臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,重勞訴,24,20151223,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重勞訴字第24號
原 告 張芝菡
訴訟代理人 涂惠民律師（法扶律師）
被 告 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 吳甲元律師
黃仕仰
上列當事人間因確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104年12月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。

查原告主張被告公司非法解僱伊，兩造間之僱傭關係仍存在，為被告公司所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、再按法官有民事訴訟法第32條之情形或該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人固得聲請法官迴避；

然當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第1、2款、第2項前段分別定有明文。

又法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。

但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，同法第37條第1項亦有明定。

經查，原告就本件訴訟業已聲明、陳述並為言詞辯論等情，有本院歷次言詞辯論筆錄在卷為憑，是其依民事訴訟法第33條第2項前段之規定，原告自不得聲請法官迴避。

再者，原告係於本院於民國104年12月9日宣示言詞辯論終結後，同年月23日宣示判決之前，於同年12月18日方具狀以執行職務有偏頗之虞為由，聲請法官迴避（見本院卷二第172至174頁），其延滯訴訟之意圖自明。

是依前揭民事訴訟法第37條第1項之規定，原告對於承審法官迴避之聲請，因違背同法第33條第2項，且顯係意圖延滯訴訟而為，本件訴訟程序自無庸停止，依法敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）伊於86年3月30日與被告公司簽訂「聘任合約書」，約定伊自是日起至89年3月20日止受僱於被告公司擔任營業通訊處展業主任職務，負責保險業務之推展及管理工作，倘伊達成保證報酬發放標準，每月薪資為新臺幣（下同）20,000元，嗣伊任職後，因業績表現良好，每月薪資均在65,152元以上，兩造復續訂聘任合約，升任伊為展業襄理。

詎被告公司為規避勞動基準法（下稱勞基法，87年4月1日起保險業適用勞基法）雇主責任，先於92年7月29日無故將伊勞工保險（下稱勞保）退保，又於95年7月28日壓迫伊與其簽訂承攬契約書（下稱系爭契約），將伊降級為展業代表，約定伊為被告公司提供招攬保險業務之勞務，每月報酬依被告公司所定之承攬報酬表為給付標準。

系爭契約雖名為承攬契約，惟依系爭契約第3條、第5條約定，伊需對招攬所得或被告公司交付之其他保險契約進行售後服務，在系爭契約期間不得為其他人壽保險業、保險經紀公司或保險代理人公司工作，系爭契約附件承攬人員約定事項第7、9條並約定，伊代收、保管之款項、財產或有價證券，應依被告公司之指示交付被告公司、不得移為其他用途及伊應遵守被告公司所定各項招攬保險之規定等，且伊因招攬保險所獲取之報酬為第一年度業務津貼（即育成津貼）、續年度津貼（即服務費）、年度績效報酬（即業績津貼），不因伊前後簽訂「聘任合約書」或系爭契約而有不同，況與伊同任職被告公司之營業通訊處組長，其所獲取報酬結構與伊相同，足見兩造間確有從屬性，即便系爭契約兼具有承攬契約之性質，仍屬僱傭契約而有勞基法之適用。

（二）伊任職被告公司期間，招攬保險業務業績良好，然被告公司竟於96年1月16日以伊業績未達標準不能勝任工作為由，片面終止系爭契約。

被告公司所訂不利益於伊所謂業績標準屬工作規則，被告公司未經伊同意而片面更動勞動條件，是否生效已有可疑，是被告公司終止系爭契約違反勞基法第11、12條規定而不合法，兩造間僱傭關係仍存在，爰依法提起本訴，先位請求下列金額： 1、依系爭契約約定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告公司應給付伊自96年1月16日起至104年3月27日止之工資6,410,957元（計算式：65,152×（12×8＋2＋12/30）＝6,410,957），及自104年3月28日起至准許伊復職之日止，按月給付65,152元；

另就96年1月16日起至100年11月27日止之工資，併依民法第487條之1第1項規定請求被告公司賠償相當於工資之損害3,804,877元；

2、被告公司以前述違法解僱之債務不履行方式，侵害伊之工作權及受領薪資權利，致伊精神痛苦，伊依民法第227條之1、第195條第1項規定請求被告公司給付非財產上損害3,000,000元；

3、被告公司於92年7月29日違法將伊之全民健康保險（下稱健保）退保，致伊受有需負擔92年7月29日起至96年1月16日健保費之損害25,368元，爰依修正前全民健康保險法第69條第3項（即現行84條第3項）、民法第184條第2項規定請求被告公司賠償前述金額；

4、被告公司自94年7月1日起迄今均未依伊每月薪資65,152元之應提繳工資66,800元提繳6﹪至伊之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶），爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定請求被告公司提繳468,936元至勞退專戶（計算式：66,800【應提繳工資】×0.06×117【9年9月】）。

（三）如認被告公司終止系爭契約合法，備位請求下列金額（總計1,746,941元）： 1、被告公司既係依勞基法第11條第5款規定以伊不能勝任工作為由終止系爭契約，伊得依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定請求被告公司給付預告工資65,152元（計算式：65,152÷30×30） 2、被告公司既係依勞基法第11條第5款規定以伊不能勝任工作為由終止系爭契約，伊得依勞退條例第12條第3項、勞基法第17條第1、2款規定請求被告公司給付資遣費575,569元（計算式：65,152×（8＋10/12）＝575,509） 3、被告公司違法將伊之勞保退保，致原告無法取得就業保險被保險人身分，無法依就業保險法第16條第1項、第5項等規定請領失業給付，得依就業保險法第38條第1項規定請求被告公司給付相當於失業給付之損害賠償632,160元（計算式：43,900×60﹪×12×2＝632,160）。

4、被告公司違法將伊之勞保退保，致伊無法取得就業保險被保險人身分，原告無法依就業保險法第19條第1項規定請領職業訓練生活津貼，得依同法第38條第1項規定請求被告公司給付相當於職業訓練生活津貼之損害474,120元（計算式：43,900×60﹪×6×3＝474,120）。

（四）聲明： 1、先位聲明： （1）確認兩造間僱傭關係存在。

（2）被告公司應給付原告9,833,117元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；

被告公司並應自104年3月27日起至准許原告復職日止，按月於每月1日給付原告65,152元。

（3）被告公司應向勞工保險局提繳原告退休金468,936元。

（4）願供擔保，請准宣告假執行。

2、備位聲明： （1）被告公司應給付原告1,746,941元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。

（2）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯略以：

（一）兩造於86年3月20日簽訂展業主任聘任合約書，於90年12月間因原告之考核未達標準，於91年1月降為展業代表；

兩造復於91年7月1日簽訂展業襄理聘約書，於92年6月因原告考核未達標準，於同年7月降級為展業代表，嗣因95年4至6月連續90日未有任何招攬新件之業績，經伊公司以考核3個工作月未達5,000元之規定停止契約；

原告又於95年7月28日與伊公司簽訂系爭契約，於96年1月16日因原告95年10至13工作月第1年業務報酬未達5,000元，伊公司依系爭契約附件承攬人員約定事項第18條第4項約定終止系爭契約。

原告依系爭契約擔任承攬人員，所受領之報酬係原告招攬保險達一定業績始為發放，並無基本薪或出勤津貼等固定薪資，兩造間並無從屬性，屬承攬關係而非僱傭關係，即無勞基法之適用，伊公司依系爭契約第7條第1項第3款約定以原告未達第1年業務報酬標準為由終止系爭契約，與勞基法第11條、第12條之規定無涉。

（二）兩造簽訂系爭契約時，原告另簽署同意書，同意已詳細瞭解承攬人員約定事項第18條第4項業績分配量及系爭契約第6條如原告未達業績標準、伊公司得隨時終止系爭契約之約定，並無原告所稱前述業績標準未經原告同意而片面變更勞動條件之情事；

又原告任職伊公司期間領取不固定之承攬報酬，並無平均領取月薪65,152元之情。

（三）退步言之，如本院認原告之主張有理由，原告主張96年1月16日起至102年3月27日止依系爭契約所得領取者實為承攬報酬，依民法第127條第7款規定應適用2年時效，原告遲至104年3月27日始為起訴，依前揭規定，顯已逾前揭2年時效，伊公司為時效抗辯；

縱本院認原告之主張均為依僱傭契約領取之工資，依民法第126條5年短期時效之規定，原告主張自96年1月16日起至100年3月27日止之薪資請求權亦已罹於5年時效，伊公司亦主張時效抗辯。

（四）原告主張伊公司違法解僱，依民法第227條之1、第195條之規定請求伊公司給付非財產上損害，然兩造間並無僱傭契約存在，自無違法解僱之情事，且伊公司依系爭契約第7條約定終止，亦未將終止系爭契約之事由告知原告之客戶或公眾，並無侵害原告工作權、名譽權或受領工資之權利；

退步言之，縱伊公司有前述行為，原告於96年1月間已知悉受有損害及賠償義務人，依民法第227條之1準用同法第197條第1項之規定，此部分請求權亦已罹於時效，伊公司主張時效抗辯。

（五）關於原告主張伊公司於92年間無故將原告之健保退保，致原告負擔92年7月30日起至95年12月27日之健保費，依修正前全民健康保險法第69條第3項（即現行84條第3項）、民法第184條第2項規定請求被告公司賠償，惟前揭時期原告係擔任伊公司之展業代表，兩造間為承攬關係，伊公司即非原告之投保單位，並無為原告投保健保之義務；

況投保單位未予繳納之保險費，縱經被保險人先予墊繳，亦屬公法上之不當得利，依行政程序法第131條之規定，亦已罹於10年之時效而消滅，伊公司主張時效抗辯。

（六）原告之備位聲明部分，兩造間既無僱傭關係存在，無適用勞基法之餘地，伊公司自無庸依勞基法第16條第3項給付預告期間工資及依同法第17條規定給付資遣費之義務；

再原告並非受僱於伊公司之勞工，並無就業保險法之適用，原告復未證明其有符合依就業保險法第11條領取失業給付或依同法第19條領取職業訓練生活津貼之要件，難認其因此受有無法請領失業給付或職業訓練生活津貼之損害；

況前揭預告工資、資遣費、相當於失業給付之損害及相當於職業訓練生活津貼之損害屬工資補償性質，應依民法第126條規定適用5年時效，則自96年1月16日迄今，前揭請求權亦已罹於時效。

（七）聲明： 1、原告之訴駁回；

2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第15頁正反面）：

（一）兩造於86年3月20日簽訂展業主任聘任合約書及展業代表聘約書，原告自是日起擔任展業主任；

於91年7月1日簽訂展業襄理聘約書，原告自是日起擔任展業襄理。

（二）被告公司於92年7月29日將原告之健保退保。

（三）兩造於95年7月28日簽訂系爭契約及被證5之同意書。

（四）被告公司於96年1月16日終止系爭契約。

四、本件爭點（見本院卷二第15頁背面至第16頁）：

（一）原告任職被告公司時，兩造間之契約是否為僱傭契約？

（二）如系爭契約為僱傭契約，被告公司於96年1月16日終止系爭契約是否合法？

（三）如被告公司於96年1月16日終止系爭契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，原告請求被告公司給付自96年1月16日起至104年3月27日止之工資，及自104年3月28日起至准許原告復職之日止，按月給付工資是否有理由？金額為何？其併依民法第487條之1第1項規定就其中96年1月16日起至100年11月27日止之相當於工資之損害請求損害賠償，有無理由？

（四）如被告公司於96年1月16日終止系爭契約不合法，兩造僱傭關係仍存在，原告依民法第227條之1、第195條第1項規定請求被告公司給付非財產上損害是否有理由？金額若干？

（五）原告依修正前全民健康保險法第69條第3項（即現行84條第3項）、民法第184條第2項規定請求被告公司賠償因被告公司於92年7月29日違法將其健保退保，致其受有自行負擔健保費之損害是否有理由？金額為何？

（六）如兩造間僱傭關係存在，原告依勞退條例第31條第1項規定請求被告公司提繳自94年7月1日起迄今之退休金至原告之勞退專戶是否有理由？金額為何？

（七）如被告公司終止系爭契約合法，原告依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定請求被告公司給付預告工資是否有理由？金額為何？

（八）如被告公司終止系爭契約合法，原告依勞退條例第12條第3項、勞基法第17條第1、2款規定請求被告公司給付資遣費有無理由？金額為何？

（九）如被告公司終止系爭契約合法，原告依就業保險法第38條第1項、第16條第1項、第5項規定請求被告公司給付相當於失業給付之損害賠償是否有理由？金額為何？

（十）如被告公司終止系爭契約合法，原告依就業保險法第38條第1項、第19條第1項規定請求被告公司給付相當於職業訓練生活津貼之損害是否有理由？金額為何？

五、得心證之理由：

（一）原告任職被告公司時，兩造間之契約是否為僱傭契約？ 1、按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；

雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；

勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。

參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」

，及勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。

人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。

經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。

因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。

組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。

而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。

又因判斷是否為勞動契約應斟酌前揭各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。

2、本件原告所從事者為保險業，行政院勞工委員會（現改制為勞動部）固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，但非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，依首揭說明，仍應依實際勞務履行過程認定原告所任展業主任、展業襄理、承攬人員等工作，是否與被告公司成立勞動關係。

茲認定如下： （1）原告所任展業主任、展業襄理、承攬人員等工作，與被告公司間並不具從屬性關係：①人格從屬性： a.原告任職被告公司時上下班無須打卡乙節，為原告所 是認（見本院104年8月12日言詞辯論筆錄即本院卷一 第69頁背面），至其雖陳稱：「通常我們必須透過公 司機制，即透過公司提供客戶名單，向客戶約定時間 ，如果有多餘時間再自行找客戶，…」（見本院卷一 第69頁背面），主張由被告公司決定伊向何人招攬保 險云云，惟觀諸系爭契約第2條、展業代表聘約書第1條、展業主任聘約書第1條第2項及展業襄理聘約書第1條第2項各僅約定：「甲方（按即被告公司）授權乙方 （按即原告）於甲方獲准營業地區範圍內招攬人身保 險及年金保險，並負責將該業績之要保書及其經收之 保險費交付甲方。」

、「公司授權展業代表於公司獲 准營業地區範圍內經辦人身保險及年金，並負責將該 業績之要保書及其經收之保險費提交公司。」

、「授 權展業主任及其所屬之展業代表於台灣地區招攬人身 保險及年金。

但展業主任基於其與公司之聘約得在公 司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」

、「授權 展業襄理及其所屬之展業主任、展業代表於台灣地區 招攬人身保險及年金。

但展業襄理基於其與公司之聘 約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」

（見本院103年度司北勞調字第1418號卷【下稱司北勞 調卷】第19頁、本院卷一第65頁、第47頁、第51頁） ，前揭聘約書均未另就原告招攬保險之時間、地點、 方式等項有所約定或限制，參以原告95年業務報酬表 中列有不同客戶姓名、保單等（見本院卷一第60至63 頁），原告復自承其於被告公司任職時客戶有訴外人 黃榮謨、張炳煌、謝宗穎、鄭淑屏、史奎謙、徐偉峰 、張立業、張智剛、蘇錦霞、王鳳蘭、林毓棟等律師 、俞安恬、趙美華、黃志揚、許秀明、許秀賓、陳俊 志、邱慧娟、林月霞、康麗珍、詹哲勤、許妙靜等會 計師、金車食品公司經理郭曉玲、華新軟體公司副總 陳永霖等人（見原告104年11月23日民事綜合辯論意旨 狀，即本院卷二第56頁），殊無可能全由被告公司提 供客戶名單，益徵原告就招攬保險業務部分，既無庸 打卡，確實得於上班時間自由分配時間外出，原告在 何處、向何人、以何種方式招攬保險亦非被告公司可 得掌控。

則原告既得自由安排時間，決定何時招攬保 險，何時休息；

且得依其個人喜好之方式推介、招攬 保險契約，以指揮性、計畫性或創作性之方法對自己 從事之工作加以影響，核與勞動契約受僱人依雇主指 示為機械性的勞務提供形式大不相同，堪認兩造間之 契約關係並無人格從屬性。

b.原告雖以：依系爭契約第5條約定：「乙方及其配偶在 本契約有效期間內不得為其他人壽保險業或保險經紀 人公司或保險代理人公司工作，否則甲方得請求乙方 因其行為所得之利益作為損害賠償，並終止本契約。

」，及承攬人員約定事項第7條、第9條約定：「乙方 代甲方經手收受之一切款項、財產或有價證券，倘未 立即交予甲方時，應代為收妥保管。

…」、「乙方應 遵守甲方所訂之各項招攬保險規定。」

等語（見司北 勞調卷第19、21頁），且諸如新契約文件受理、保險 單條款樣章交付簽收、保險商品文件交付、受領要保 書、投保確認文件、新契約第1次保險費收取、送金單 或保費收據交付、信用卡繳費授權資料、新契約體檢 證明資料或其他促成保險契約所應提供之各項服務， 均需依被告公司相關規定辦理，並經單位主管審核， 再送交被告業務部門審查，如審查文件有錯誤或資料 有欠缺，將通知伊補件，或聯繫保戶配合被告公司人 員調查，伊與被告公司業務主管及被告公司其他相關 部門結合為一有機之生產組織，足見原告招攬保險係 受被告公司及各級主管指揮、監督、考核，且專為被 告公司招攬保險，不得兼職，具有人格從屬性云云， 然系爭契約前揭約定及相關保險文件之收取、交付、 審核並非承攬人員職務固有及必備之基本義務，核其 性質實具有保護不特定之投保者與維持企業誠信形象 之附從目的，以擔保兩造依系爭契約約定招攬保險成 果之實現，故上述約定原告應誠實履約、遵守法令要 求及合於企業整體秩序，非屬主給付義務之範疇，而 係附隨義務之約定。

其次，勞動契約所謂人格從屬性 ，乃指勞工提供勞務之方式、內容，係透過雇主行使 指揮監督權而予特定，已如前述，故針對實現勞務提 供契約之附從目的所為之監督，並不影響該勞務提供 契約因其固有及必備之主給付義務所顯現之特徵。

況 民法上之委任、承攬、僱傭契約，固均有債務人應提 供勞務之主給付義務內容，然其間之重大區別，仍在 於各契約中提供勞務之債務人所應提供之勞務範圍、 如何提供與勞務提供後應否獲致一定成果。

即便如民 法第535條規定，「受任人處理委任事務，應依委任人 之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報 酬者，應以善良管理人之注意為之」，委任人對於受 任人亦有某程度之指揮監督權限，亦當不至因該指揮 監督之約定，即忽略該契約主給付義務之內容與特徵 並逕認該委任契約為勞動契約甚明，是原告此部分主 張實乏所據。

c.原告雖主張：被告公司外勤單位展業區經理、展業襄 理（A、B）、展業主任（A、B）、展業代表等均有相 關管理規章、管理辦法明定晉升標準、考核條件，如 新契約業績未達FYC責任額，將遭降級，足見伊招攬保 險工作需受被告公司監督考核，兩造間具從屬性云云 ，然被告公司係以業績是否達標準作為業務人員調整 職務為展業襄理、展業主任或展業代表之依據，兩造 間契約重視者仍在於原告所招攬之保險業績多寡，即 原告須依約處理事務招攬保險，並非對原告招攬保險 之過程予以指揮監督，不影響系爭契約主給付義務之 內容與特徵，是實難單憑被告公司針對業務人員業績 未達一定標準者將遭降級乙節，遽認業務人員之職務 有何人格從屬性可言。

②經濟從屬性： a.依展業代表聘約書第2條約定：「公司同意按照本聘約 書所附之『展業代表各種壽險第一年度業務津貼』及 『服務費支給標準』規定給付展業代表要保津貼及獎 金。

展業代表亦同意收受該項要保津貼及獎金作為其 於本聘約書下服務所應得之全部報酬」，而依「展業 代表各種壽險第一年度業務津貼」及「服務費支給標 準」所載，原告招攬保險契約可領得之報酬包括第一 年度業務津貼、服務費及春節加發獎金，均按原告招 攬保單實際收取保險費計算一定比率給付（見本院卷 一第65頁正反面）；

再依展業主任聘約書第3條約定： 「展業主任因其對公司及客戶所做之服務而享有之報 酬，依本聘約附表壹之展業主任津貼及獎金表給付之 。」

，而依「展業主任津貼及獎金表」所載，展業主 任係依自己及所屬業務代表每月招攬保險契約所得之 「第一年度業務津貼」數額計算「每月津貼」、「單 位津貼」、「每月業績獎金」、「超額業績獎金」、 「增員獎金」及「晉昇津貼」（見本院卷一第47至49 頁）；

又依展業襄理聘約書第3條約定：「展業襄理因 其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約 附表壹或貳之展業襄理津貼及獎金表給付之。」

，而 依「展業襄理A（或B）之津貼及獎金表」所載，展業 襄理係以依自己及所屬業務代表每月招攬保險契約所 得之「第一年度業務津貼」數額計算「單位津貼」、 「每月業績獎金」、「超額業績獎金」、「增員獎金 」、「特別津貼」、「晉昇津貼」（見本院卷一第51 至54頁），另依系爭契約第4條第1項約定：「乙方承 攬報酬之計算及發給悉依甲方所訂之『承攬報酬表』 行之。」

，而依「承攬人員之承攬報酬表」記載，承 攬人員係以自己每月招攬報酬所得之「第一年度業務 報酬」、「續年度服務報酬」數額計算業務報酬（見 本院卷一第19、23頁），足見原告以承攬人員（或稱 展業代表）、展業主任或展業襄理身份從事招攬保險 工作所獲取之保險佣金，均係按其招攬保單實際收取 保險費之一定比率計算，亦即原告向被告公司領取之 報酬係按其所招攬且實際簽訂保險契約並已繳交之保 險費計算，可見原告之薪資結構，並非按月領取基本 底薪，而需招攬保險成功始得領取業務津貼、服務費 與獎金，縱使原告已實際進行客戶拜訪等提供勞務之 行為，倘未締結成約、客戶未繳納保險費，原告仍不 能領取報酬，此觀諸原告於95年9月業務報酬表當月報 酬為0即明（見本院卷一第59頁）。

職故，原告之收入 並不固定，被告公司是否給付前揭報酬，全係以原告 招攬保險之成果為憑，並非依據原告招攬保險所提供 之勞務時間或次數而為給付，堪認原告從事保險招攬 工作與其獲取之業務津貼、服務費及獎金間，並不具 對價性，原告勞務之提供，重在工作之完成，而非勞 務本身，此與勞基法第2條第3款所定義之工資係基於 勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，亦與 一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形 相異。

b.另就招攬保險之業務，原告需負擔與被告公司相同之 風險，如保險契約未締結、客戶未繳納保費或取消契 約退還保費等，則原告勞務給付行為係為自己事業之 經營，而非僅依附於被告公司，為被告公司貢獻勞力 ，且前述勞務之提供，重在工作完成，而非勞務本身 ，是前揭報酬與勞基法所定工資乃係勞務之對價，顯 屬有間，亦難認兩造間有何經濟上之從屬性。

c.原告又以被告公司將伊招攬保險所得及其他所得均申 報為伊薪資所得，且伊招攬保險，每年度尚可獲得年 終獎金，被告公司尚為伊投保團體意外險、傷害醫療 險，足見兩造間有僱傭關係云云，惟查：所得稅法第14條第1項所稱之第3類薪資所得係指公、教、軍、警 、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，包含公、 教、軍、警及其他公部門或公營事業人員之所得；

私 人事業勞動契約勞工之所得；

私人事業其他種類勞務 契約工作者之所得（例如：委任、承攬、居間、代辦 商、行紀等）。

是所得稅法所謂之「薪資所得」與勞 基法所謂之「工資」，兩者涵蓋的範圍本不相同，所 得稅法第14條之薪資所得，範圍顯大於勞基法第2條所 定義之工資，自難僅以納稅義務人依據所得稅法第14條規定申報薪資所得，即遽謂其係以勞動契約之勞工 身分受領勞基法之工資。

是被告公司雖將原告受領之 報酬列為薪資所得，然原告受領報酬所依據之契約性 質，仍應審究兩造間契約約定及權利義務遂行內容予 以判斷，自不足以此認定兩造間屬勞基法上之勞動契 約；

另原告未舉證證明被告公司是否有給付原告年終 獎金，或有無為原告投保團體意外險、傷害醫療險， 與兩造間是否為僱傭關係有何關連，其空言主張前揭 事項得證兩造間為僱傭關係云云，無從採信。

③組織從屬性：原告上下班無庸打卡、可自由決定招攬保險之對象、時間、地點、方式已如前述，則觀諸原告履行契約之內容、型態，被告公司並未規定原告需以其他方式與同事分工以完成契約目的，倘原告自行停止招攬保險業務，亦不會造成被告公司或其他保險業務員在工作體系之停頓，堪認兩造並無組織從屬性。

④按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文；

再按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。

惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。

公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。

凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。

反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。

（最高法院97年度台上字第1542號判決意旨參照）查本件原告擔任被告公司展業主任、展業襄理、承攬人員期間，原告招攬保險業務，需自行開發客戶並待保戶繳交保費後，始得於各保險契約抽取一定比例之佣金，與被告公司並無人格、經濟、組織從屬性，並未成立勞動契約，均如前述，則原告擔任前揭職務時就招攬保險業務與被告公司間應成立承攬契約甚明。

至原告於擔任被告公司展業主任、展業襄理期間，依展業主任聘約書、展業襄理聘約書第1條第1項固約定應協助招募、訓練、管理所屬業務代表，展業襄理並應督導其所屬展業主任，惟其在被告公司授權範圍內，應得全權自行裁量決定處理事務之方法，其與被告公司間並無明顯之人格上從屬性，且其獲致報酬之來源仍係其與直屬下屬招攬保險之成果，並非受僱給付勞務而獲致工資而無經濟上之從屬性，被告公司亦未規定原告需以其他方式與同事分工以完成契約目的，亦無組織上之從屬性，依前揭說明，原告擔任之展業主任、展業襄理工作與被告公司間成立委任（協助招募、訓練、管理下屬部分）兼承攬（招攬保險部分）關係，原告所任承攬人員工作與被告公司間成立承攬契約甚明。

（二）原告任職被告公司時，兩造間之契約並非僱傭契約，已如前述，則爭點（二）至（四）即無庸論述。

（三）原告依修正前全民健康保險法第69條第3項（即現行84條第3項）、民法第184條第2項規定請求被告公司賠償因被告公司於92年7月29日將其健保退保，致其受有自行負擔健保費之損害是否有理由？金額為何？ 1、請求權基礎為修正前全民健康保險法第69條第3項（即現行84條第3項）部分： （1）被告公司固主張：健保之保險費屬公法上強制投保單位繳納之保險費，縱依修正前第69條規定應退還予先行繳納之被保險人亦不過為公法上之不當得利，依行政程序法第131條規定，自92年7月迄今已逾10年時效，伊公司主張時效抗辯云云，惟原告係以修正前全民健康保險法第69條第3項為其請求權基礎，進而主張其對被告公司有前揭債權，兩造均為人民而非行政機關，無從適用行政程序法規定，是被告公司援引行政程序法前揭規定為時效抗辯，難認有理由。

（2）按「各類被保險人之投保單位如下：一、第一類及第二類被保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。

但國防部所屬被保險人之投保單位，由國防部指定。」

全民健康保險法第15條第1項第1款定有明文。

兩造間於92年7月29日並無僱傭關係，已如前認定，原告即非第一類被保險人，被告公司並無為原告投保健保之義務；

是原告依修正前全民健康保險法第69條第3項（即現行84條第3項）、民法第184條第2項規定請求被告公司賠償因被告公司於92年7月29日將其健保退保，致其受有自行負擔健保費之損害云云，即屬無據；

退步言之，原告固主張其受有92年7月29日起至96年1月16日繳納健保費之損害25,368元云云，惟原告於前述期間並未繳納健保費，有衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）104年10月30日健保北字第0000000000號函可憑（見本院卷二第36頁），是原告既未受有損害，其此部分主張亦乏依據。

2、請求權基礎為民法第184條第2項部分： （1）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。

時效完成後，債務人得拒絕給付。

民法第197條第1項、第144條第1項分別定有明文。

（2）原告主張被告公司違法解僱行為之時間為96年1月16日，如其主張為真實，其自認無遭解僱之原因，則自該日應已知悉被告公司終止系爭契約之行為屬違法解僱，竟遲至104年3月27日始提出本件訴訟，有民事起訴狀上本院收狀戳可憑（見司北勞調卷第3頁），依民法第197條第1項前段規定，自其知悉有損害及賠償義務人時起已逾2年，揆諸首揭說明，被告公司前揭時效抗辯為有理由，渠自得拒絕給付。

（四）原告任職被告公司時，兩造間之契約並非僱傭契約，已如前述，則爭點（六）「如兩造間僱傭關係存在，原告依勞退條例第31條第1項規定請求被告公司提繳自94年7月1日起迄今之退休金至原告之勞退專戶是否有理由？金額為何？」亦無庸審酌。

（五）爭點（七）及爭點（八）原告請求資遣費及預告工資部分： 1、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。

再按按資遣費及預告工資具有工資補償性質，且與民法第126條所例示之退職金及勞動基準法第58條規定之退休金性質相類，則其請求權時效自應依上開規定以5年計算無疑（最高法院103年度台上字第1700號裁定及臺灣高等法院102年度重勞上更(一) 字第4號判決意旨參照）。

查本件原告主張於96年1月16日遭被告公司違法解僱，則應自是日起起算時效，惟原告遲至104年3月27日始提起本訴，依民法第126條規定已罹於時效，是被告公司主張時效抗辯為有理由。

2、況退步言之，原告任職被告公司時，兩造間之系爭契約並非僱傭契約，已如前認定，則原告依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定請求被告公司給付預告工資，或依勞退條例第12條第3項、勞基法第17條第1、2款規定請求被告公司給付資遣費亦屬無據。

（六）爭點（九）、（十）即請求相當於失業給付之損害賠償及相當於職業訓練生活津貼之損害賠償部分： 1、被告公司固主張失業給付或職業訓練生活津貼之性質實際上相當於工資補償性質，應依民法第126條規定適用5年時效，因而主張時效抗辯云云，惟勞工由就業保險法條例第38條第1項規定所取得對投保單位之損害賠償債權，自不能謂非因投保單位不履行債務而生之損害賠償請求權，與前揭資遣費、預告工資之性質相異，依民法第125條規定，其消滅時效期間應為15年，是被告公司主張時效抗辯並無理由。

2、按「年滿十五歲以上，六十五歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。

二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民。

前項所列人員有下列情形之一者，不得參加本保險：一、依法應參加公教人員保險或軍人保險。

二、已領取勞工保險老年給付或公教人員保險養老給付。

三、受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構。

受僱於二個以上雇主者，得擇一參加本保險。」

就業保險法第5條定有明文。

被告公司既非原告之雇主，即無依就業保險法第5條規定為原告投保就業保險之義務，則原告依就業保險法第38條第1項、第16條第1項、第5項規定請求被告公司給付相當於失業給付之損害賠償，及依就業保險法第38條第1項、第19條第1項規定請求被告公司給付相當於職業訓練生活津貼之損害俱無理由。

六、綜上所述，原告依系爭契約擔任被告公司承攬人員期間與被告公司間成立承攬契約，原告另曾擔任之展業主任、展業襄理職務與被告公司間應為委任兼承攬契約，兩造間並無僱傭關係存在。

從而，原告先位依系爭契約約定：（一）請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告公司給付原告自96年1月16日起至104年3月27日止之工資6,410,957元，及自104年3月28日起至准許原告復職之日止，按月給付原告65,152元，併依民法第487條之1第1項規定請求被告公司給付其中96年1月16日起至100年11月27日止相當於工資之損害3,804,877元；

（二）依民法第227條之1、第195條第1項規定請求被告公司給付非財產上損害3,000,000元；

（三）依修正前全民健康保險法第69條第3項規定、民法第184條第2項規定請求被告公司給付需負擔92年7月29日起至96年1月16日止之健保費損害25,368元；

（四）依勞退條例第31條第1項規定請求被告公司提繳468,936元至原告之勞退專戶；

如本院認被告公司終止系爭契約合法，備位請求下列金額：（一）依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定請求被告公司給付預告工資65,152元；

（二）依勞退條例第12條第3項、勞基法第17條第1、2款規定請求被告公司給付資遣費575,569元；

（三）依就業保險法第38條第1項規定請求被告公司給付相當於失業給付之損害632,160元及相當於職業訓練生活津貼之損害474,120元及相關遲延利息，均為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失其依據，應一併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列。

至原告另聲請：（一）派員至被告公司或命被告公司提出相關人事規定或退休金辦法，待證事實為：確實核實被告公司退休辦法，（二）命訴外人中國文化大學推廣教育部（下稱文化大學）提出原告修習4門課程經政府授權文化大學之相關證明文件及公函，待證事實為：確切核實文化大學函覆之真實性，（三）命健保署提出原告自被告公司轉出後之健保繳費紀錄等語，並於104年12月10日、同年12月14日分別以電子郵件及書狀聲請再開言詞辯論，除重申前述調查證據之聲請外，另主張：本院宣示言詞辯論終結違背原告之聲明及主張，且最後言詞辯論期日本院及伊均未收受被告公司之民事綜合辯論意旨狀（二）云云，惟就前述調查證據聲請（一）部分，被告公司已陳明二階制之展業襄理、展業主任、展業代表與伊公司就招攬保險業務係承攬關係而非僱傭關係，故前揭人員並無退休金保障，且已提出被證1即展業主任聘約書、被證2即展業襄理聘約書、被證8即展業代表聘約書暨附件及新契約招攬違失處分辦法（見本院卷一第47至54頁、本院卷二第132至134頁）為證，堪認被告公司確已提出相關規定；

就前述調查證據聲請（二）、（三）部分，文化大學已於104年11月24日以推廣字第000000000號函提出原告自96年至101年參加其課程之相關紀錄，並已標註何門課程為就業服務機構引介之職業訓練（見本院卷二第103至104頁），又健保署已於104年10月30日以健保北字第0000000000號函覆：原告自92年7月29日起至96年1月16日期間未繳納健保費（見本院卷二第36頁），堪認文化大學、健保署均已提出原告聲請之事項，況兩造間並無僱傭關係存在，已經本院認定如前，此部分證據調查即無必要；

又按審判長開閉及指揮言詞辯論，並宣示法院之裁判，民事訴訟法第198條第1項定有明文，原告主張本院宣示言詞辯論終結違反原告之聲明及主張云云，惟依前揭規定，審判長開閉言詞辯論，並無須經兩造同意，原告此部分主張已屬無據；

另被告公司之民事綜合辯論意旨狀（二）僅係就文化大學前揭回函表示意見，並就原告備位聲明請求被告公司給付相當於失業給付之損害賠償及相當於職業訓練生活津貼之損害賠償表示法律意見，未提出新訴訟資料（見本院卷二第151至152頁），且被告公司前述意見前已分別於104年6月12日民事答辯狀、同年9月30日民事答辯狀（二）、同年11月30日民事綜合辯論意旨狀提及（見本院卷一第44至45頁、本院卷二第12頁、第121頁背面至第122頁），故原告聲請再開辯論，核無必要，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
勞工法庭 法 官 方祥鴻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 黃文誼