臺灣臺北地方法院民事-TPDV,105,訴,4808,20170531,3

臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第4808號
原 告 劉美娟
訴訟代理人 王振福
被 告 徐聖賢
上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記等事件，經本院於民國106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將其就附表所示房地經臺北市建成地政事務所於民國九十九年五月十八日登記，收件字號萬華字第○六七一六○號，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣壹佰萬元，擔保債權確定日期民國九十九年十一月十六日，債務人為王振榮之抵押權登記予以塗銷。

被告應將其就附表所示房地經臺北市建成地政事務所於民國一○二年二月四日登記，收件字號萬華字第○一四九○○號，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣伍拾萬元，擔保債權確定日期民國一○三年一月三十一日，債務人為劉美娟之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：訴外人王振榮於民國99年5月17日向被告借款新台幣（下同）50萬元，約定清償日為99年8月16日，並簽定借款契約書（下稱系爭借款契約書），王振榮與原告訴訟代理人王振福另共同簽發未載到期日，面額100萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）交付被告，王振榮依約於99年5月18日以附表所示房地（下稱系爭房地）為被告設定本金最高限額100萬元抵押權（下稱系爭抵押權一），擔保王振榮對被告之上開借款債權，擔保債權確定日期99年11月16日，債務人為王振榮，嗣王振榮於99年5月19日將系爭房地所有權移轉登記予原告，惟被告未實際交付借款，擔保期間內復與王振榮無其他金錢往來，且系爭本票業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）板橋簡易庭105年度簡字第1318號簡易判決認定系爭本票請求權已罹於時效，確認系爭本票債權不存在，系爭抵押權一擔保之債權不存在。

原告又於102年2月4日以系爭房地為被告設定最本金高限額50萬元抵押權（下稱系爭抵押權二），擔保債權確定日期103年1月31日，債務人為原告，惟兩造於系爭抵押權二擔保期間內無任何金錢往來，被告交付王振福之發票日101年12月10日，票據號碼HM0000000號，面額20萬元之支票乙紙（下稱系爭支票）係被告支付王振福簽賭贏得之款項，與系爭抵押權二無關，系爭抵押權二擔保之債權亦不存在。

則系爭二抵押權登記妨害原告就系爭房地之管理收益權，爰依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭二抵押權之登記。

並聲明：㈠被告應將附表所示房地經臺北市建成地政事務所於民國99年5月18日登記，收件字號萬華字第067160號，擔保債權總金額本金最高限額100萬元，擔保債權確定日期99年11月16日，債務人為王振榮之抵押權登記予以塗銷。

㈡被告應將附表所示房地經臺北市建成地政事務所於民國102年2月4日登記，收件字號萬華字第00000號，擔保債權總金額本金最高限額50萬元，擔保債權確定日期103年1月31日，債務人為劉美娟之抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：王振榮及王振福於99年5月17日與被告簽立系爭借款契約書，並簽發系爭本票作為擔保，原告辦妥系爭抵押權一設定後，於次日即99年5月18日在ＰＫ撞球場內交付現金485,000元（下稱系爭借款一，預扣利息5000元，應以預扣後實際交付之金額為貸與本金數額）予王振福，清償期間屆至後，經被告多次催討，王振榮及王振福拒絕還款且將系爭房地所有權移轉至原告名下以規避債務，系爭抵押權一應於借款本金485,000元範圍內存在。

又原告及王振福於101年11月間提議，欲以450萬元將系爭房地過戶被告抵償，並稱已與系爭房地第一順位抵押權人林月惠協調，願以250萬元塗銷抵押權，系爭房地過戶前，因原告無力繳納相關稅捐，王振福向被告借款20萬元（下稱系爭借款二），並以系爭房地為被告設定50萬元最高限額抵押權為擔保（即系爭抵押權二），被告遂於101年12月17日簽發系爭支票予王振福，並經王振福提示兌現。

嗣因林月惠反悔，改稱需400萬元始同意塗銷第一順位抵押權，被告遂未能取得系爭房地所有權。

另系爭本票固經新北地院板橋簡易庭105年度簡字第1318號判決認定系爭本票請求權罹於時效，惟系爭借款二債權仍存在，故系爭抵押權二應於借款本金20萬元之範圍內存在。

並聲明：原告之訴均駁回。

三、查，王振榮於99年5月17日向被告借款新台幣（下同）50萬元，約定清償日為99年8月16日，並簽定系爭借款契約書，王振榮與王振福並共同簽發系爭本票交付被告，被告當日並未交付借款，王振榮依約於99年5月18日以系爭房地為被告設定本金最高限額100萬元抵押權，擔保王振榮對被告之上開借款債權，擔保債權確定日期99年11月16日，債務人為王振榮（即系爭抵押權一）。

王振榮於99年5月19日將系爭房地所有權移轉登記予原告。

被告於101年12月10日簽發系爭支票交付王振福，經王振福提示兌現。

原告復於102年2月4日以系爭房地為被告設定最本金高限額50萬元抵押權，擔保債權確定日期103年1月31日，債務人為原告（即系爭抵押權二）等情，有土地及建物登記第二類謄本、系爭借款契約書、系爭支票、本票存卷可佐（見本院卷第30-35、39-41、67、108頁），且為兩造不爭執（見本院卷第81頁），洵堪認定。

四、兩造爭執要旨及得心證之理由：原告主張被告未依系爭借款契約書之約定交付系爭借款一，系爭抵押權一擔保之債權不存在，被告交付王振福之系爭支票係支付簽賭贏得之款項，與系爭抵押權二無關，系爭抵押權二擔保之債權亦不存在，依民法第767條中段規定請求被告塗銷系爭二抵押權登記等語，為被告否認，並以上開情詞置辯。

是本件應審究者為：㈠被告是否交付系爭借款契約書約定系爭借款一？㈡系爭抵押權二有無擔保債權存在？茲分別析述如下：

㈠、被告是否交付系爭借款契約書約定系爭借款一：按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。

又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。

如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號、85年度台上字第2550號判決意旨參照）。

原告主張系爭抵押權一擔保借款債權不存在，為被告否認，參照上開說明，被告自應就已交付系爭借款一即485,000元之事實，負舉證之責。

被告抗辯於簽定系爭借款契約書次日即99年5月18日在ＰＫ撞球場內交付現金予王振福，並以ＰＫ撞球場店長徐鴻迪之證言為佐。

經查，證人徐鴻迪於本院審理時到庭結證稱：不認識原告，但認識王振福，他是撞球場的客人，已經認識10年。

王振福於5、6年前曾向伊借40、50萬元，要以不動產抵押，伊告知沒錢，王振福問有沒有認識的人可以借錢給他，伊就介紹被告與王振福認識。

之後被告說他跟王振福約在撞球場，要借辦公室交錢、寫借據，伊同意借用。

當天是王振福、被告跟伊三個人在撞球場辦公室，伊看到他們在寫東西，有稍微看一下是寫類似借據的東西，寫了約10分鐘，被告就拿了一疊錢出來給王振福，都是壹仟元的，伊估計大概有40、50萬元，每10萬元一捆，大概有4、5捆。

伊在看電視，沒有特別注意王振福有無點收，他們在辦公室大概半小時到1小時，有在聊車位的事，王振福說他獅子林那裡有2樓可以設定，沒有看到類似系爭借款契約書之借據書面，當時有看到本票，王振福寫一寫交給被告，沒有看上面發票人是誰，也不知道什麼是發票人等語（見本院卷第102頁至第104頁）。

惟系爭借款契約書為王振福與被告於99年5月17日簽定，系爭本票亦為王振福於同日簽發，當場交付被告，由被告於次日即99年5月18日到王振榮住處附近將系爭借款書、系爭本票交王振榮簽名，王振福並於同日交付抵押權設定文件予被告等情，為兩造不爭執（見本院卷第37、82、104頁，第122頁反面），堪認王振福於99年5月18日當日，除交付抵押權設定文件予被告外，並未簽具任何文件，證人徐鴻迪證稱王振福與被告在辦公室寫類似借據的東西，寫了約10分鐘云云，顯與事實不符。

又被告事前已告知證人徐鴻迪欲交錢予王振福而借用辦公室，證人徐鴻迪主觀上應知悉當日主要目的係為交付借款，而依其所證稱，被告交付王振福之現金面額均為1000元，每10萬元一捆，大概有4、5捆等語觀之，倘王振福當場點收，以被告交付之現金數量，點收耗費之時間應至少數分鐘或將近10分鐘，則證人徐鴻迪既全程在場，復知悉當日主要目的係為交付借款，且親見被告交付現金，及王振福與被告書寫類似借據之文件約10分鐘，其竟不知王振福是否當場點收，亦與常情有違。

則證人徐鴻迪之證言既有上開瑕疵，其復為被告之堂哥（見本院卷第103頁），與被告具有親屬關係，顯有迴護被告之可能，所為被告於99年5月18日交付現金40、50萬元予王振福之證言，自難採信。

至被告另提出與王振福之簡訊（見本院卷第147頁），欲證明王振福確實有向其借款之事實，惟原告並未否認王振榮向被告借款50萬元之事實，僅抗辯被告未交付，況依該簡訊所稱「向法院提存你的債權金額」究何所指，更屬不明，亦不能證明被告交付王振福系爭借款一之事實。

從而，被告所舉證人徐鴻迪之證言及上開簡訊，均不能證明被告已交付系爭借款一即485,000元之事實，系爭抵押權一擔保之債權自不存在。

㈡、系爭抵押權二有無擔保債權存在：次按，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。

又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。

抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年臺上字第1976號判例、85年度台上字第3105號判決意旨參照）。

準此，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，悉依設定登記之內容為準，未經登記，即不生物權之效力。

查依系爭抵押權二之建物及土地登記謄本之記載，權利人為被告，債務人及債務額比例為「劉美娟債務額比例全部」，參照上開說明，系爭抵押權二擔保之範圍僅限被告對原告之債權，尚不及於被告對第三人之債權。

故被告所指王振福於101年12月間向被告借款20萬元欲繳納稅捐，被告遂於101年12月17日簽發系爭支票予王振福，並經王振福提示兌現之情，縱然屬實，亦為被告對王振福之借款債權，非系爭抵押權二擔保之範圍。

從而，系爭抵押權二擔保之債權亦不存在。

㈢、復按，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。

又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。

系爭抵押權一之債權擔保期間於99年11月16日屆滿，系爭抵押權二之債權擔保期間亦於103年1月31日屆滿，則系爭二抵押權存續期間內既無擔保債權發生，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭二抵押權設定登記，洵屬有據。

五、綜上而論，系爭二抵押權均無擔保債權存在，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭房地經臺北市建成地政事務所於民國99年5月18日登記，收件字號萬華字第000000號，擔保債權總金額本金最高限額100萬元，擔保債權確定日期99年11月16日，債務人為王振榮之抵押權登記，以及系爭房地經臺北市建成地政事務所於民國102年2月4日登記，收件字號萬華字第14900號，擔保債權總金額本金最高限額50萬元，擔保債權確定日期103年1月31日，債務人為劉美娟之抵押權登記，均予以塗銷，為有理由，均應准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及引用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第八庭 法 官 邱蓮華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 鄭舒方
【附表】
土地部分
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│  土 地 坐 落 地 段 及 地 號  │ 面  積 │地目│ 權 利 範 圍  │
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│台北市○○區○○段0○段000地號│4,326㎡ │ 建 │17978/0000000 │
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建物部分
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│門    牌    號    碼      │          建     號             │樓層面積│權利範圍│
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│台北市○○○路00號2樓之6  │台北市○○區○○段0○段0000○號 │12.24㎡ │  全部  │
│                          │(含共有部分同段1716建號)        │        │        │
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│台北市○○○路00號2樓之7  │台北市○○區○○段0○段0000○號 │12.24㎡ │  全部  │
│                          │(含共有部分同段1716建號)        │        │        │
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