臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,重訴,1171,20170508,4

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第1171號
原 告 徐偉皓
鄭清玲
共 同
訴訟代理人 洪文浚律師
原 告 徐偉鈞
被 告 邱瑞忠
訴訟代理人 蕭玉杉律師
受告知人 兆豐產物保險股份有限公司
法定代理人 陳瑞
訴訟代理人 陳國華
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、原告徐偉鈞係民國00年0月00日出生，於104年9月23日起訴時為未成年人，惟於訴訟繫屬中，已於105年3月30日成年而取得訴訟能力，前經本院於106年3月1日依職權裁定命其本人承受訴訟，續行本件訴訟程序。

二、按「民事訴訟法第73條所稱之訴訟代理權不因本人之法定代理有變更而消滅者，係指新法定代理人尚未依法承受其訴訟以前而言，此時訴訟程序固不因之而當然停止，該訴訟代理人自仍得本於訴訟代理權繼續代理訴訟。

惟若新法定代理人已依法承受訴訟時，該訴訟代理人之原訴訟代理權即當然歸於消滅，此觀該條及同法第170條、第173條規定自明。」

（最高法院92年度台抗第396號裁判要旨參照）。

原告徐偉鈞起訴時尚未成年，由其法定代理人鄭清玲代為訴訟行為，並委任洪文浚律師為訴訟代理人，於本件訴訟繫屬中，原告徐偉鈞已於105年3月30日成年而取得訴訟能力，法定代理人鄭清玲之法定代理權消滅，本院並於106年3月1日裁定由其本人承受訴訟，有裁定在卷可佐。

則揆諸前揭相同法理，原由法定代理人委任之訴訟代理人洪文浚律師之訴訟代理權即當然歸於消滅。

本院依法將開庭通知送達於原告徐偉鈞起訴時所陳報之住所，業經依法寄存，有送達證書在卷可稽，核已合法送達開庭通知，惟原告徐偉鈞並未於最後言詞辯論期日到場，而無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：原告鄭清玲係原告徐偉皓、徐偉鈞之母，訴外人徐耀臨（已歿）為原告徐偉皓、徐偉鈞之祖父。

被告為本院所屬之民間公證人。

徐耀臨於生前立有遺囑，將其名下坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00號3樓之房地，各遺贈原告3人每人5分之1，由被告公證。

然嗣於104年3月13日原告鄭清玲調取系爭不動產之登記謄本，始知徐耀臨之繼承人已辦理繼承登記，由繼承人共同繼承系爭不動產。

徐耀臨生前雖立有遺囑，但該遺囑因違反法定要件而無效，致原告3人無法獲得徐耀臨所為之遺贈，而受有損害。

被告係從事公證業務之公證人，明知依民法第1198條第4款規定，受遺贈人及其配偶或直系血親，不得為遺囑之見證人。

因此被告於執行公證職務時，對於請求人所指定之見證人如有具備遺囑見證人之消極資格者，將使遺囑無效，被告就其職務即應向立遺囑人說明，倘若不明瞭是否有民法第1198條所定之消極資格者，亦應向請求人說明、發問或曉諭，而不得逕自作成無效之公證遺囑。

被告於辦理徐耀臨之公證遺囑時，知悉徐耀臨欲將系爭不動產所有權，各遺贈5分之1予原告3人，卻未向徐耀臨以及在場之曾秀芸、韓子美等人詢問此事，致由原告等人之直系血親曾秀芸擔任遺囑見證人，導致遺囑無效，而使原告等受有財產權利之損害。

爰依公證法第68條第1項規定請求被告賠償原告之損害。

並聲明：㈠被告應給付原告3人各新臺幣（下同）400萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：被告於98年11月20日執行本件系爭公證業務時，曾當場詢問見證人即訴外人曾秀芸、韓子美與遺囑人徐耀臨有無親屬關係，渠等均表示彼此間沒有親屬關係。

被告已依職責為必要之詢問。

復依請求人等所提供之身分證、護照、土地暨建築改良物所有權狀，及戶籍謄本等必要文件一一核對，依當時情狀及資料顯示，並無從發現任見證人之曾秀芸即為受遺贈人之直系血親而不得為見證人，被告不可能得知見證人之一是受遺贈人之直系血親。

被告於執行公證業務時，雖應盡其善良管理人之注意義務，然依當時情狀顯非「能注意」而「不注意」，被告執行職務之行為並未低於其注意標準，自與公證法所定應負賠償責任之要件不符。

又查遺囑人徐耀臨有5位法定繼承人，應繼分各為5分之1，特留分則各為10分之1，本件遺贈如有效，將導致徐世萍、徐藝樺以外之3位法定繼承人之特留分受侵害，原告等如因本件遺贈無效，渠等之損害應扣除特留分10之3，並按原告3人請求之損害額各比例扣減2分之1。

此外，立遺囑人徐耀臨於104年4月22日死亡，依法於此時遺贈始生效力，應以立遺囑人死亡當時之價格為基準等語置辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠被告原為本院所屬之民間公證人，於98年11月20日為立遺囑人徐耀臨執行本件遺囑公證，有公證書可參（見本院卷第41-51頁）。

㈡本件公證遺囑之見證人為曾秀芸及韓子美。

遺囑第1項內容為：本人財產坐落臺北市○○區○○段○○○000地號權利範圍4分之1及同段同小段482地號權利範圍4分之1之土地，與同段同小段1204建號，門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00號3樓之房屋，由本人之女徐世萍、徐藝樺各繼承5分之1，並遺贈本人之媳鄭清玲、本人之孫徐偉皓、徐偉鈞各5分之1（下稱系爭不動產）（見同上卷頁之公證書）。

㈢徐耀臨於101年4月22日死亡。

㈣見證人曾秀芸為原告鄭清玲之母；

原告徐偉鈞、徐偉皓之外祖母；

其原名鄭曾銀蘭，於97年4月16日改名。

㈤徐耀臨之第一順位法定繼承人共5人，系爭不動產已於103年2月7日由各該法定繼承人辦理繼承登記，有建物登記第二類謄本可參（見本院卷第9頁）。

㈥本件公證遺囑因見證人曾秀芸為原告3人之直系血親而無效。

四、本院之判斷：㈠按受遺贈人及其配偶或其直系血親不得為遺囑見證人，民法第1198條第4款定有明文。

又按公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；

對於請求公證之內容有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。

公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；

如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。

但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示。

公證人作成公證書，應令請求人提出國民身分證或其他身分證明文件，證明其實係本人；

如請求人為外國人者，應令其提出護照、其本國使領管出具之證明書或其他身分證明文件，公證法第71、72、73條亦有規定。

又依同法第79條規定，於請求事件有利害關係者，不得充本法所定之見證人。

且按民間之公證人因故意違反職務上之義務，致他人之權利受損害者，負賠償責任。

其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，公證法第68條第1項亦有明定。

而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意者。

又所謂善良管理人注意義務之欠缺，係指具有相當知識經驗且忠於職守之受任人，依交易上一般觀念應注意能注意而不注意而言。

㈡本件原告主張被告執行本件公證遺囑業務時，對於請求人所指定之見證人如有遺囑見證人之消極資格者，將使遺囑無效，即應向立遺囑人說明，倘若不明瞭是否有民法第1198條所定之消極資格者，亦應向請求人說明、發問或曉諭，但被告於辦理徐耀臨之公證遺囑時，知悉徐耀臨欲將系爭不動產所有權，各遺贈5分之1予原告3人，卻未向徐耀臨以及在場之曾秀芸、韓子美等人詢問此事，致由原告等人之直系血親曾秀芸擔任遺囑見證人，導致遺囑無效，而使原告等受有每人400萬元之財產權利損害等語，則均為被否認，並以上詞置辯。

查，被告於98年間為本院所屬之民間公證人，其依法執行本件公證遺囑之業務時，應負善良管理人之注意義務，為被告所不爭執（見本院卷第94頁）。

是本件首應審究者為：被告執行本件公證遺囑業務時，有無未盡善良管理人注意義務之過失？經查：①本件公證遺囑之見證人曾秀芸於本院105年7月18日言詞辯論中結證：是徐耀臨要我去作證人。

那天到場有韓子美、徐耀臨及我。

我原名鄭曾銀蘭，有改姓名。

被告有跟我要身分證跟印章，還有韓子美的身分證跟印章。

（98年11月20日去公證人處時，有無提起曾經改名的事情？）沒有。

（你有無跟公證人提起過你跟徐耀臨的關係？）有說是親家。

是被告問我的。

（公證人有無詢問韓子美與徐耀臨的關係為何？）忘記了。

（你有無跟公證人提到受遺贈人鄭清玲是你的女兒？）沒有，他沒有問我，我怎麼可能告訴他。

他只有問我跟徐耀臨是什麼關係而已，我回答是親家，就只問這一句。

（有無問你跟原告徐偉皓、徐偉鈞的關係？）沒有。

（公證人有無問到韓子美跟你女兒、原告徐偉皓、徐偉鈞的關係？）不知道。

（公證人當天製作公證書的時候有無當場跟你解釋內容？）就寫好有念給我們聽，然後我們簽字等語（見本院卷第107頁反-109頁）。

是依證人曾秀芸上開證詞，被告在為本件遺囑公證時確實曾經發問，並曾向在場人朗讀公證書之內容。

又依本院向台北站前聯合事務所調得本件遺囑之公證書全卷（見本院卷第41-51頁），經細閱該公證卷證，本件請求人為徐耀臨，請求之事項為公證遺囑，其公證之內容亦與請求人之財產遺贈等事項有關，另並已載明公證人已向遺囑人說明民法關於特留分之規定，核並無公證法第71、72所示不明瞭或真意有疑義之情。

而卷內亦有相關人員包括見證人、請求人之身分證明文件，請求人擬遺贈之財產之所有權狀、受遺贈人及繼承人之最新戶籍謄本（臺北市大安區戶政事務所於98年11月10日所核發）等所有相關之證明文件，核亦均符合公證法第73條之要求。

②至於訴外人曾秀芸雖另證述：於當時曾告知被告其與立遺囑人徐耀臨為親家即姻親之關係等語。

然姻親關係種類繁多，並非當然不得為遺囑之見證人。

而依前揭公證書案卷內所附請求人當時所提供之戶籍謄本，原告鄭清玲之母姓名為「鄭曾銀蘭」（見本院卷第48頁），並非「曾秀芸」。

見證人曾秀芸當時提出之身分證，其上所載之姓名為「曾秀芸」，並非「鄭曾銀蘭」。

被告與本件遺囑之請求人、見證人均素不認識，而「鄭曾銀蘭」及「曾秀芸」，在無任何特別說明或文件佐參之狀況下，客觀上他人無從據此聯想實係同一人。

又依據本件公證遺囑之請求人及見證人等所提出之各該政府機關所核發之身分證明文件，被告實無從據此知悉見證人「曾秀芸」即為「鄭曾銀蘭」，更無從據此知悉見證人曾秀芸與本件遺囑之受遺贈人鄭清玲、徐偉皓、徐偉鈞間有任何之親屬關係或利害關係。

因此，被告抗辯：其無從依請求人所提供之身分證、護照、土地暨建築改良物所有權狀，及戶籍謄本等必要文件發現見證人曾秀芸即為受遺贈人之直系血親而不得為見證人等語，應堪信實。

③依證人曾秀芸之前揭證述，被告曾詢問其與請求人間之關係，但其僅僅答覆：親家，並未告知與本件遺囑之受遺贈人鄭清玲、徐偉皓、徐偉鈞間有任何親屬關係，亦未曾告知被告曾經改名，以及原名為「鄭曾銀蘭」，以使被告得以從該資訊，再依其公證人之專業，判斷得否充任本件遺囑之見證人。

被告在無任何資訊之狀況下，自無從對上揭特殊狀況有所了解或產生懷疑，進而為進一步之詢問或探知，尚難認被告有何「應注意」、「能注意」而「不注意」之情。

④原告雖另主張：倘若不明瞭是否有民法第1198條所定之消極資格者，亦應向請求人說明、發問或曉諭云云。

然承前述，依據當時所有請求人及見證人提出之政府機關核發之身分證明文件，見證人曾秀芸並無任何民法第1198條所定消極資格之可能性。

於此情況下，要求公證人無差別性地將民法之所有相關條文全部拿出一一檢視、詢問，顯已違反比例原則。

此猶如醫師必須經由病人之口述病況中，依其專業安排適切之檢查後，予以診斷並處置，而非要求醫師在無任何可疑之病況下，即無差別地對每一位病進行全身性之所有檢查一樣。

因此，在客觀上若尚無從顯示曾秀芸與本件遺囑之受遺贈人鄭清玲、徐偉皓、徐偉鈞間有任何親屬關係之情況下，被告縱未進一步發問，亦難認其有何「應注意」、「能注意」而「不注意」之過失。

㈢綜合上述，原告所提出之各項證據，均無足以證明被告於執行本件公證遺囑之業務過程中，有何違反善良管理人之注意義務，而有過失之情。

是原告依據公證法第68條第1項規定，請求被告賠償其等損害等語，自屬無據。

五、從而，本件原告依據公證法第68條第1項規定，請求被告賠償原告每人400萬元暨相關之遲延利息，核均無理由，應予駁回。

其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
民事第五庭 法 官 李桂英
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 郭書妤