臺灣臺北地方法院民事-TPDV,105,簡上,356,20170531,2

臺灣臺北地方法院民事判決 105年度簡上字第356號
上 訴 人 周慧惠
訴訟代理人 詹義豪律師
追加原 告 周楊招治
兼 法 定
法定代理人 周憲雄
周憲文
被上 訴 人 周憲聰
訴訟代理人 張家豪律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於民國105 年6 月2 日本院臺北簡易庭104 年度北簡字第11735 號第一審判決提起上訴，並追加原告，本院於106 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。

此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。

公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104 年度第3 次民事庭會議㈠決議參照）。

查本件上訴人先位之訴係主張與被上訴人間有消費借貸關係，而請求被上訴人返還借款新臺幣（下同）418,000 元本息；

備位之訴則係主張被上訴人與被繼承人周火旺間有消費寄託關係，周火旺死亡後，消費寄託契約當然終止，被上訴人應將寄託物返還全體繼承人，故依繼承及不當得利法律關係，請求被上訴人返還周火旺之全體繼承人340,000 元本息（見本院卷第8 至12頁、第51頁反面）。

而周火旺於民國99年10月31日死亡，其繼承人為上訴人、被上訴人以及周楊招治、周憲雄、周憲文（以下合稱周楊招治等3 人），其中周楊招治於103 年12月8 日經法院為監護宣告，並裁定由被上訴人及周憲雄、周憲文等3 人共同監護，有周火旺之除戶戶籍謄本及繼承系統表、全體繼承人之戶籍謄本，以及臺灣新北地方法院103 年度監宣字第458 號裁定等在卷足稽（見本院卷第81至83、109 至115 頁）；

而本件備位之訴之訴訟標的，為上開繼承人因繼承而公同共有之不當得利返還請求權，係屬公同共有債權之權利行使，依前揭說明，自屬固有必要共同訴訟，應由被上訴人以外之全體公同共有人一同起訴，當事人之適格始無欠缺。

經上訴人聲請本院裁定追加周楊招治等3人為原告後，本院業於105 年12月29日依民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命周楊招治等3 人於裁定送達後7 日內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴；

周楊招治等3 人於收受該裁定後（見本院卷第128 至129 、131 至134 頁），逾期均未追加為原告，依上開規定，視為已與上訴人一同起訴，爰列周楊招治等3 人為備位之訴之追加原告，合先敘明。

二、於簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。

查上訴人於原審備位之訴係主張周火旺將2,090,000 元寄託於被上訴人名下，周火旺死亡後，5 名繼承人之應繼分各為1/5 ，被上訴人應將上開受託財產之1/5 即418,000 元返還予上訴人，而依不當得利及繼承法律關係，請求被上訴人給付418,000 元及利息。

嗣於本院就備位之訴部分，仍依相同請求權基礎，聲明請求被上訴人返還340,000 元予周火旺之全體繼承人（見本院卷第11頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。

三、追加原告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，准由其對追加原告部分一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張略以：被上訴人與上訴人為兄妹關係，因被上訴人經濟困頓，周火旺為資助被上訴人生活，遂與上訴人協議解除上訴人名下郵局定存供資助被上訴人，惟因上訴人於家中分配財產甚少，曾表示該筆款項僅是借貸，並無贈與被上訴人之意；

而上訴人名下定存解除後轉入被上訴人名下郵局帳戶之款項共1,455,000 元，包含87年9 月3 日之55,000元、89年9 月3 日之800,000 元、91年4 月22日之600,000 元；

爰以起訴狀繕本之送達為催告被上訴人清償借款之意思表示，並依消費借貸契約關係，先位聲明請求被上訴人清償部分借款418,000 元，及自104 年11月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。

又縱認上開轉入被上訴人名下郵局帳戶之款項並非上訴人與被上訴人間借貸關係之資金往來，然周火旺生前習慣將財產登記於子女名下，其中數筆匯款，包含87年7 月10日之85,000元、89年6 月13日之100,000 元、92年2 月26日之100,000 元、87年9 月3 日之55,000元，共計340,000 元，均係寄託於被上訴人名下，並非贈與，周火旺於99年10月31日死亡，寄託關係即已終止，上訴人自得依繼承、不當得利法律關係，備位聲明請求被上訴人返還340,000元及自105 年4 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息予周火旺之全體繼承人。

二、追加原告周楊招治等3 人均未於言詞辯論期日到場，惟追加原告周憲文於準備程序到庭陳稱：其主張與上訴人相同，上訴人名下之定存應屬上訴人所有，否則亦屬遺產等語。

追加原告周楊招治、周憲雄則未為任何聲明或陳述。

三、被上訴人抗辯略以：周火旺生前以子女名義所為定存，實際上係屬周火旺所有，並由周火旺決定如何使用，故上訴人所主張其名下之定存，並非上訴人所有，被上訴人亦未曾向上訴人借款；

倘上訴人確有借款予被上訴人，豈有可能未約定還款時間、利息；

且上訴人自其主張之借款時間即87年迄今，從未通知被上訴人還款或為任何催告，上訴人之主張實與常情不符。

又上訴人並未舉證證明周火旺與被上訴人間有何消費寄託之約定，實則，上訴人所舉前述4 筆共340,000 元之匯款，係周火旺生前贈與被上訴人之款項，且兩造對於周火旺之遺產分配早已於達成協議，並於100 年間處理完畢，上訴人自不得任意推翻協議而要求重新分配。

四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並就備位之訴追加原告，其上訴聲明為：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人418,000 元，及自104 年11月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡備位聲明：被上訴人應返還周火旺之全體繼承人340,000 元，及自105 年4 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

五、得心證之理由：㈠先位之訴部分：⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。

若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377 號、17年上字第917 號判例參照）。

又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

故消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。

而交付金錢之原因多端，或為買賣，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係（最高法院98年度台上字第1045號、98年度台上字第1706號判決意旨參照）。

⒉上訴人主張其曾借款1,455,000 元予被上訴人，既為被上訴人所否認，依前揭說明，即應由上訴人就兩造間有借貸意思表示合致以及借款業已交付之事實負舉證責任。

上訴人雖提出周火旺、周楊招治、被上訴人之郵局存摺（見原審卷第24至32頁），以及上訴人之定期儲金存單歷史交易活動詳情表（見原審卷第74、78頁）等為據，惟上開資料僅能證明上訴人名下之定期儲金存單曾於87年9 月3 日、89年9 月3 日有交易紀錄，以及周火旺、周楊招治、被上訴人之郵局帳戶有存摺所示存、提款紀錄，無從證明被上訴人帳戶內存入之款項即為上訴人所交付之借款，更無從證明上訴人與被上訴人間曾就上開款項達成借貸之合意。

⒊此外，追加原告周憲文曾於原審以證人身分到庭具結證稱：我父親會用子女名義去辦理定存，定期存款的利息都是父親領的，時間到了父親都會用原來的名義續存，各個子女名義下的定期存款要續存當然是父親決定，全部子女在郵局的定期存單都是父母的錢，只是分別用4 個人的名字，因為我們4 個小孩都不會買定期存單等語（見原審卷第90頁）。

核與追加原告周憲雄於原審以證人身分到庭具結證稱：我父親會以4 個子女名義辦理定存，各該定期存款管理使用收益都是父親在處理；

我從來沒有聽上訴人講過被上訴人有欠上訴人錢卻沒有歸還的事；

上訴人名義的存款曾經有過增減，是因為上訴人曾經跟她的丈夫鬧得不愉快，所以我就跟我父親建議，不要在上訴人的名義下放太多錢，以免上訴人若比她丈夫早走，所以就從上訴人名下的存款抽出一些出來等語（見原審卷第91至92頁）相符。

足認周火旺生前有將財產以子女名義於金融機構辦理定存之習慣，而該等定存之款項實際上為周火旺所有並管理使用收益。

是上訴人主張其名下之郵局定存款項為其所有，係經其同意借款予被上訴人，而由周火旺轉至被上訴人帳戶云云，不足採信。

上訴人既未提出其他證據以證明其與被上訴人間確有消費借貸之合意以及交付借款之事實，其主張曾借款1,445,000 元予被上訴人，而依消費借貸契約關係請求被上訴人返還其中418,000 元，自無理由。

㈡備位之訴部分：⒈按主張權利或其他法律效果存在者，應就其權利或法律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任。

故當事人主張有金錢消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之移轉占有及寄託意思表示互相一致負舉證之責任；

蓋當事人移轉金錢占有之原因容有多端，或為買賣，或為贈與，或為借貸或為其他之法律關係，尚不得僅以金錢之移轉占有，即可推論授受金錢之雙方間當然有消費寄託關係存在。

倘僅證明有金錢之移轉占有，而未證明該雙方當事人有寄託意思表示互相一致者，仍不能認為其已成立消費寄託關係（最高法院99年度台上字第2034號判決意旨參照）。

⒉上訴人主張周火旺曾將340,000 元存入被上訴人之帳戶，包含87年7 月10日之85,000元、89年6 月13日之100,000 元、92年2 月26日之100,000 元、87年9 月3 日之55,000元，業據其提出周火旺及被上訴人之郵局存摺、周火旺手寫紀錄等為證（見原審卷第24至27、29至30頁）；

被上訴人對於其郵局帳戶曾於87年7 月10日、87年9 月3 日、89年6 月13日、92年2 月26日分別以現金存入85,000元、55,000元、200,000 元、100,0000元，以及周火旺之郵局帳戶於87年7 月10日、89年6 月13日、92年2 月26日分別有85,000元、100,000元、100,000 元之現金提款紀錄，雖不爭執（見本院卷第118 至119 頁），然否認上訴人主張之前述4 筆款項係周火旺寄託於被上訴人名下；

是依前揭說明，即應由上訴人就被上訴人與周火旺間已達成寄託意思表示合致而有消費寄託關係存在，先負舉證之責。

上訴人雖提出另案即臺灣士林地方法院104 年度湖簡字第195 號返還股票事件104 年5 月26日言詞辯論筆錄（見原審卷第32-1頁），主張被上訴人於該案件審理中，曾以證人身分到庭證稱周火旺生前會將財產登記於小孩名下，可證上開340,000 元亦係周火旺寄託於被上訴人名下云云。

然查，被上訴人於上開案件所為證述內容為：「我爸爸買房子都會登記在小孩名下，股票也會登記給小孩，但股票我爸爸還是可以指示小孩出售、轉讓。

因為我爸爸怕被課遺產稅，但股票登記在外人名下只有84年這次，因為當時遺產稅是百分之40。」

（見原審卷第32-1頁反面），依其證述內容，僅能認定周火旺生前曾將房屋、股票登記於小孩名下，尚難以此認定存入被上訴人帳戶之前揭各筆款項均係周火旺寄託於被上訴人名下。

上訴人雖另提出乙紙手稿影本（見本院卷第163 頁），主張周火旺曾親筆記載至95年6 月2 日止有多筆600,000 元之款項寄託於被上訴人名下（見本院卷第161 頁）；

惟被上訴人否認上開手寫稿之形式上真正（見本院卷第182 頁反面），觀諸上開手寫稿，其上並無署名，無從確認係何人所寫，且其內容僅記載「聰520 」、「60聰代」等語意不明之文字（見本院卷第163 頁），數額亦與上訴人主張之前述4 筆款項均不相符，自無從據為有利於上訴人之認定。

上訴人既未提出其他證據用以證明周火旺與被上訴人間就上開340,000 元確曾達成消費寄託之意思表示合致，自難認周火旺與被上訴人間存有消費寄託契約關係。

是上訴人主張該消費寄託契約因周火旺死亡而終止，並依繼承及不當得利法律關係請求被上訴人將上開340,000 返還予周火旺之全體繼承人，亦無理由。

六、綜上所述，上訴人並未就其與被上訴人間有消費借貸之合意及交付借款之事實舉證以實其說，亦未證明周火旺與被上訴人間曾就上訴人主張之前述4 筆共340,000 元之款項成立消費寄託契約。

從而，上訴人先位之訴依消費借貸契約關係請求被上訴人給付418,000 元，及自104 年11月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息；

上訴人與追加原告備位之訴依繼承及不當得利法律關係請求被上訴人返還周火旺之全體繼承人340,000 元，及自105 年4 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如先、備位聲明，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 蔡政哲
法 官 黃鈺純
法 官 陳蒨儀
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 簡素惠