臺灣臺北地方法院民事-TPDV,105,醫,17,20190515,2

臺灣臺北地方法院民事裁定 105年度醫字第17號
聲 明 人
即 被 告 朱大維即美兆診所

劉華章
陳竹安
上三人共同
訴訟代理人 林鳳秋律師
複代理人 郭思嫻律師
張家琦律師
相 對 人
即 原 告 沈義鈞

兼上一人
法定代理人 梁雁玲
相 對 人
即 原 告 沈劉月里
上三人共同
訴訟代理人 黃清濱律師
複代理人 江昭燕律師
李冠廷

上列當事人間請求損害賠償等事件，聲明人聲明拒卻鑑定人，本院裁定如下：

主 文

聲明駁回。

理 由

一、聲明意旨略以：㈠、民事訴訟法第331條第1項 規定 ：「當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。」

，同法第33條第1項規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」

鈞院前於民國107年8月1日囑託醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院（下稱和信醫院），就本件提供醫療鑑定，電爭議事項進行鑑定，和信醫院107 年9 月28日回函，未就鈞院函文第二、（一）點所詢「當時胸部X 光片是否已出現足以辨識的病灶」，以及被告醫師對於胸部X光片之判讀有無疏失等部分鑑定，已有漏未鑑定之情形。

又回函僅表示懷疑有一處2 至2.5 公分之異常，卻未敘明異常之情形是否為肺部腫瘤，亦未敘明所謂之異常與病患103 年12月11日於長庚醫院胸部電腦斷層檢查呈現右上肺葉7.4 公分腫瘤是否同一，更未敘明若屬同一則腫瘤期別是否已為第四期，如此會予人103 年10月28日之X 光檢查即可辨識該7.4 公分腫瘤而被告醫師未予辨識出，以及辨識出即可免於病患死亡結果等假象，其執行鑑定職務疏漏之處明顯，自有偏頗之虞。

㈡、原告方面於107 年7 月11日民事聲請調查證據狀先聲請將本件送台北榮總鑑定，然之後於不到一週的時間，旋即改以107 年7 月16日民事聲請調查證據( 二) 狀變更聲請鑑定單位，要求將本件送請「和信治癌中心醫院」鑑定，而原告方面於鈞院送鑑定前一直故意不將書狀繕本送達被告方面，顯然係刻意隱匿上情，在在令人生疑是否該院與原告方面有匪淺之交情，而有失公允之慮，回函疏漏偏頗之結果又顯會遭原告方面曲解主張之虞，顯足見和信醫院執行鑑定職務有偏頗之虞。

爰依民事訴訟法第331條第1項規定聲明拒卻鑑定人和信醫院。

㈢、和信醫院對於鈞院平衡性之詢問問題不予回應，形式上已見其偏頗之虞，亦顯然不尊重鈞院。

且和信醫院就其所回覆之部份，更與長庚醫院病歷資料，以及該院自附之資料有嚴重不符及全然矛盾，均見其形式上即有偏頗之處。

而實質上，和信醫院不予回覆之部份，亦多有與相關病歷記載，自均有不符，更見其執行職務顯有偏頗之嫌。

況查，和信醫院既經鈞院選為本件鑑定人，且接受鈞院之指定為本件之鑑定人，則不僅居於保證人地位，且其於法律上應已具備具有積極的作為義務，此種作為義務即係負有防止因其鑑定結果不明確，造成被告被誤判有罪責之危險結果，則其消極不作為，未予表示意見，使鈞院及他人陷於錯誤，誤認本件被告有未盡判讀之義務，而使病患發生罹患第四期肺癌不治之疏失假象，除已違反保證人地位之義務，亦有對於一定結果能防止而不防止之責任，和信醫院執行職務亦屬偏頗甚明，而應予以迴避。

敬請鈞院惠准予以裁定准許本件對和信醫院拒卻之聲明，以符大法官761 號解釋意旨，並維被告訴訟權程序之保障等語。

二、相對人抗辯意旨：本件聲明人前未曾就和信醫院為鑑定人乙事聲明拒卻，現和信醫院業已提出鑑定意見書，聲明人僅以和信醫院存在民事訴訟法第33條之情事，主張聲明拒卻，與聲明人所主張之民事訴訟法第331條規定已有未合，且所附理由縱其存在（相對人否認之），亦顯非其在鈞院函送和信醫院鑑定前尚未知悉之事項，並不符民事訴訟法聲明拒卻鑑定人之規定、程序上即難稱適法，被告聲明顯無理由。

又按法院認為必要時，得囑託機關、團體為鑑定。

又當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；

聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之。

民事訴訟法第331條第1項、第332條第1項定有明文。

依同法第340條第2項規定，上開規定於法院囑託機關、團體情形準用之。

是當事人拒卻鑑定人之事由，以得聲請法官迴避之原因為限，聲明人拒卻鑑定人，應以鑑定人對於鑑定事件，與當事人之一造有特別利害關係，或有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之鑑定，而有偏頗之虞為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂其有偏頗之虞（臺灣高等法院105 年度抗字第1356號民事裁定參照）。

和信醫院係我國頂尖之癌症、腫瘤治療專門醫院，在如本件所涉癌症、腫瘤判決之專科上早令譽卓著，其專業程度無從質疑。

被告泛稱和信醫院與醫審會鑑定意見相左、且有漏未鑑定事項等，即指涉和信醫院有偏頗之情，甚至指涉原告與和信醫院交情匪淺云云，卻毫無事證以充其說，顯屬臨訟置辨、殊無可採，被告聲明拒卻鑑定人亦不具實體上理由，應予駁回。

三、按法院認為必要時，得囑託機關、團體為鑑定。當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。

除前條第1項情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻，但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。

聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之。

上開規定於法院囑託機關、團體為鑑定情形準用之。

民事訴訟法第331條第1項、第332條第1項、第340條第2項分有明文。

次按囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，當事人以鑑定人有民事訴訟法第33條第1項第2款足認其執行職務有偏頗之虞為由，聲明拒卻鑑定人者，應釋明鑑定人對於鑑定事件有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之鑑定之原因事實（最高法院102 年度台抗字第1019號裁定參照）。

四、本件聲明人即被告聲明拒卻鑑定人，無非以鑑定人鑑定有疏漏、就鑑定事項未予回覆，疑與相對人交情匪淺，執行鑑定職務有偏頗之情為據。

惟查：

㈠、本院前於107 年8 月1 日指定鑑定人和信醫院就本件醫療爭議為鑑定，經和信醫院已完成鑑定，並於107 年9 月28日函覆鑑定意見（見本院卷二第143 頁）。

是依民事訴訟法第331條第2項規定，除有同法第32條第1款至第5款或但書之情形外，不得再聲明拒卻。

㈡、依據聲明人拒卻之主張，係和信醫院就本院函詢問題未予回覆或所附資料矛盾，認其鑑定有偏頗之虞，然聲明人並未提出可供本院即時調查之證據，釋明和信醫院於本件鑑定有何特別利害關係，或與兩造有何密切交誼或嫌怨，甚或其他客觀上足疑為不公平鑑定之事實，則其聲明拒卻，自無理由。

五、從而，本件聲明人聲明拒卻鑑定人，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
醫事法庭 法 官 薛嘉珩

以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 鞠云彬