辛○○死亡前7 年繼承之財產臺南市安南區理想段土地，該證據無法證明辛○○自認系爭不動產為丙○○所有。
況系爭備忘錄並未記載系爭不動產是借名登記，而原證3 丙○○購屋收據亦僅為支付訂金200,000 元，並無履行買賣合約退訂之約定，系爭不動產買賣契約書及貸款均由辛○○簽約付款，足證系爭不動產並非借名登記。
㈡原證5 同意書（下稱系爭同意書）並非被告甲○○所親簽，其不知系爭同意書存在及其內容，被告甲○○亦未代表被告丁○○、乙○○簽署系爭同意書。
系爭同意書日期為99年 8月4 日，被告丁○○已經成年，並未授權被告甲○○代理簽署系爭同意書，系爭同意書對被告丁○○不生效力。
又被告乙○○當時尚未成年，系爭不動產是因繼承取得之財產，為其特有財產，縱使被告甲○○以法定代理人名義簽署系爭同意書，非為被告乙○○之利益，不得處分之，屬於無權代理，依民法第1087條、第1088條第2項、第118條規定，系爭同意書對被告乙○○不生效力。
以上業經臺南地院100 年度重訴字第9 號判決不生效力確定，亦為原告所知悉。
被告甲○○部分則以臺北圓山郵局第339 號存證信函對系爭同意書所載相關人等終止委任、撤回授權及撤銷贈與，被告甲○○、丁○○、乙○○均未同意將系爭不動產由原告庚○○出售，並無過半同意將系爭不動產授權原告庚○○等人處分，系爭同意書並無參考依據。
系爭同意書應於辛○○98年11月16日過世後幾個月內簽署，而非拖至丙○○99年7 月23日死亡後之99年8 月4 日才簽立。
此外，信託法於85年公布，系爭不動產於97年買賣，依信託法規定，系爭不動產必須辦理登記方能生效，系爭同意書與信託登記無關，且原告已經終止系爭同意書，自不得據此同意書有所請求。
再者，辛○○所有權登記及被告等人繼承登記於法並無不合，並無登記無效之原因，原告請求確認登記所有權以外之人為公同共有，與土地法第43條及民法第758條規定不符，故原告請求確認公同共有關係存在及塗銷繼承登記，於法無據，應予駁回。
㈢依土地法第73條規定，其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，土地登記規則第27條第3款規定，因繼承取得土地權利之登記，由權利人可以單獨申請，故原告請求被告協同辦理繼承登記，於法無據。
縱然有丙○○資金支出，然其支出之原因、目的有諸多可能，未必出於原告所指之「信託」或「借名」，從而原證8 不足以證明系爭不動產為丙○○所有信託登記於被告名下。
此外，丙○○並非系爭不動產登記所有權人，丙○○死亡後，原告以繼承人身分亦未取得系爭不動產所有權，自無民法第767條請求除去對於妨害其所有權者。
且依原告之主張，其權利係繼承自丙○○，繼承登記原因發生日期為99年7 月23日，此乃屬於繼承回復請求權，而非民法第767條所有權回復請求權。
系爭不動產係辛○○生前買賣登記，原告於丙○○死亡前，被告等已經辦理繼承登記之事實存在，為原告所知悉，從原告所提之書狀可證，原告於99年7 月23日丙○○死亡時，即可依繼承人身分行使繼承回復請求權，故本案繼承回復請求權時效起算點應於99年7 月23日起算，而非104 年6 月10日，本件聲明於104 年8 月27日提出，已超過5 年，逾民法第1146條繼承回復請求權時效，應予駁回。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、被告戊○○同意原告請求，對原告主張之事實均予自認等語（見本院卷第21頁反面）。
四、兩造不爭執之事項：㈠丙○○與其配偶原告子○○生育有原告壬○○、己○○、庚○○及辛○○。
辛○○於98年11月16日死亡，繼承人為其配偶甲○○、丁○○、乙○○、戊○○。
丙○○於99年7 月23日死亡，繼承人為原告子○○、壬○○、己○○、庚○○及被告丁○○、乙○○、戊○○，此有親屬關係表、遺產稅證明書影本在卷可參（見本院104 年度司北調字第805 號卷第14頁、第47頁）。
㈡系爭不動產係丙○○於97年5 月21日，向林貽利以18,600,000元購買，丙○○付訂金予林貽利，有收據影本在卷可稽（見前揭卷第15頁、本院卷第66頁）。
㈢林耀文與林貽利於97年5 月21日簽訂不動產買賣契約書，有上開買賣契約書影本在卷可憑（見本院104 年度司北調字第805 號卷第42頁至第45頁）。
㈣系爭不動產原登記於辛○○名下，辛○○於98年11月16日死亡後，於99年10月8 日移轉登記予被告甲○○、丁○○、乙○○、戊○○所有，登記原因記載為「繼承」，此有系爭不動產之土地及建物登記謄本及101 年房屋稅繳款書等影本在卷可憑（見前揭卷第6 頁至第13頁）。
㈤辛○○於98年1 月5 日上午寄發備忘錄之電子郵件予許博士，此有備忘錄影本在卷可按（見前揭卷第16頁）。
㈥原告壬○○、己○○、庚○○委由周祝民律師寄發三峽郵局第354 號存證信函予被告4 人，此有上開存證信函影本附卷可參（見前揭卷第19頁至第20頁）。
㈦被告甲○○寄發臺北圓山郵局第339 號存證信函予原告壬○○、己○○、庚○○及被告戊○○，有上開存證信函影本附卷可憑（見前揭卷第52頁）。
㈧原告庚○○曾對被告甲○○聲請假扣押，經本院99年度全字第797 號裁定駁回；
原告再對被告甲○○、丁○○、乙○○聲請假處分，經本院100 年度全字第1132號裁定駁回，此有上開民事裁定影本附卷可按（見本院卷第77頁至第80頁）。
㈨兩造對原證8A-1至8A-4、8B-1至8B-10 等形式真正不爭執（見本院卷第65頁反面）。
五、得心證之理由：原告主張系爭不動產為丙○○所有，借名登記於辛○○名下，於辛○○死亡後，丙○○為方便分配資產於子女及節稅之目的，乃以繼承登記方式將系爭不動產借名登記予被告4 人名下，丙○○於99年7 月23日死亡，系爭不動產即為丙○○所留之遺產，依法屬丙○○全體繼承人公同共有，為此依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項準用第821條、第541條第1項、第2項規定，請求塗銷被告4 人系爭不動產繼承登記，並請求被告丁○○、乙○○、戊○○協同辦理登記所有權登記為被告丁○○、乙○○、戊○○及原告等人公同共有等情。
惟為被告丁○○、乙○○、許甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件本院應審究者為：㈠系爭同意書是否係由被告甲○○同意親簽？㈡原告請求確認被告丁○○、乙○○、戊○○與原告子○○、壬○○、己○○、庚○○就如附表所示之不動產公同共有關係存在，有無理由？㈢原告依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項準用第821條、第541條第1項、第2項規定，請求塗銷被告4 人系爭不動產繼承登記，並請求被告丁○○、乙○○、戊○○協同辦理登記所有權登記為被告丁○○、乙○○、戊○○及原告等人公同共有，有無理由？㈣原告提起本件訴訟之請求權是否已罹於時效？茲分別論述如下：㈠系爭同意書係由被告甲○○同意親簽：1.按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院103 年度台上字第378 號判決意旨參照）。
又爭點效之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用，惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合併）之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生爭點效（最高法院101 年度台上字第994 號判決意旨參照）。
2.原告主張系爭同意書係由被告甲○○、丁○○、乙○○於99年8 月4 日簽立等語，被告甲○○、丁○○、乙○○則否認系爭同意書係被告甲○○所親簽等語。
查依原告壬○○與被告甲○○、丁○○、乙○○於另案臺南地院100 年度重訴字第9 號確定判決載：「……㈠系爭同意書乃原告（即壬○○；
下同）之妹己○○偕同其夫蔡彥棻拿給被告甲○○親自簽署乙節，業據證人己○○、蔡彥棻到庭陳證明確；
證人己○○另證稱：我父親（即丙○○）過世前有開家庭會議，家族的兄弟姊妹包括甲○○也在場，父親對資產的分配與安排都有交代好，當時家族的人都沒有異議，同意父親的安排，系爭同意書是我跟我們兄弟（即原告及庚○○）依照我父親的交代擬的，甲○○拿到系爭同意書馬上就簽了，沒有表示不同意等語，且經本院依職權將系爭同意書連同被告甲○○不爭執為其書寫之文件送請調查局鑑定結果，亦認為：『壹、送鑑資料……三、送鑑資料及分類㈠同意書原本1 紙：其上3 式『甲○○』簽名筆跡由上而下分別編為甲1 、甲2 、甲3 類筆跡。
㈡甲○○庭寫筆跡、離婚協議書、代書事務所收據、支付請款單、印鑑登記證明申請書、郵政存簿儲金存款單、永豐銀行印鑑卡、開立帳戶申請書等原本各1 紙、戶籍謄本申請書原本2 紙、臺灣銀行匯款申請書原本5 紙、國泰世華商業銀行存款憑證原本7 紙；
其上甲○○簽名筆跡均編為乙類筆跡。
……貳、鑑定方法：歸納分析、特徵比對。
參、鑑定結果：甲1 、甲2 、甲3 類筆跡均與乙類筆跡筆劃特徵相同。
……鑑定分析表之比對說明：㈠甲1 、甲2 、甲3 類筆跡與乙類筆跡之結構佈局、態勢神韻相符。
㈡甲類筆跡與乙類筆跡之書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）相同。
（如標示）』等語，亦有調查局問題文書鑑識實驗室100 年8 月18日調科貳字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可稽，足以佐證證人己○○、蔡彥棻前開證述之真實，而無被告甲○○所稱偽證之情形，證人己○○、蔡彥棻之證詞，自屬可採。
又依己○○前開證詞，可知被告甲○○簽署系爭同意書之前，已經知悉丙○○對於辛○○遺產的分配及安排結果，故沒有異議而馬上簽署系爭同意書，則被告甲○○未看清系爭同意書上誤載被告丁○○之姓名而仍簽署，尚無不符常理之處，且系爭同意書係己○○與其兄弟即原告、庚○○所擬，則伊3 人誤載被告丁○○之姓名，自屬可能，若系爭同意書上甲○○之簽名係遭他人模仿簽署，衡情亦應會小心注意被告丁○○之姓名有無誤載，是尚難以系爭同意書上丁○○之姓名有誤載之情，即認被告甲○○絕無可能簽署系爭同意書。
再者調查局前開鑑定內容乃本其專業所為，自無不可採信之處，且系爭同意書上『甲○○』若係他人模仿被告甲○○所簽署，衡情不可能連起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵之書寫習慣均與被告甲○○相同，是被告前開抗辯，顯然無稽，不足採信，堪信原告主張系爭同意書係由被告甲○○同意並代理被告丁○○、乙○○分別於被告姓名欄下親簽乙節，應屬真實可採。
㈡又查系爭同意書載明：『辛○○名下麗晶盛艷台北市○○區○○○路○段00巷00號15樓，合法繼承人甲○○、丁○○（同意書上誤載為「硠」，下同）、乙○○、戊○○（代表人：癸○○）同意由庚○○安排出售事項並全力配合之，且出售資金收入由庚○○做資金調動安排和轉帳不得異議。
另辛○○名下台南理想段所有土地合法繼承人四人皆同意無償過戶到壬○○名下。
恐口說無憑，特立此據。
附註：以上二筆未來出租或出售的資金收入將由壬○○、己○○、辛○○（辛○○部分由甲○○、癸○○二人代表各平分二分之一）、庚○○等四人均分。
同意人：甲○○、丁○○（甲○○代表）、乙○○（甲○○代表）、戊○○（癸○○代表）』等語，另被告甲○○簽名之旁註記『99、8 、4 』，有系爭同意書1 件附卷足憑，可知被告甲○○係於99年8 月4 日簽署系爭同意書，而同意其上所載內容……」（見本院卷第88頁及反面）等內容觀之，足徵系爭同意書係被告甲○○親書之重要爭點，已於另案訴訟過程中為充分之舉證及辯論，並由法院就該爭點為實體判斷，且前訴訟爭利益與本件訟爭利益應屬相當。
此外，復無證據證明臺南地院100 年度重訴字第9 號判決有何顯然違背法令，或本件原告已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形（臺灣高等法院臺南分院101 年度重上字第21號、最高法院101 年度台上字第1310號、臺灣高等法院臺南分院103 年度重再更㈡字第2 號、最高法院104 年度台上字第1349號判決併同參照；
見本院卷第92頁至第94頁、第95頁及反面、第105 頁至第108 頁、第109 頁及反面），則於同一當事人間，就與該重要爭點有關之本件訴訟，原告甲○○、丁○○、乙○○即不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，以符訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理。
故本件原告壬○○主張系爭同意書係由被告甲○○同意親簽乙節，應屬真實。
被告甲○○、丁○○、乙○○否認系爭同意書係由被告甲○○親簽云云，應非有據，不足採信。
3.至就原告己○○、庚○○及追加原告子○○主張系爭同意書係由被告甲○○同意親簽部分，業據其等提出法務部調查局問題文書鑑識實驗室100 年8 月18日調科貳字第00000000000 號鑑定書影本為憑（見本院卷第32頁），被告對此形式真正並不爭執（見本院卷第30頁反面），復據臺南地院100 年度重訴字第9 號、臺灣高等法院臺南分院 101年度重上字第21號判決、最高法院101 年度台上字第1310號裁定確認系爭同意書係由被告甲○○同意親簽屬實（見本院卷第87頁至第97頁反面）。
被告雖辯稱對前開鑑定書內容有爭執云云（見本院卷第30頁反面），惟未舉證證明之，以實其說，所為辯詞難以採信。
原告己○○、庚○○及追加原告子○○主張系爭同意書係由被告甲○○同意親簽等語，即屬有據，足以採信。
㈡確認如附表所示之不動產為原告壬○○、己○○、庚○○、追加原告子○○與被告丁○○、乙○○、戊○○公同共有：1.按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。
至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。
因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。
關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。
法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。
次按信託法第1條規定，信託，係使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係；
另所謂借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。
若當事人之一方將自己之土地以他方名義登記且並未授與土地之使用、處分權，屬借名登記（臺灣高等法院臺南分院99年度重上字第53號判決意旨參照）。
又當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記契約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。
借名人於借名登記關係消滅後，自得類推適用委任之規定，請求出名人返還借名登記財產（最高法院104 年度台上字第1878號判決意旨參照）。
借名登記倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力（最高法院99年度台上字第2448號判決意旨參照）。
再按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院103 年度台上字第797 號判決意旨參照）。
2.原告主張系爭不動產係丙○○於97年5 月21日，向林貽利以18,600,000元購買，信託登記或借名登記於辛○○名下，系爭不動產實際所有權人係丙○○。
辛○○於97年11月間發現罹癌後，為避免爭執，立下備忘錄表明財產係丙○○所有。
辛○○於98年11月16日過世，依民法第550條規定，其2 人間委任關係應即消滅。
惟丙○○為方便分配資產於子女及節稅之目的，乃由被告4 人以繼承登記方式將系爭不動產借名登記予被告4 人名下，其真意並非真正之借名登記，僅為便宜行事，且上情為兩造所知悉，故丙○○與被告4 人借名以繼承方式登記乙節，依民法第87條第1項規定，其意思表示當然無效，則被告4 人就系爭不動產所為繼承登記應為無效，依法應予塗銷。
縱認丙○○將系爭不動產借名登記予被告4 人名下並非通謀虛偽意思表示，然丙○○業於99年7 月23日過世，依民法第550條規定，兩造間之委任關係亦應消滅，被告4 人依民法第541條規定自應負返還系爭不動產之義務。
是以，丙○○過世後，系爭不動產即為丙○○所留之遺產，依法屬丙○○之全體繼承人所公同共有等語。
3.本件兩造對於系爭不動產係丙○○以18,600,000元向林貽利購買乙節，均不爭執（見本院卷第66頁），並有林貽利簽名之收據1 紙存卷可憑（見本院104 年度司北調字第805 號卷第15頁、本院卷第30頁反面至第31頁），堪信為真正。
被告甲○○、丁○○、乙○○雖否認丙○○為系爭不動產之真正所有權人，辯稱丙○○僅自付訂金200,000 元，其餘金額都是由辛○○簽約付款，系爭不動產實際所有權人為辛○○，後來丙○○又將其所付之訂金200,000 元取回等語（見本院卷第66頁）。
惟查被告戊○○對於丙○○為系爭不動產之真正所有權人，已不爭執（見本院卷第66頁）；
且系爭不動產買賣訂金200,000 元、第一期款400,000 元、第二期款3,700,000 元，及系爭不動產裝潢、傢俱、家電、水電管理費、稅捐等款項，均係由丙○○支付，此有系爭不動產買賣契約書、丙○○手寫購屋明細表、支票、交易明細、裝潢保證金收據、匯款申請書回條、估價單、統一發票、販賣明細單、訂購單、房屋稅、地價稅繳款書、公共管理費繳費收據、繳款通知書、派工單等書據影本存卷可參（見本院卷第36頁至第54頁反面），並經原告於本院審理時，當庭提出正本核閱無訛（見本院卷第65頁反面），而被告甲○○、丁○○、乙○○對前開書據形式上真正均不爭執（見本院卷前揭頁）。
衡諸常情，若丙○○非為系爭不動產真正所有權人，上開款項實無可能由其支付之理。
此外，被告甲○○、丁○○、乙○○復未舉證證明系爭不動產之相關款項係由辛○○支付等情，以實其說，依舉證責任分配原則，其等辯稱辛○○為系爭不動產之實際所有權人云云，難以憑採。
再者，辛○○親簽之系爭備忘錄，內容記載：「爸（即丙○○；
下同）是長輩，財產是他的，當然由他全權做主，就由爸指定由兄弟姐同輩交代我如何處理就是，一切奉命令行事照辦」等語（見本院104 年度司北調字第805 號卷第16頁），已說明系爭不動產為丙○○所有；
而被告甲○○親簽之系爭同意書亦明載：被告4 人就辛○○名下之系爭不動產，同意由原告庚○○安排出售事項並全力配合之，且出售資金收入由原告庚○○做資金調動安排和轉帳不得異議等語（見前揭卷第18頁），亦足徵系爭不動產非為辛○○出資購買，否則被告甲○○實無可能同意簽立前揭同意書之內容，足見系爭不動產確係由丙○○出資購買，其為系爭不動產之真正所有權人，洵可認定。
又系爭不動產既係丙○○為方便分配資產及節稅等目的，登記予被告4 人名下，依前開說明，係屬借名登記，而非使被告4 人為丙○○之利益或為特定之目的，管理或處分系爭不動產之信託登記，併此敘明。
4.原告固主張丙○○將系爭不動產借名登記予被告4 人名下，其等真意並非真正之借名登記，僅為便宜行事，兩造均已知悉，依民法第87條第1項規定，應屬通謀虛偽意思表示等語。
然查在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制禁止規定或公序良俗，當非法所不許，應承認其法律效力。
本件丙○○為方便分配資產於子女及節稅目的，將系爭不動產借名登記予被告4 人名下，既無證據證明其內容違反強制禁止規定或公序良俗，自應承認其法律效力。
又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。
丙○○與被告4 人間之借名登記，動機縱係為方便分配資產及節稅等目的，其等就借名登記之意思表示部分，顯屬雙方之真意合致，並無借名登記之非真意表示。
此與債務人為使債權無法實現，乃與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權之情形，迥然不同。
準此，原告主張丙○○與被告4 人借名以繼承方式登記，依民法第87條第1項規定，其意思表示當然無效云云，應非有據，委不足取。
5.復查，系爭不動產原登記於辛○○名下，辛○○於98年11月16日死亡後，於99年10月8 日以繼承為登記原因，移轉登記予被告甲○○、丁○○、乙○○、戊○○所有，有土地及建物登記謄本及101 年房屋稅繳款書附卷可佐（見本院104 年度司北調字第805 號卷第6 頁至第13頁），已如前述。
又丙○○於99年7 月23日死亡，其繼承人為原告壬○○、己○○、庚○○、追加原告子○○，及代位繼承辛○○應繼分之被告丁○○、乙○○、戊○○，有親屬關係表存卷可按（見前揭卷第14頁），兩造對此均不爭執（見本院卷第30頁反面至第31頁），並有丙○○、辛○○、子○○、壬○○、己○○、庚○○、丁○○、乙○○、甲○○、戊○○、癸○○之個人基本資料、全戶戶籍資料查詢結果附卷可稽（見本院卷第110 頁至第124 頁）。
而系爭不動產之真正所有權人為丙○○，詳如前述，是丙○○於99年7 月23日死亡後，其繼承人即原告壬○○、己○○、庚○○、追加原告子○○，及代位繼承辛○○應繼分之被告丁○○、乙○○、戊○○，依法繼承而為系爭不動產之真正所有權人。
是原告請求確認被告丁○○、乙○○、戊○○與原告子○○、壬○○、己○○、庚○○就如附表所示之不動產為公同共有，核屬有據，應予准許。
㈢原告依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項準用第821條、第541條第1項、第2項規定，請求塗銷被告4 人系爭不動產繼承登記，並請求被告丁○○、乙○○、戊○○協同辦理登記所有權登記為被告丁○○、乙○○、戊○○及原告等人公同共有，為有理由：1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；
第821 規定，於公同共有準用之；
受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；
受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項、第541條分別定有明文。
次按借名登記契約性質上既與委任契約相同，是借名者得類推適用民法委任之規定，請求出名者將財產移轉於借名者（臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第45號判決意旨參照）。
2.經查，系爭不動產係由丙○○借名登記予被告4 人，丙○○於99年7 月23日過世後，系爭不動產應由繼承人即原告壬○○、己○○、庚○○、追加原告子○○，及代位繼承辛○○應繼分之被告丁○○、乙○○、戊○○，依法繼承而為系爭不動產之真正所有權人，已如前述。
又原告子○○將其繼承丙○○對於辛○○之繼承人甲○○、丁○○、乙○○、戊○○之關於借名登記所生之權利贈予原告庚○○，並經其同意受贈等情，有本院所屬民間公證人臺北站前聯合事務所102 年度北院民公忠字第10399 號公證書、102 年9 月18日贈與契約書附卷可查（見前揭卷第21頁至第23頁）；
而原告壬○○、己○○、庚○○委託律師，於104 年6 月15日以德周律字第000000000 號函終止系爭不動產之借名登記契約等情，亦有大德聯合法律事務所前開函存卷足憑（見前揭卷第20頁），且均為兩造不爭執（見本院卷第30頁反面至第31頁）。
本件原告主張依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項準用第821條，及類推適用第541條第1項、第2項規定，請求塗銷被告4 人系爭不動產繼承登記，並請求被告丁○○、乙○○、戊○○協同辦理登記所有權登記為被告丁○○、乙○○、戊○○及原告等人公同共有等語，自屬有據，應予准許。
㈣原告提起本件訴訟之請求權，並未罹於時效： 1.被告甲○○、丁○○及乙○○辯稱：依原告主張，其權利係繼承自丙○○，繼承登記原因發生日期為99年7 月23日，此乃屬於繼承回復請求權，而非民法第767條所有權回復請求權。
系爭不動產係辛○○生前買賣登記，原告於丙○○死亡前，被告等已經辦理繼承登記之事實存在，為原告所知悉，從原告所提之書狀可證，原告於99年7 月23日丙○○死亡時，即可依繼承人身分行使繼承回復請求權，故本案繼承回復請求權時效起算點應於99年7 月23日起算，而非104 年6 月10日，本件聲明於104 年8 月27日提出，已超過5 年，逾民法第1146條繼承回復請求權時效，應予駁回等語。
2.按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之；
前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；
自繼承開始時起逾10年者亦同，民法第1146條定有明文。
又民法第1146條第2項之規定，係指繼承權有被侵害，或知悉其被侵害之事實為其前提而言，倘繼承人有數人，在分割遺產前基於事實需要，互推一人管理公同共有之遺產，並同意用該一人名義登記，則其情形既無所謂繼承權被侵害，即不生該條項所定回復時效適用之問題（最高法院48年台上字第782 號判例意旨參照）。
繼承權係指繼承人包括的承繼被繼承人之財產上權利義務之地位，故繼承權係一種包括的權利，非存在於各別特定遺產之上，故數繼承人對於已繼承取得之特定遺產，雖享有公同共有權，究不能就此特定遺產謂有繼承權，從而繼承人對於因繼承而取得之權利即係基於繼承權而取得之結果，要非繼承權本身，是倘對繼承權之有無有所爭執，自應以繼承權為標的，要與繼承之財產無涉（最高法院83年度台上字第655 號判決意旨參照）。
3.查本件原告係就系爭不動產請求確認如訴之聲明第1項之公同共有關係存在，及請求如訴之聲明第2項之塗銷所有權移轉登記，並回復登記為公同共有，已如前述。
足認原告本件訴訟，係就丙○○之特定遺產即系爭不動產而為請求，並非對其等繼承權之有無有所爭執，是其訴訟顯非以繼承權為標的，揆諸前開說明，應無所謂繼承權被侵害情事，即不生民法第1146條第2項所定回復時效適用之問題。
此外，復無證據證明原告本件請求權已罹於時效，或已逾除斥期間，被告亦未舉證證明，以實其說，故被告甲○○、丁○○及乙○○辯稱本件訴訟之繼承回復請求權已罹於時效云云，應屬無據，不足採信。
六、綜上所述，原告請求確認系爭不動產為原告壬○○、己○○、庚○○、追加原告子○○與被告丁○○、乙○○、戊○○公同共有，及依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項準用第821條、第541條第1項、第2項規定，請求塗銷被告4 人系爭不動產繼承登記，並請求被告丁○○、乙○○、戊○○協同辦理登記所有權登記為被告丁○○、乙○○、戊○○及原告等人公同共有，為有理由，應予准許。
七、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。
經核本判決主文第1項係確認判決、第2項係形成判決及命被告為一定意思表示之給付判決，揆諸前揭說明，不得為假執行之宣告。
據上，原告聲請假執行，於法不合，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第七庭 法 官 詹慶堂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 李云馨
附表：
一、土地
┌─┬──────────────────┬─┬────┬───────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 │
│ ├───┬────┬───┬──┬──┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地號│目│平方公尺│ │
├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┤
│ 1│臺北市│中山區 │正義段│三 │268 │建│1,554 │100000分之1052│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼───────┤
│ 2│臺北市│中山區 │正義段│三 │262 │建│494 │100000分之1 │
└─┴───┴────┴───┴──┴──┴─┴────┴───────┘
二、建物
┌─┬──┬───────┬────┬──────────────┬─────┐
│編│建號│基 地 坐 落│建築式樣│建物面積（平方公尺） │權利範圍 │
│ │ ├───────┤、主要建├────────┬─────┤ │
│ │ │建 物 門 牌│築材料及│層次及層次面積 │附屬用途及│ │
│號│ │ │房屋層數│ │面積 │ │
├─┼──┼───────┼────┼────────┼─────┼─────┤
│１│4201│臺北市中山區正│鋼筋混凝│第15層，79.86 │陽台：7.84│全部 │
│ │ │義段三小段268 │土造，15│ │雨遮：2.94│ │
│ │ │、262 地號 │層樓房 │ │ │ │
│ │ ├───────┤ │ │ │ │
│ │ │臺北市中山區中│ │ │ │ │
│ │ │山北路1 段83巷│ │ │ │ │
│ │ │36號15樓 │ │ │ │ │
│ ├──┼───────┴────┴────────┴─────┴─────┤
│ │備考│共有部分： │
│ │ │正義段三小段4206建號，3120.37 平方公尺，權利範圍10000 分之106 │
│ │ │正義段三小段4207建號，1253.71 平方公尺，權利範圍10000 分之74 │
│ │ │正義段三小段4209建號，4333.59 平方公尺，權利範圍100000分之8 │
│ │ │（含車位編號地下一層99號，權利範圍100000分之8） │
└─┴──┴─────────────────────────────────┘
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