臺灣臺北地方法院民事-TPDV,105,醫,1,20190315,2

臺灣臺北地方法院民事判決 105年度醫字第1號
原 告 張鴻斌

法定代理人 張元梅
肖蓮秀
訴訟代理人 張譽尹律師（法扶律師）
被 告 臺北醫學大學附設醫院

法定代理人 陳瑞杰
被 告 石英傑
共 同
訴訟代理人 古清華律師
複 代理人 王之軍

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：其於民國102 年9 月15日發生意外跌倒，受有右手肱骨遠端骨折之傷害，當天即前往被告臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫）骨科急診，翌日由被告石英傑為原告施行閉鎖式復位及以鋼釘內固定手術（下稱系爭手術），詎石英傑未將原告骨折處復位正確，因復位角度違反醫療常規容許之範圍，致原告右手骨頭畸形癒合、功能受損。

原告於102 年9 月23日第一次回診時，發現右手臂肱骨與髁骨有骨頭開叉現象，於102 年10月23日回診拿掉石膏，發現右手臂只能維持上石膏時的角度（約為110-120 度），無法彎曲，石英傑對此表示原告應進行復健，然依一般醫療判斷，拆除石膏後肱骨與髁骨仍存有約20-30 度的夾角，即需二度手術矯治，石英傑所為復健之醫囑，為無效之醫療行為。

嗣原告母親見原告於復健後仍未好轉，乃依北醫李建和醫師建議，於103 年1 月間開刀，進行右手臂骨頭矯正，術後原告右手臂始能正常活動屈折，更證石英傑未能以正確醫療方式，矯治原告已形成畸形癒合之右手臂，而有醫療疏失。

是石英傑於系爭手術及術後之復健醫囑均有醫療過失，致原告於復健過程飽受身心折磨，還需接受第二次手術，更遺有殘存障害，石英傑自應對原告負損害賠償責任，而北醫為石英傑之僱用人，應與石英傑連帶對原告負損害賠償責任。

爰依醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段及第188條第1項、第193條、第195條規定，就原告所支出之醫療費用新臺幣（下同）13,344元、增加生活上需要（看護費用）96,720元、勞動能力減損10萬元、慰撫金300 萬元，請求被告連帶負損害賠償責任。

又原告前曾向臺北市政府衛生局聲請醫事調解，惟於104 年1 月15日調解不成立，故以104 年1 月15日為催告請求被告給付之日，並以翌日即104 年1 月16日為請求遲延利息之起算日。

並聲明：㈠、被告應連帶給付原告3,165,134 元，及自104 年1 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡、願以現金或華南銀行臺北南門分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：石英傑在原告父母同意下，於102 年9 月16日為原告進行骨折徒手復位，並以2 支鋼釘固定及以石膏保護骨折患處，由術後所拍攝X 光影像，可見原告骨折處正確復位且固定良好。

嗣原告於102 年9 月18日出院，出院前醫師與護理人員再次給予照顧衛教，囑咐不可再次跌倒，詎原告竟於102 年9 月22日晚間，再次跌倒並撞擊手術開刀處，隔日原告緊急回診，經X 光檢查，發現原骨折處發生移位，固定鋼釘彎曲變形，惟石英傑鑑於移位角度為42.9度，尚未超過小孩肱骨骨折角度可容許上限45度，且慮及原告5 日前經歷全身麻醉，考量手術風險，乃決定先使用保守治療，而原告母親經石英傑說明與告知，亦同意先採取保守觀察治療。

嗣石英傑於102 年10月29日為原告拔除鋼釘及石膏，並於102年11月18日將原告轉診至復健科進行治療，而原告復於103年1 月17日進行右肘矯骨及鋼釘固定手術治療，目前手肘活動度已經正常，且依103 年7 月24日門診紀錄，原告於術後骨折處之骨頭癒合良好，右手肘部的活動曲折能力為正常可以完全活動，原告所稱損害根本不存在。

故原告102 年9 月23日骨折處移位係因原告再次跌倒傷及原骨折處所造成，非石英傑有醫療疏失所致，且石英傑就各項復健治療及處置符合醫療常規及水準，石英傑對原告並無侵權行為，北醫對原告自無僱用人之連帶損害賠償責任。

退步言，原告年僅5 歲，原應由父母予以照顧，並無因系爭手術增加父母照顧之事實，自無看護費用損失，況原告目前右手手肘之復原角度與常人無異，不影響活動能力，未有殘存障害情形，且距原告成年尚有多年時間，可變因素甚多，林口長庚醫院評估原告勞動能力減損為4%，顯屬對未來不確定之事實為推斷，並不足採，石英傑既無醫療疏失，原告請求慰撫金並無理由等語，資為抗辯。

並聲明：㈠、原告之訴駁回。

㈡、如受不利判決，願供擔保請准免予宣告假執行。

三、查，原告於102 年9 月15日時為5 歲，因發生意外跌倒，受有右手肱骨遠端骨折之傷害，而前往北醫骨科急診，並於102 年9 月16日由石英傑為原告施行系爭手術。

石英傑於102年11月18日將原告轉診至復健科進行治療。

原告復於103 年1 月17日在北醫由李建和醫師進行右肘矯骨及鋼釘固定手術治療等情，有戶口名簿、原告之北醫病歷在卷可稽（見本院104 年度司北醫調字第31號卷第10頁、外附病歷卷），且為被告所不爭執，堪信為真實。

四、兩造之爭點及論述本件原告主張石英傑對於其右手骨折復位不完全，致原告骨頭畸形癒合、功能缺損，有醫療疏失，術後又給予無效之復健醫囑，使原告於復健過程飽受身心折磨，更遺有右手臂無力之障害，被告應連帶對原告負侵權行為損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前詞置辯。

現析述如下：

㈠、按所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。

過失之有無，應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。

此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以醫師從事醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之醫療常規、水準定之。

原告主張石英傑違反醫療常規，對於其右手骨折復位不完全，給予無效之復健醫囑，致其受有右手骨頭畸形癒合、功能缺損，且使原告於復健過程飽受身心折磨等節，為被告所否認，按前說明，原告自應舉證證明之。

㈡、本件經送衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，醫審會於0000000 號鑑定書（下稱第1 次鑑定書）認定：「㈠、⒈102 年9 月16日石醫師為病童施行徒手復位及鋼釘固定術（按即系爭手術），於右肱骨打2 支鋼釘，並且上石膏固定，符合醫療常規及現今醫療水準。

⒉以鋼釘固定之前，正常兒童手肘X 光檢查之正側位像所見，肱骨前緣連線，先行復位的角度範圍值應落在肱骨小頭中間1/3 處。

正常兒童手肘X 光之正側位像所見，肱骨骨幹與肱骨小頭夾角為30－45度。

⒊手術應盡量復位接近正常角度，兒童骨折復位之容許程度較大，目前相關文獻並無明確記載容許上限之規定。

⒋本案依手術後X 光片之影像，骨折處仍有若干移位，但因手術後X 光片之側位像，照相角度不正，難以精確測量復位角度及移位程度。

另骨折處以2 支平滑鋼釘固定，外加長臂石膏，此治療方式符合醫療常規及現今醫療水準。

⒌依手術後X 光片之影像，顯示骨折處仍有若干移位，但兒童骨折有較好之重塑能力，容許之移位程度較成人為大，且雖有些許移位，但日後骨骼自行重塑癒合，亦可能功能恢復，因此尚難認為有復位不正確、鋼釘固定不良之事實。

㈡、⒈經比較102 年9 月16日與9 月23日X 光片之影像，並無明顯鋼釘彎曲變形之情形。

9 月23日X 光片之影像可見骨折處有伸展變形（extension malalignment）約40度，但是9 月16日X 光片之側位像，照相角度不正，難以9 月16日之測量角度，與9 月23日之X 光片相互比較。

…⒊依病歷紀錄，102 年9 月23日記載石醫師當日建議鋼針入皮處換藥照顧，數週後拆除鋼釘（Pin tract CD and care , removal of pin sinweeks ），石醫師慮及病童年幼，且短期內接受2 次麻醉之風險，又考慮該骨折移位與鋼釘問題後，其所為建議之處置，符合醫療常規。

㈢、⒈本案所稱骨頭開叉現象，若係指骨折處有伸展變形（extension malalignment），則依病歷紀錄，102 年9 月23日X 光片之影像確實可見肱骨骨頭有開叉現象。

⒉造成伸展變形（extension malalignment）之原因，包括骨折本身不穩定、骨折手術復位之程度、術後鋼釘石膏固定過程中有無發生再度移位，及術後有無再度創傷等，因此無法判定是否為102 年9 月16日手術不當所致。

⒊依醫療常規，發生伸展變形，可先採保守治療，並觀察將來功能恢復狀況，亦可再次進行手術矯正。

本案石醫師採用保守觀察治療之醫療處置，符合醫療常規。

㈣、⒈102 年10月29日病童拔除石膏及鋼釘後，其手肘彎曲角度為0 至90度。

而剛拔除石膏及鋼釘後，病童無法正常彎曲之可能原因為骨折創傷本身及長期之石膏固定所致，故拔除石膏及鋼釘後，功能不會立即恢復，此屬正常現象。

⒉病童骨折處有約40度之畸形癒合。

⒊復健對於骨頭的畸形癒合矯正功效有限，但可協助病童恢復關節活動功能，此復健目的主要為協助病童恢復功能。

若經復健治療後，關節活動角度持續進步可以繼續復健，惟復健時間之長短尚無定論，需視病童之功能恢復狀況而定。

⒋石醫師自102 年10月29日至12月12日均建議復健治療，其處置符合醫療常規。

⒌依103 年1 月16日住院病歷紀錄，病童經復健後之右肘可彎曲90度、伸展0 度（flex ionto 90 °,extension：0 °），復健治療之效果，因人及骨折嚴重情況而異，並非醫師建議復健之醫囑不當所致。

㈤、⒈正常手肘彎曲角度可達140-145 度。

依病歷紀錄，病童之右肘彎曲角度於第2 次手術前彎曲90度、伸展0 度，經103年1 月17日再次手術治療。

嗣後，病童分別於1 月23日、1月28日、2 月13日及3 月6 日門診回診，於3 月7 日移除內固定鋼釘，3 月11日、3 月18日及4 月17日病童之右肘彎曲角度120 度。

7 月24日持續於骨科李醫師門診追蹤時，右手肘活動範圍已完全恢復（full ROM of right elbow ），右肘活動範圍正常，但未記載確實之角度。

⒉病童手術後之手肘活動度確實有改善，但無法因此反推102 年10月29日至12月12日之復健治療為錯誤醫囑，因為先採用復健之保守治療亦有機會使病童之右手肘功能回復，若無法回復，始建議採用侵入性手術治療。」

（見本院卷二第38至41頁）。

可知醫審會認原告經石英傑施行系爭手術後，其骨折處雖仍有若干移位，且有伸展變形，然尚難據此認石英傑有復位不正確、鋼釘固定不良之事，又造成伸展變形之原因甚多，因此無法判定是否為系爭手術不當所致。

而石英傑嗣後給予復健之醫囑亦符合醫療常規，原告經多次治療，其右肘活動範圍正常。

據此，原告主張石英傑有醫療過失，對於其右手骨折復位不完全，致其骨頭畸形癒合、功能缺損，且給予無效之復健醫囑等情，即無足採。

㈢、原告雖主張醫審會第1 次鑑定書之鑑定意見係以原告於第一次術後（即9 月22日）跌倒為基礎事實；

又第1 次鑑定書之鑑定意見㈠⒌稱兒童骨折有較好之重塑能力，容許之移位程度較成人為大等語，惟何以原告拆除石膏後，為畸形癒合，且需二次手術，此觀證人李建和證稱手術正確的復位角度是0 度，石英傑為原告手術之復位角度為23.6度，均可見石英傑復位不正確，超過可容許範圍；

石英傑既有手術復位不正確之過失，醫審會雖無法判定造成原告畸形癒合之原因，亦無從排除石英傑前開過失與原告畸形癒合之因果關係云云。

經查：1.本件經本院送醫審會為補充鑑定，鑑定結果為：「㈠、本會前次第0000000 號鑑定書「九、案情概要」之第7 至8 行所記載之「9 月23日病童回診時，主訴9 月22日再次跌倒造成右手肘疼痛」一節，並非本案進行鑑定時所依據之基礎事實；

鑑定書其他專業鑑定意見之陳述，並未受此事件影響。

㈡、兒童手肘髁上型骨折，因其特殊性，多使用閉鎖式復位併簡易平滑鋼針固定，再包覆石膏保護。

此法與開放式復位併堅固內固定器固定（有機會做到完全解剖復位）之方法有所不同。

閉鎖式復位併平滑鋼針固定，無法要求完全復位，是以手術後之X 光檢查仍有若干移位，乃臨床常見現象。

至於移位可容許之範圍，迄今文獻中並無明確定義。

依美國骨科醫學會臨床指導方針，針對「兒童髁上型骨折復位後，有多大的復位不正，才需要重行做開放性復位？」之文獻研究結論，明敘「研究文獻對於可接受之復位，並無明確定義」（…the literature lac ks clear definitions for an acceptable reduction . ）。」

（見本院卷二第119 至121 頁）可知第1 次鑑定書並未以原告於第一次術後跌倒為基礎事實，而閉鎖式復位囿於術式，手術後之X 光檢查仍有若干移位，乃臨床常見現象，且現今對於復位角度亦無明確規範。

從而，第1 次鑑定書之意見可採，原告以其拆除石膏後，右手畸形癒合，且需二次手術之結果，反推必是復位不正確云云，均無足採。

2.原告雖主張證人李建和證稱手術正確的復位角度是0 度，石英傑為原告手術之復位角度為23.6度，可見石英傑復位不正確云云。

然觀諸證人李建和之證述前後：「（原告訴訟代理人：提示原證十號，第7 頁admission note與第12頁手術記錄），請問這上面的圖畫及手寫文字，是否您繪製書寫？）是。

（原告訴訟代理人：圖上手寫27度是何意？）肱骨軸線與肱骨滑車的夾角，正常是0 度。

（原告訴訟代理人：再承上一題，為何您認為夾角27度是癒合不良？以病患即原告張鴻斌而言，正常的癒合應該是幾度？）因為正常是0 度，每個人都一樣。」

。

據此，可知證人李建和係證稱一般人肱骨軸線與肱骨滑車的夾角，正常是0 度，故正常的癒合應該是0 度，非謂石英傑為原告施行系爭手術正確之復位角度為0度甚明。

此由上開補充鑑定意見認為閉鎖式復位併平滑鋼針固定，無法要求完全復位，且對於復位角度現今並無明確規範亦明。

是原告此部分之主張，難以採憑。

3.本件既無法認定石英傑有手術復位不正確之過失，加以畸形癒合之原因甚多，則原告以石英傑有手術復位不正確之過失，認無法排除石英傑前開過失與原告畸形癒合之因果關係，即乏所據，無足為採。

㈣、原告雖援引最高法院106 年度台上字第227 號判決，主張醫審會鑑定書未指明原告術後骨折位移及畸形癒合之原因，而原告術後畸形癒合，顯見被告未盡醫療水準，依上開判決，無從排除其因果關係，舉證責任倒置，應由被告說明其原因云云。

惟按，醫療行為本質上即具有高度之危險性、複雜性，醫師於進行診療時需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。

是在判斷醫師於醫療行為過程中有無故意或過失時，應以其診療行為是否符合醫療當時之醫學常規及臨床醫學實務所認定之水準，倘若僅因醫療結果並未成功，尚不能遽認病患或請求權人已就醫師醫療行為之違法性、可歸責性與因果關係、損害等為舉證證明。

本件原告徒以其術後畸形癒合之結果為由，遽謂石英傑未盡醫療水準，惟未說明其主張之醫療水準究為何，按前說明，原告此部分之舉證已有不足。

又上開最高法院判決設定之前提乃醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疵，於此前提下，在醫療處置瑕疵與病人所受損害間之因果關係不明時，應由醫師負其醫療過失與病人所受損害間無因果關係之舉證責任，此與本件本院業認定石英傑施行系爭手術及給予復健醫囑，並無醫療過失之前提基礎事實不同，自無從比附援引。

是原告此部分之主張，亦無可採。

㈤、至原告主張石英傑曾在102 年12月上旬某日到原告家中，對原告右手臂進行醫療行為，倘非石英傑自認其就系爭手術有疏失，何需親至原告家中進行治療云云，核屬原告臆測之詞，尚難憑採。

又本件原告否認病歷上記載原告於102 年9 月22日晚上跌倒碰到右肘患部之事實，惟本件鑑定意見並未將此列入鑑定之基礎事實，是此事實存在與否，均無礙本院前述之認定，附此敘明。

五、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，洵屬無據，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書記官 林立原