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臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3996號
原 告 歐際能源科技股份有限公司
法定代理人 楊淑涵
訴訟代理人 陳妍伊律師
吳弘鵬律師
被 告 戴錦程
訴訟代理人 王秋芬律師
上列當事人間因業務侵占案件，原告於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭移送前來（本院103 年度附民字第264 號裁定），本院於民國106 年5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款分別定有明文。
本件原告提起刑事附帶民事訴訟時之聲明為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下未標明幣別者同）578萬7,825 元；
㈡願供擔保，請准宣告假執行」（見103 年度附民字第264 號卷宗，下稱附民卷，第1 頁），以及民法第184條第1項前段為訴訟標的，惟部分請求非屬刑事附帶民事訴訟之審理範圍，經本院闡明，原告最終變更聲明第1項為：「被告應給付161 萬8,541 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，並以民法第184條第1項前段、第179條、第197條第2項、第542條、第544條為訴訟標的（見本院卷一第81頁背面至第84頁；
卷二第94頁、第115 頁背面），核屬訴之追加，被告雖不同意追加（見本院卷一第75頁），惟原告上開主張均源於與訴外人鴻海精密工業股份有限公司（下稱鴻海公司）及億客隆科技股份有限公司（下稱億客隆公司）之買賣契約，以及原告各與訴外人寶球能源股份有限公司（下稱寶球公司）、金北鑫有限公司（下稱金北鑫公司）之買賣契約等交易事實所生，可謂請求之社會事實為同一，主要爭點、證據資料均具共通性，揆諸首揭規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠緣被告與原告現任法定代理人楊淑涵、訴外人許秋東、楊美素及詹建隆，於民國96年5 月24日共同設立原告歐際能源科技股份有限公司，許秋東任董事長、被告任執行長。
嗣為拓展原告公司國際事務，於96年11月間決議成立境外公司，委訴外人漢威全球諮詢管理顧問有限公司（下稱漢威公司）代辦，由被告與許秋東在英屬安奎拉設立與原告英文名稱相同之OXY ENERGY SCIENCE AND CONSULTING CORPORATION （下稱OXY 境外公司），2 人各具OXY 境外公司1/2 股份，並由許秋東任董事長、被告任執行長。
㈡原告於96年11月間，經訴外人即與原告合作業務員之李希平、吳立達接洽，於97年1 月25日以李希平為OXY 境外公司代理人和鴻海公司簽訂採購合約書（下稱鴻海契約），約定以價金171 萬5,519 元購買PCB 廢料1 批。
復於97年1 月30日，由被告以OXY 境外公司代表人身分，與億客隆公司簽訂採購合約書（下稱億客隆契約），約定將前開PCB 廢料以350萬元出售予億客隆公司。
詎訴外人即億客隆公司實際負責人柯建國於97年2 月欲將350 萬元貨款匯入被告前指定OXY 境外公司之中國信託商業銀行股份有限公司香港分行帳號000000000000號帳戶（下稱OXY 境外公司中信銀帳戶）時，被告竟於97年2 月22日要求將350 萬元轉匯至訴外人林芳如所有之玉山商業銀行股份有限公司三重分行帳號0000000000000號帳戶（下稱林芳如玉山帳戶），更於獲得匯款後再度指示林芳如自OXY 境外公司中信銀帳戶匯款美金5 萬6,412.99元（依當時匯率換算約為買賣價金171 萬5,519 元及手續費）予鴻海公司清償貨款，其餘金額均挪為己用。
原告更因上開交易，支付訴外人即鴻海公司資深工程師蘇瑞麒10萬30元（含匯費30元）、億客隆公司及柯建國共15萬5,030 元（含匯費30元）之佣金。
OXY 境外公司為原告設立，兩公司實質上同一，縱法人格不同，亦可謂OXY 境外公司係隱名代理原告訂立上揭契約，原告確受有上開貨款及佣金之損害。
㈢被告另要求與原告各有買賣契約之寶球公司、金北鑫公司將約定貨款1 萬2,000 元、1 萬7,000 元（下分稱寶球契約、金北鑫契約）自原指定之原告公司彰化商業銀行股份有限公司天母分行帳號00000000000000號帳戶（下稱原告彰銀帳戶）改匯至林芳如玉山帳戶，寶球公司、金北鑫公司遂分別於97 年2月18日、19日匯入上開貨款，致生損害於原告。
㈣被告上開行為侵害原告權利，持有前揭金錢亦屬無法律上原因受有利益而致原告受有損害，且違背其任原告執行長之職務，使用本應交付予原告之金錢，應予賠償。
被告要求億客隆公司、寶球公司與金北鑫公司將貨款匯至林芳如玉山帳戶，除扣除支付鴻海公司貨款171 萬5,519 元，以及事後用於原告業務用途之刑事判決附表二所載45萬元外，尚獲有136萬3,481 元利益，致原告支出25萬5,060 元之佣金，共計使原告受有161 萬8,541 元之損害。
爰依民法第184條第1項前段、第179條、第197條第2項、委任契約規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為原告勝訴判決等語。
並聲明：⒈被告應給付161 萬8,541 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告主張被告前開侵權行為致受損害，惟該侵權行為時間乃97年間，已完成侵權行為損害賠償請求權2 年消滅時效，此部分並無理由，且原告未指明兩造間委任契約內容，遑論被告有何違反委任契約所應履行義務之情。
其次，億客隆公司之貨款350 萬元，億客隆公司交易對象為OXY 境外公司，OXY 境外公司與原告公司之法人格不同，本院102年度易字第666 號刑事判決（下稱系爭刑事案件）僅認定致生損害原告利益，並未認定致生損害原告財產，此部分請求亦無理由；
另原告主張OXY 境外公司係為原告隱名代理，屬臨訟主張，且與原告請求返還佣金部分不符，前後矛盾。
至佣金支出部分，本應由OXY 境外公司給付相關人士，被告亦未獲利，原告應向OXY 境外公司請求返還，況柯建國於刑事偵查中證稱15萬5,000 元乃貨款折讓、蘇瑞麒則證以其10萬元係被告代原告所為之借款返還，均與佣金無涉，被告亦無獲利，原告如有必要應逕向柯建國與蘇瑞麒請求返還。
再者，轉匯至林芳如玉山帳戶之金錢均用於原告及OXY 境外公司，其中售予寶球公司、金北鑫公司之貨物成本費用，亦於97年2 月19日匯款1 萬元、1 萬3,500 元予進貨廠商，被告甚多次向他人周轉金錢支應原告事業經營，除刑事判決所列載附表二、三、四（該附表三、四如本件判決附表B 、C ）外，尚有如附表A 所示之未列載金額與用途，被告自無不當得利可言，並就本件附表ABC 所示金額，共計179 萬5,274 元（含寶球公司、金北鑫公司成本費用2 萬3,500 元）為抵銷抗辯；
另被告每月得向原告請領薪資5 萬元，惟原告自96年9 月起至99年12月12日止共197 萬元薪資未為給付，此部分亦為抵銷抗辯等語，資為抗辯。
並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告與楊淑涵、許秋東、楊美素及詹建隆，於96年5 月24日共同設立原告公司，由許秋東任董事長、被告任執行長至99年12月12日。
㈡OXY 境外公司於96年11月27日設立，由許秋東與被告各自擁有1/2 股份，由許秋東任董事長、被告任執行長。
㈢OXY 境外公司於97年1 月25日向鴻海公司購買PCB 廢料一批，金額171 萬5,519 元。
OXY 境外公司於同月30日，與億客隆公司約定以350 萬元出售前開PCB 廢料。
柯建國經被告指示，由億客隆公司名義負責人曾美蘭於97年2 月22日匯款350 萬元至林芳如玉山帳戶。
㈣被告於97年2 月18日、19日前某日，請求寶球公司及金北鑫公司，將其等與原告間之貨款各1 萬2,000 元、1 萬7,000元匯入林芳如玉山帳戶。
㈤被告經本院刑事庭102 年度易字第666 號判決以背信罪判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以2,000 元折算一日確定；
林芳如則判處無罪。
經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）檢察官就林芳如部分上訴，臺灣高等法院104 年度上易字第1971號判決仍為上訴駁回確定。
被告部分則因上訴逾期而裁定駁回確定（下稱系爭刑事案件）。
㈥原告於100 年6 月10日向臺北市政府警察局信義分局訴以99年6 月10日發現被告負責之寶球公司、億客隆公司支票共351 萬2,000 元去向有問題，並對被告、林芳如提起告訴。
㈦原告於101 年1 月11日主張經調閱97年2 月24日開立之金北鑫公司發票1 萬7,000 元，亦為被告所侵占，並於101 年3月12 日檢察事務官詢問、具狀再次主張之。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告因被告前揭行為所受有之損害為何？原告請求被告應給付161 萬8,541 元及法定遲延利息，有無理由？㈡本件侵權行為是否業已罹於消滅時效？㈢被告應受領、未受領之薪資是否為96年9 月至99年12月12日止之197 萬元？被告以197 萬元、179 萬5,274 元為抵銷抗辯，有無理由？（見本院卷一第209 頁；
本院卷二第105 頁至第107 頁，並依論述先後、妥適性及全辯論意旨調整順序內容）茲分述如下：㈠原告因被告前揭行為所受有之損害共計136 萬3,481 元：⒈按附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力；
刑事訴訟法第504條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院43年台上字第95號、48年台上字第713 號判例要旨參照）。
次按無法律上之原因而受利益，致他人受害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。
又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院19年上字第453 號、17年上字第917 號判例要旨參照）。
本件訴訟既經刑事庭移送前來，則成立獨立民事訴訟，揆之上開要旨，本院即得自行認定事實，而不受刑事判決認定事實之拘束。
爰就原告主張受損害之項目與金額認定如下：⒉億客隆契約貨款133 萬4,481元，以及因此支付之佣金25萬5,060 元部分，僅貨款133 萬4,481 元之主張可採：①億客隆契約貨款133 萬4,481 元部分：⑴兩造固不爭執與億客隆公司就前開PCB 廢料350 萬元簽署350 萬元採購合約書之當事人為OXY 境外公司，並有採購合約書在卷足憑（見臺北地檢100 年度偵字第18398 號卷宗，下稱偵18398 卷，第43頁至第45頁），惟兩造既就億客隆契約當事人究為原告或OXY 境外公司有所爭議，則前開不爭執事實㈢應僅係不爭執形式當事人，仍應就億客隆契約之實質當事人進行認定。
⑵原告英文名稱與OXY 境外公司名稱均同等節，有經濟部國際貿易局廠商基本資料、OXY 境外公司設立登記證、股東資料、股權證明書、公司章程附卷足參（見偵18398 卷第38頁；
臺北地檢100 年度偵字第20162 號卷宗，下稱偵20162 卷，第161 頁至第173 頁），即易使他人混淆兩者間之差異。
輔以億客隆契約當事人，雖於立合約書人載：「OXY ENERGYSCIENCE AND CONSULTING CORPORATION」，卻以臺北市○○路0 段0 號3 樓3B41-42 號為其聯絡地址，而被告於100 年2 月4 日因收受柯建國交付共350 萬元貨款擔保之支票，所開立簽收單上載之「OXY ENERGY SCIENCE AND CONSULTINGCORPORATION 」文字下方，亦書以上開臺北市信義路之英譯地址，而與鴻海契約上在OXY 境外公司在英屬安奎拉地址相異（分見附民卷第24頁至第27頁；
偵18398 卷46頁），則簽立億客隆契約與鴻海契約之「OXY ENERGY SCIENCE ANDCONSULTING CORPORATION」是否同一，已有可疑。
⑶證人蘇瑞麒於系爭刑事案件警詢及偵訊中證以：依其認知，係OXY 境外公司向鴻海公司購買PCB 廢料，鴻海契約上所載：「OXY ENERGY SCIENCE AND CONSULTING CORPORATION 」應與原告為同一公司，因位於同一辦公室，但因PCB 廢料在深圳，為保稅商品，僅能與國際公司交易，其雖和OXY 境外公司交易，但名稱均叫「歐際」，其不清楚原告與OXY 境外公司間之關係，但與其交涉之對象均為被告等節（見偵18398 卷第14頁；
臺北地檢101 年度偵續字第812 號卷宗，下稱偵續卷，第75頁；
偵20162 卷第300 頁）；
柯建國則證稱：其與被告及吳立達洽談PCB 廢料購買事宜，其一開始與被告接洽時，被告係提出原告執行長職銜之名片，亦僅有原告公司資料，並不知OXY 境外公司，待簽約看到契約書時才知悉簽約方為OXY 境外公司。
其詢問被告，被告表示因須在香港做境外交易、直接匯入美金帳戶，故簽約時與OXY 境外公司簽約，亦稱OXY 境外公司屬於原告之境外公司。
嗣因以美金轉匯將有4 、5 日之時間差，被告表示希望盡快收受貨款，並稱因公司特殊緣故請其匯至林芳如玉山帳戶，其基於該指示、信任被告而為匯款。
如被告未告知OXY 境外公司為原告境外公司，其不會與OXY 境外公司簽約等語（見偵續卷第74頁；
偵20162 卷第300 頁至第301 頁；
本院102 年度易字第666 號第二卷，下稱易卷二，第14頁至第17頁背面），職是，就該PCB 廢料簽約之鴻海公司與億客隆公司，於契約磋商中均係與被告洽談，億客隆公司實際負責人柯建國本更認億客隆契約當事人應為原告。
另楊淑涵、證人楊美素於系爭刑事案件亦陳稱或證稱：OXY 境外公司係原告為拓展國際業務所設立，設立費用乃原告支付，OXY 境外公司與原告公司辦公室均同，亦無獨立員工等語（見偵18938 卷第31頁至第32頁；
偵續卷第71頁；
易卷一第214 頁至第215 頁；
易卷二第3 頁至第5 頁），證人許秋東於系爭刑事案件中亦證之：OXY 境外公司係原告為拓展國際業務與節稅功能所設立，由原告支付設立費用，OXY 境外公司名稱則由被告命名。
OXY 境外公司僅有一個銀行帳戶，實際上根本並未運作，僅原告公司運作，其曾見鴻海公司人員至原告公司辦公室商討買賣事宜等節，並有匯款單、漢威全球諮詢管理顧問有限公司請款單在卷可稽（分見偵續卷第69頁；
易卷一第176 頁至第183頁、第60頁；
偵20162 卷第157 頁）。
被告更於系爭刑事案件中自承：原告公司與OXY 境外公司係在同一辦公室經營，其為此2 公司執行長，並將OXY 境外公司所得交易協助原告經營成長。
英文名稱係由其命名，因希望原告能有些國外交易，以該英文名稱有利於對外使用等語（見偵20162 卷第85頁至第86頁；
偵續卷第76頁），益徵OXY 境外公司確係原告國外業務需求所設立，並無實際營運，均使用原告公司資源，僅在簽立契約時形式上以OXY 境外公司名義簽署。
衡之被告均任原告及OXY 境外公司之執行長，並以原告執行長身分洽談億客隆契約，綜合上開證據，依上開規定及要旨，億客隆契約之實際當事人應為原告一事，足堪認定。
⑷億客隆契約實際當事人既為原告，億客隆契約350 萬元之貨款，自應匯至原告或OXY 境外公司之帳戶供原告使用，但被告竟要求改匯至與原告毫無關聯之林芳如玉山帳戶，輔以林芳如於系爭刑事案件中陳稱：其與被告為友人，並未參加原告或OXY 境外公司之經營，因其任職於金融機關，熟悉銀行事務，被告偶爾向其借用帳戶收款，其即幫忙處理，並依被告指示兌換為外幣轉匯等語（見偵18398 卷第7 頁背面；
易卷一第24頁），被告於系爭刑事案件亦自承除匯款171 萬5,519 元予鴻海公司外，剩餘款項已花用殆盡等語（見偵18398 卷第5 頁），則被告就該筆款項，應屬無法律上原因而受有利益。
被告固曾於系爭刑事案件中辯之：係因原任原告公司法定代理人之許秋東將退出原告公司經營，人常在南部，更稱要放棄OXY 境外公司，如匯入原約定帳戶將無法提領云云（見易卷一第23頁背面、第40頁），然證人即時任原告會計之陳杏珠於系爭刑事案件中證以：相關帳戶存摺印鑑原由許秋東保管，不知何時起改由被告保管，如有必要被告會將存摺印鑑交付予其辦理等語（見易卷二第10頁背面），核與許秋東證稱：其任職原告與OXY 境外公司期間，被告若有資金需求向其拿取帳戶資料者，其即會將存摺及印章交付予被告等情（見易卷一第182 頁至第184 頁）大致相符，難認被告前揭抗辯可採。
又被告另抗辯該筆款項係用於援助原告公司及支付其與其他同仁出差費用云云，並提出匯款單、出境資料、收據為佐（見本院卷一第194 頁至第206 頁），然為原告所否認，而僅就匯款單、收據內容尚無從認定係以350萬元貨款之利潤所支付，被告就此部分亦未能證明確係用於原告及OXY 境外公司暨其因原告、OXY 境外公司出差而以該匯入林芳如玉山帳戶款項予以支付，則被告上開抗辯，自難遽予採信。
職是，被告將本應給付予原告之款項，改要求匯至林芳如玉山帳戶，該350 萬元貨款自屬不當得利，應堪認定。
又原告既將該350 萬元扣除交付鴻海公司之成本費用171 萬5,519 元與事後用於原告業務之用途45萬元，則原告主張被告具133 萬4,481 元不當得利一事，應可憑採。
②佣金25萬5,060 元，難認屬原告因被告行為所受之損害：⑴原告主張因億客隆契約，致其因而支付蘇瑞麒、柯建國佣金25萬5,060 元，自應由原告就其主張負舉證責任。
原告固提出97年11月25日共15萬元彰化銀行匯款回條聯、字條影本、收支明細為據（見本院卷一第98頁至第100 頁），惟金額與原告主張有異，況金錢交付原因多端，被告爭執字條等真正，且楊淑涵亦不否認字條乃其所書寫（見本院卷一第210 頁），亦無法確認係由何人製作收支明細表格，尚難以內容載「佣金支出」文字，即認屬簽立億客隆契約之佣金給付。
另蘇瑞麒曾於系爭刑事案件偵訊中證之：其代表鴻海公司與被告洽談生意並未收取佣金，因鴻海公司有不得收取佣金之規定，於97年11月獲得之10萬元匯款，乃被告於97年5 、6 月間以公司亟需用錢為由之借款返還等語（見偵續卷第75頁）；
柯建國則於系爭刑事案件偵訊及審理中證以：其曾收受15萬5,000 元之貨款折讓，因其與被告於自96年底至97年2 月就PCB 廢料洽談購買事宜之期間，成本價格有所浮動，故要求被告為貨款折讓，被告係以2 、3 次交付，其取得後均繳回億客隆公司等語（見偵續卷第74頁；
易卷二第15頁），核與被告於系爭刑事案件中所陳：因原告公司缺錢，其曾臨時和蘇瑞麒借款10萬元；
至於支付予柯建國15萬5,000 元，係因簽約時無法拿捏成本，故雙方口頭約定如有價差或關稅費用將會退款，其係向友人借款、陸續給付予柯建國等情相符（見偵續卷第76頁至第77頁），則其等所稱金額用途，應有一定憑據。
原告固質疑匯款時點（見本院卷一第210 頁），惟依蘇瑞麒、柯建國業就金額取得時點為說明，況原告既主張係佣金使用，應就其主張負舉證責任，依卷內現有證據，尚無法認定係因億客隆契約而給付之佣金，且此亦非由被告取得而受益，揆諸上開要旨，自難據以對原告為有利之認定。
是原告主張此金額為被告不當得利，尚難有據。
⑵原告固另以與被告間之委任契約為主張，惟經本院闡明，原告就此部分之主張，僅稱被告將所收取之金錢侵吞入己云云（分見本院卷一第76頁背面、第167 頁背面），惟此25萬5,000 元乃原告自行匯款，非被告原收取之金錢，與原告前揭主張不符；
原告亦未能就此部分敘明所符合之要件事實，是此部分主張，亦難憑採。
⒊原告對寶球公司之貨款1 萬2,000 元、金北鑫公司之貨款1萬7,000 元，應屬被告之不當得利：①該1 萬2,000 元、1 萬7,000 元為原告公司貨款，卻因被告告知更改匯款帳戶，而分別於97年2 月18日、19日匯入林芳如玉山帳戶中，為兩造所不爭執，並有林芳如玉山帳戶交易明細表、被告切結書、存摺明細、寶球公司與金北鑫公司統一發票與訴外人即時任原告會計陳杏珠筆記本等影本存卷足證（見偵18398 卷第11頁背面、第49頁；
偵20162 卷第22頁、第98頁至第101 頁、第137 頁、第139 頁）。
被告將本應給付予原告之款項，改要求匯至林芳如玉山帳戶，因而得以支配該等款項，且被告亦未證明於斯時有何不得動支原告公司帳戶之原因，均如前述，則被告非寶球契約與金北鑫契約之當事人，卻取得本為原告貨款之2 萬9,000 元，為無法律上原因受有利益，使原告受有損害，故被告就此部分自獲有不當得利，致原告受有損害。
②被告固辯以其業已墊付1 萬3,500 元、1 萬元作為寶球契約、金北鑫契約所出售貨品之成本費用，應予扣除云云，並以前開林芳如玉山銀行帳戶存摺明細為據（見易卷一第106 頁），惟經查詢該2 筆款項所匯帳戶之開戶者分別為原告公司股東之一詹建隆，以及訴外人全友利工程股份有限公司（下稱全友利公司）乙節，有客戶資料查詢在卷可參（見本院卷一第251 頁、第254 頁）。
全友利公司負責人陳錫銘更覆以：公司從未與原告有何接洽，該1 萬元乃公司與「馬瑞華」承攬施作原告太陽能路燈工程之報酬，惟該承攬契約價金5萬5,750 元，迄今尚有1 萬元未為給付等語（見本院卷二第66頁、第69頁），則全友利公司與「馬瑞華」間之承攬報酬顯高於原告對金北鑫公司、寶球公司之貨款，詹建隆部分亦未能說明與原告間有何契約存在，被告並於見相關資料後，始改稱乃原告承做臺中永安國小太陽能路燈契約之債務給付等語（見本院卷二第106 頁），其前後抗辯不一，尚難遽採。
佐以陳杏珠於系爭刑事案件中證稱：其會將被告告知某段時間收付款進行紀錄等語（見易卷二第13頁背面），惟參其筆記本內容（見偵20162 卷第137 頁），在應支付款項中，僅記載「詹建隆13,500」，未記載支付原因，更未見關於全友利或馬瑞華前開5 萬5,750 元之內容，被告此部分抗辯，尚屬無據。
是以，被告獲有原告對寶球契約、金北鑫契約2萬9,000 元貨款之不當得利，使原告受有損害一事，堪以認定。
⒋綜上，原告因被告上開行為所受之損害，共136 萬3,481 元（計算式：1,334,481 ＋29,000＝1,363,481 ），洵堪認定。
原告對被告提起本件訴訟，係在單一聲明下，為同一之目的，依民法第184條第1項前段、第179條、委任契約規定，請求依其單一之聲明而為裁判，此為訴之選擇合併。
而本院就前開金額，既已採民法第179條准許原告請求，誠如前述，即毋庸審酌其餘部分，併予敘明。
㈡原告主張民法第184條第1項前段部分，因已完成2 年消滅時效，非屬可採：⒈按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第184條第1項前段、第197條第1項前段定有明文。
所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；
此項損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人主觀認知侵權行為而實際知悉賠償義務人時起算（最高法院49年台上字第2652號判例、104 年度台上字第1009號判決要旨參照）。
⒉本件原告固對被告前揭行為主張民法第184條第1項前段，姑不論單自原告主張觀之，其主張所受損害項目係買賣價金債權或因原告自行給付之純粹經濟上損失，而非民法第184條第1項前段所保障之「權利」，原告法定代理人楊淑涵曾代表原告，分別於100 年6 月10日向臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所對被告關於億客隆公司之350 萬元貨款、寶球公司之1 萬2,000 元貨款為侵占等提起告訴，並稱於99年6 月10日即知悉此情；
復於101 年1 月11日補充理由狀中，對被告關於金北鑫公司1 萬7,000 元貨款為侵占等提起告訴，有調查筆錄、偵查筆錄附卷可稽（見偵18398 卷，第27頁至第29頁、第132 頁），且為兩造所不爭，則原告實已於前開期日認知「被告」致其受有「上開損害」，揆諸上揭規定及要旨，對被告侵權行為損害賠償請求權之消滅時效即因而起算，不以檢察署是否起訴為必要。
原告於103 年8 月28日始對被告提起本件附帶民事訴訟等節，有其提出之刑事附帶民事賠償起訴書上本院收文戳附卷足參（見附民卷第1 頁），侵權行為損害賠償請求權2 年時效早已完成，原告為民法第184條第1項前段主張，難謂可採。
㈢被告應受領、未受領之薪資共196 萬9,355 萬元，被告以196 萬9,355 元為抵銷抗辯，應屬有理：⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條前段定有明文。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。
當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民法第277條、第279條第1項、第2項亦有明文，是原則上主張權利存在之人應就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人則就權利障礙事實、權利消滅事實、權利排除事實負有舉證責任，惟如一方主張之事實為他方自認者，則例外無須舉證。
⒉被告主張其原任職於原告公司執行長時，每月薪資5 萬元等節，本由為被告就此權利發生事實負舉證責任。
惟原告於本院準備程序中業已自承：被告原負責所有原告公司事務，本每月支付被告5 萬元薪資，惟嗣因被告告知公司並無交易，若取得其他案件價金，即遭被告取走花用。
如有其他投資資金，原告會將部分金額留供被告之勞務費等語（見本院卷一第156 頁），並提出被告所簽署之98年度承攬酬金具結清冊影本為佐（見本院卷一第183 頁），顯見原告並不否認兩造間曾以每月5 萬元作為被告委任報酬，僅就嗣後有無變更委任契約為承攬契約表示意見，揆之前揭規定，原告既對被告所抗辯其對原告具每月5 萬元委任報酬之事實為自認，則被告遂毋庸就此事實負舉證責任。
反之，原告是否業給付被告每月5 萬元委任報酬、兩造間法律關係是否變更委任契約為承攬契約等事實則屬權利消滅事實，依上開規定及說明，自應由主張此等權利消滅事實之原告負舉證責任。
⒊原告固主張兩造間法律關係嗣變更為承攬契約云云，並提出前開98年度承攬酬金具結清冊、原告99年度第2 次董事會議開會通知單、開會通知簽收單、董事會簽到簿及會議記錄為據（見本院卷一第184 頁至第189 頁），惟原告所稱被告於該次董事會議中確認其借貸金額之附表4 所載金額70萬9,691 元，比對與董事會議紀錄所載金額97萬1,691 元，尚不相符。
原告嗣稱前開會議紀錄與附件乃不同開會紀錄之抽印，另提出原告99年度第1 次、第2 次董事會議資料（見本院卷一第275 頁背面；
本院卷二第20頁至第65頁），惟觀會議紀錄內容，僅要求被告確認其向原告借貸之金額是否正確，並未就所謂「勞務費」為討論，且此2 次會議資料附表4 標題均書以：「股東往來─歐際借予戴錦程」等字眼（見本院卷二第28頁、第37頁、第53頁、第63頁），則所謂勞務費究為借款或支付之報酬，尚難認定。
復兩造間縱有委任契約，亦不妨礙兩造就其他事項另成立承攬契約，「承攬報酬」與兩造間法律關係變更為承攬契約尚屬二事。
況原告於系爭刑事案件中，曾主張：被告坐擁原告公司40% 股份、監察人身分、銀行存簿及印鑑，且領取月薪5 萬元外，更抽取佣金，亦由原告支付其出差費、公關費等情，並提出上開98年度承攬酬金具結清冊為證（見偵20162 號卷第155 頁、第212 頁），則原告就兩造間該「承攬酬金」之法律關係性質，究係取代原委任契約，抑或與原委任契約併存，前後陳述不一，亦無其他證據可採，尚難為原告有利之認定。
⒋被告以原告未給付被告自96年9 月起至99年12月12日止，得向原告請求之197 萬元薪資，自應由原告負已清償之舉證責任。
原告固提出「歐際能源科技股份有限公司收支明細表」為佐（見本院卷一第179 頁至第182 頁），惟遭被告否認其形式上真正（見本院卷一第240 頁），觀該收支明細表並無任何簽章、認證足以推定為真正，楊淑涵雖於系爭刑事案件中告以乃許秋東所提供（見易卷一第232 頁），然許秋東於系爭刑事案件證述中，從未表示上開收支明細表乃其所製作，陳杏珠則僅證以：看起來像許秋東所製作，因許秋東曾交付此種彩色影印文件資料要求其記帳，但無法確認是否為許秋東所交付之文件資料等語（見易卷二第11頁）。
據上，原告既無法舉證該等文件形式上之真正，自難作為認定清償被告薪資之證據。
原告另以被告嗣改領原告子公司之薪資，或被告已於準備程序中自認不領取原告薪資云云（見本院卷二第81頁、第100 頁），惟就被告嗣改領他公司薪資一事，並未提出任何證據以實其說；
另被告於本院105 年8 月18日準備程序中，係稱：「雖然表面上我兼擔任歐際公司執行長及川流公司執行長，但我沒有拿歐際公司的薪水，也沒有做歐際公司的工作。
歐際公司當時只是股東結構而已。
我只有做歐際公司相關的技術業務。
否認切結書的內容」等語（見本院卷一第231 頁背面），觀文字內容，究係指「實際上未領取」抑或「不領取」原告薪資，文意並不明確，且該整體內容亦提及其仍進行原告技術業務，非與原告間毫無關聯，亦未說明其自何時起未領取薪資，則綜合判斷內容，難謂屬被告自認。
⒌據上，兩造既將被告自96年5 月24日起至99年12月12日止任原告公司執行長乙節列為不爭執事實，原告無法證明已清償被告所稱未給付之96年9 月起至99年12月12日止之薪資債務，合計共196 萬9,355 元（計算式：50,000【39月＋12/31 】＝1,969,355 ，元以下四捨五入）之委任報酬，則被告為抵銷抗辯，應屬可採。
原告本因被告前開行為受有損害共13 6萬3,481 元，以未給付被告之薪水抵銷後，其不當得利債權即因抵銷而消滅，爰不就被告其餘抵銷抗辯項目與金額為認定，附此敘明。
五、綜上所述，被告前揭行為受有共136 萬3,481 元無法律上原因之利益，致原告受有損害，惟因原告未能證明已清償被告自96年9 月起至99年12月12日每月5 萬元之薪資，則被告為抵銷抗辯後，原告上開債權即因抵銷而消滅。
從而，原告依民法第184條第1項前段、第179條、委任契約規定，請求被告給付161 萬8,541 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，原告固聲請通知楊美素到庭作證；被告則聲請通知證人即時任原告公司會計陳杏珠、曾任原告公司股東之詹建隆、曾任原告公司業務員之張耀坤、全友利公司法定代理人陳錫銘到庭作證（分見本院卷二第116 頁；
本院卷一第159 頁、第269 頁）。
惟原告係稱楊美素得證明被告拿取諸多資金、陳杏珠離職後並未將帳簿交予公司，但原告並未就所稱「被告拿取諸多資金」與本件待證事實間之關聯為說明，會計亦非本件被告，且本院業已認定如前，並無通知之必要；
被告則稱陳杏珠用以證明被告曾交付數十萬元供原告公司運用、張耀坤知悉原告公司業務推廣費用均由被告支應，均未具體指明此部分之法律上主張抗辯為何，被告亦未具體說明所運用之款項為何，自無調查之必要；
另詹建隆業經本院2 次通知到庭，但開庭通知均為寄存送達且無人領取，有送達證書、公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷一第215 頁、第218 頁、第228 頁；
卷二），兩造亦表示無其他聯絡方式，實無調查之可能；
至於陳錫銘則表示其僅和馬瑞華聯繫，係安裝原告公司太陽能路燈工程款項，其餘均不知悉，且時間已久，無法作證等語（見本院卷二第66頁），則其已提出相關資料，尚無通知到庭調查之必要；
暨兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 蔡政哲
法 官 洪文慧
法 官 黃鈺純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 鄭仁榮
附表A（日期：民國/金額：新臺幣）
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│編號│ 日期 │ 金額 │ 被告抗辯之用途 │
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│1 │96年10月16日│180,000元 │貸款予原告公司 │
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│2 │97年2月25日 │20,017元 │代原告還款予極真科技 │
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│3 │97年2月26日 │10,000元 │出差機票費 │
├──┼──────┼─────┼───────────────────┤
│4 │97年2月26日 │50,000元 │吳立達之借款，其還款支票由原告兌收 │
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│5 │97年2月26日 │20,017元 │張耀坤勞務費 │
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│6 │97年2月29日 │100,000元 │吳立達出差勞務旅費 │
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│7 │97年3月11日 │25,030元 │張耀坤勞務費 │
├──┼──────┼─────┼───────────────────┤
│8 │97年3月12日 │150,000元 │貸款予原告公司 │
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│9 │97年3月17日 │25,030元 │代原告還款予極真科技 │
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│10 │97年3月17日 │25,030元 │代原告還款予極真科技 │
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│11 │97年3月17日 │5,030元 │張耀坤勞務費 │
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│12 │97年4月9日 │17,030元 │張耀坤勞務費 │
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│13 │97年4月21日 │6,000元 │馬瑞華勞務費 │
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│14 │97年4月21日 │20,000元 │貸款予原告公司 │
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│15 │97年4月22日 │10,030元 │張耀坤勞務費 │
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│16 │97年5月2日 │100,000元 │貸款予原告公司 │
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│17 │97年5月20日 │10,000元 │徐云勞務費 │
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│18 │97年5月20日 │60,000元 │劉振銘勞務費 │
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│19 │97年7月1日 │85,000元 │貸款予原告公司 │
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│20 │97年7月16日 │2,000元 │徐云勞務費 │
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│21 │97年8月28日 │25,000元 │陳杏珠薪資 │
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│共計│ 945,214元 │
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附表B（即系爭刑事案件判決附表三）
自林芳如玉山帳戶提領後匯入歐際世界行銷公司帳戶部分金額┌──┬──────┬─────────────────┬───────┐
│編號│日期 │帳戶 │金額 │
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│1 │97年2 月27日│歐際世界行銷公司彰化銀行天母分行帳│199,990 元 │
│ │ │號00000000000000號 │（手續費10元）│
├──┼──────┼─────────────────┼───────┤
│2 │97年2 月27日│歐際世界行銷公司彰化銀行天母分行帳│83,490元 │
│ │ │號00000000000000號 │（手續費10元）│
├──┴──────┴─────────────────┴───────┤
│ 共 計：283,480元（手續費20元）│
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附表C（即系爭刑事案件判決附表四）
自林芳如玉山帳戶提領及現金聯支之金額
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│編號│日期 │帳戶 │金額 │
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│1 │97年2月22日 │林芳如玉山帳戶 │20,000元（手續費6 元） │
│ │ │ ├──────────────┤
│ │ │ │20,000元（手續費6 元） │
│ │ │ ├──────────────┤
│ │ │ │20,000元（手續費6 元） │
├──┼──────┼──────────┼──────────────┤
│2 │97年2月25日 │林芳如玉山帳戶 │3,000 元（手續費6 元） │
│ │ │ ├──────────────┤
│ │ │ │20,000元（手續費6 元） │
│ │ │ ├──────────────┤
│ │ │ │20,000元（手續費6 元） │
├──┼──────┼──────────┼──────────────┤
│3 │97年2 月27日│林芳如玉山帳戶 │20,000元（手續費6 元） │
│ │ │ ├──────────────┤
│ │ │ │10,000 元（手續費6 元） │
│ │ │ ├──────────────┤
│ │ │ │150,000元 │
├──┼──────┼──────────┼──────────────┤
│4 │97年3月11日 │林芳如玉山帳戶 │125,000元 │
├──┼──────┼──────────┼──────────────┤
│5 │97年3 月17日│林芳如玉山帳戶 │5,000 元（手續費6 元） │
├──┼──────┼──────────┼──────────────┤
│6 │97年3 月21日│林芳如玉山帳戶 │70,000元 │
├──┼──────┼──────────┼──────────────┤
│7 │97年3 月25日│林芳如玉山帳戶 │20,000元（手續費6 元） │
├──┼──────┼──────────┼──────────────┤
│8 │97年4 月2 日│林芳如玉山帳戶 │10,000元 │
├──┼──────┼──────────┼──────────────┤
│9 │97年4 月9 日│林芳如玉山帳戶 │30,000元 │
├──┴──────┴──────────┴──────────────┤
│ 共計：543,000元（手續費60元）│
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