臺灣臺北地方法院民事-TPDV,105,重訴,208,20170508,2

臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第208號
原 告 戴湘
訴訟代理人 馮彥錡律師
被 告 戴浙
徐菊人
上 一 人
訴訟代理人 柯林宏律師
被 告 戴涪
訴訟代理人 柯士斌律師
林詠御律師
上列當事人間請求確認所有權移轉登記事件，本院於民國106年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告先位、備位之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告、被告戴涪、戴浙及訴外人戴灣四兄弟（下稱戴家四兄弟）之父即訴外人戴榮鈐原獲配「松山新村」空軍眷舍居住，戴榮鈐與其配偶即四兄弟之母戴宋景英亡故後，本應由戴家四兄弟共同繼承戴宋景英所遺原眷戶承購改建後國宅之權益，惟因國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第5條特別規定應由1人出面承受該權益，故戴家四兄弟乃達成由被告戴浙單獨出面承受原眷戶權益之共識，並約定原眷舍將來改建成之國宅將借名登記與被告戴浙名下，俟國宅2年不得移轉之期限屆滿後，再經戴家四兄弟同意出賣變現，由渠等4人均分價金。

嗣前開空軍眷舍業經改建成為「松山新城」國宅，並由被告戴浙單獨登記取得坐落臺北市○○區○○段0○段000地號、權利範圍49000分之303土地，及其上4571建號即門牌號碼臺北市○○區○○路00號1樓建物（下稱系爭房地）之所有權，被告戴涪則負責管理該房地，且與其配偶即訴外人葉映雲、岳母即被告徐菊人共同居住其中。

後被告戴浙於89年8月間未經戴家四兄弟全體同意，遽私自以系爭房地設定抵押向中國信託商業銀行（下稱中信商銀）貸款，且因其就所借新臺幣（下同）8,760,000元本息旋無力清償，為免該房地遭強制執行，遂與被告戴涪商議將其印鑑證明、印章等交付被告戴涪，並出具委託書委託被告戴涪處理系爭房地保全事宜。

詎被告戴涪一方面向原告及戴灣表示系爭房地將暫時過戶至其或葉映雲名下，待將來出售後與兄弟均分買賣價金，一方面竟又決定將系爭房地移轉登記為被告徐菊人所有，並指示葉映雲代理被告戴浙先於90年12月27日將該房地以7,829,749元（包括土地部分6,655,049元、建物部分1,174,700元）售與被告徐菊人，再於91年1月7日完成所有權移轉登記，被告徐菊人亦均係由葉映雲代理其為之。

而直至被告戴浙對葉映雲、被告戴涪及徐菊人提出另案偽造文書刑事告訴前，葉映雲、被告戴涪始終向原告陳稱被告戴浙實未將系爭房地出售及移轉所有權登記與被告徐菊人，被告徐菊人至多僅為掛名所有權人，目的乃為使戴家人能繼續保有該房地之所有權，且貸款係由被告戴涪支付；

然嗣後被告戴涪、葉映雲卻一改前詞，表示系爭房地已由被告徐菊人購得且為真正所有權人，原告及戴灣對該房地不得再主張變價均分。

㈡由原眷舍改建而成之系爭房地係戴家四兄弟所共有，並借名登記於被告戴浙名下、由被告戴涪管理使用，且依戴家四兄弟間之約定，本須經全體同意方得出售由4人均分買賣價金；

惟如前所述，原告與被告戴涪、徐菊人對於系爭房地之買賣契約及其所有權移轉登記是否有效，均有爭執，而此爭執致原告就該房地應有部分權利之法律上地位處於不安狀態，故原告即有提起本件訴訟之確認利益。

又被告戴浙、徐菊人就系爭房地所為之買賣及所有權移轉登記均係由葉映雲代理完成，已違反民法第106條關於禁止雙方代理之規定，且被告戴浙雖有以書面委託被告戴涪「全權處理健康路房地全棟房屋（即系爭房地）賣出一切事宜，包括複委託出售、代收訂金、收取價金等」，然並無授權葉映雲代理其將系爭房地出售並移轉登記所有權與被告徐菊人，事後更對葉映雲、被告戴涪及徐菊人提出偽造文書刑事告訴，明確表示不同意葉映雲以其名義所為之上開法律行為，復未以書面授權葉映雲辦理系爭房地所有權移轉登記，基此，葉映雲以被告戴浙名義與被告徐菊人為系爭房地之買賣及所有權移轉登記行為，乃屬雙方代理及無權代理，均為無效。

爰依確認訴訟、民法第106條及第170條規定，先位請求確認被告戴浙、徐菊人間就系爭房地，於90年12月27日所為買賣之債權行為、於91年1月7日所為所有權移轉登記之物權行為均無效。

㈢再倘認被告戴浙、徐菊人間就系爭房地所為之買賣契約及所有權移轉登記有效，因系爭房地本由戴家四兄弟實際共有，且業經四兄弟約定須經全體同意方得出售並均分買賣價金，然被告戴浙及戴涪竟逕將系爭房地以遠低於市價之價格出售並移轉所有權登記與被告徐菊人，顯有故意違反該約定之情事，致原告受有無法以市價出售該房地而均分買賣價金利益之損害，原告亦得依民法第227條關於債務不履行之規定，備位請求被告戴浙及戴涪賠償系爭房地之買賣現值4分之1價金6,869,250元【計算式：系爭房地面積38.7坪（127.79平方公尺）×起訴時即104年間附近每坪均價710,000元×原告應有部分4分之1＝6,869,250元】。

又被告戴浙及戴涪之違約行為雖各自對原告造成損害並應負賠償責任，但因給付目的同一，乃屬不真正連帶債務，故就原告所受損害同負全部債務不履行賠償責任，在任一被告為給付範圍內，他被告即免除給付義務等語。

並聲明：⒈先位聲明：⑴確認被告戴浙、徐菊人間於90年12月27日就系爭房地所為之買賣契約無效；

⑵確認被告戴浙、徐菊人間於91年1月7日就系爭房地所為之所有權移轉登記無效。

⒉備位聲明：⑴被告戴涪應給付原告6,869,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

⑵被告戴浙應給付原告6,869,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

⑶前二項聲明，如任一被告對原告為給付，其餘被告於其給付範圍內免給付義務；

⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：㈠被告戴浙以：系爭房地係由父親戴榮鈐獲配住之原空軍眷舍改建而成，因原告及戴灣長年旅居美國，被告戴涪與葉映雲名下又已另有國民住宅，而伊有殘障手冊，得獲配國宅1樓部分房地，故戴家四兄弟決議由伊持母親戴宋景英之眷舍居住憑證出面向國防部申購系爭房地（當時申購價金為1,800,000元，係以伊名義貸款並由伊另行借款清償本金，被告戴涪則支付每月利息8,000元，至原告及戴灣未曾出資），並以伊名義登記為該房地所有權人，暫供被告戴涪一家居住使用，待日後出售變現後再由四人均分，故系爭房地確實為戴家四兄弟所共有。

嗣伊因私自以系爭房地向中信商銀抵押貸款8,000,000元無力清償，本欲出售該房地，然為被告戴涪反對，並要求由其處理後續相關事宜，故伊出具書面全權委託被告戴涪出售；

惟被告戴涪表示其欲繼續居住而不願出售，並可支付貸款及以被告徐菊人充當人頭，伊遂配合被告戴涪以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記與被告徐菊人，是伊實未授權葉映雲與被告徐菊人就系爭房地之出售及所有權移轉登記達成合意。

此外，被告戴涪曾以電子郵件向原告及戴灣表示願幫伊繳付貸款，且系爭房地待出售扣除貸款金額後，將由兄弟四人均分利潤；

其更多次在所寄書信中主張該房地僅係由被告徐菊人掛名為所有權人、欲保留給戴家人等，直至伊對被告戴涪、葉映雲及被告徐菊人提出偽造文書刑事告訴後，被告戴涪方將系爭房地之貸款全數清償，並改口稱被告徐菊人已取得該房地所有權。

由上可知，葉映雲就系爭房地與被告徐菊人所為之買賣及所有權移轉登記全屬無權代理，伊本人亦從未同意，當然無效。

至原告請求債務不履行損害賠償部分，伊雖曾以系爭房地抵押貸款，然並未將之出售並移轉登記所有權與被告徐菊人，全為被告戴涪所策劃，故縱認系爭房地業已變賣，亦僅應向被告戴涪請求賠償等語置辯。

並聲明：⒈關於原告先位之訴部分認諾；

⒉關於原告備位之訴部分駁回。

㈡被告徐菊人以：原告非系爭房地買賣及所有權移轉登記契約之當事人，縱其認對被告戴浙就該房地之買賣價金享有債權，亦僅係享有對被告戴浙之債權，關於確認訴訟部分在未撤銷系爭房地所有權移轉登記行為前，即令確認買賣契約不存在，仍無任何可得之利益；

況原告並非不能另行提起代位訴訟，則其顯無提起確認訴訟之必要，先位請求不具確認利益，應不得提起本件確認訴訟。

又系爭房地係臺北市政府國民住宅處將原址之軍人眷舍改建後，由被告戴浙於86年8月1日依其母戴宋景英之眷村改建住宅權益出面向臺北市政府承購並辦理過戶；

而伊向被告戴浙買受系爭房地，乃源於91年間適逢經濟不景氣及SARS事件，銀行因客戶無法繳付貸款而拍賣抵押房屋案件眾多，斯時系爭房地登記名義人即被告戴浙在外負債累累，唯恐該房地遭銀行拍賣，遂向伊求援。

伊考量伊女兒即葉映雲仍住在系爭房地中，而該房地當年買賣行情每坪約160,000元至180,000元，若經拍賣價格可能更低；

且被告戴浙對葉映雲及伊女婿即被告戴涪尚有欠款未清償，並曾於系爭房地上設定抵押權供擔保，被告戴涪復提出委託書一紙證明其可代理被告戴浙處分系爭房地，故伊同意向銀行貸款8,800,000元後委由葉映雲辦理房地買賣及所有權移轉登記事宜。

惟伊向銀行貸款時因年齡過高，不能擔任借款人，遂以被告戴涪為借款人，伊則擔任其連帶保證人，並私下與葉映雲及被告戴涪處理貸款負擔問題，是伊均有按期繳付系爭房地之貸款，非無償取得。

至戴家四兄弟就系爭房地內部之權利義務關係為何，伊並不知情，自屬善意第三人而受土地法第43條及民法第759條之1規定之保障。

準此，伊有購置系爭房地之真意及以貸款支付買賣對價之事實，且不知悉系爭房地內部之權利義務關係，即應不受干擾而得保有該房地之所有權。

另原告所稱葉映雲之雙方代理行為，伊否認之；

況伊已同意並授權葉映雲辦理系爭房地之買賣及所有權移轉登記事宜，被告戴浙就此亦確實知悉並同意，則依民法第106條但書規定，該房地買賣及所有權移轉登記之行為仍然有效等語置辯。

並聲明：原告先位之訴駁回。

㈢被告戴涪以：⒈關於先位之訴部分：觀諸民事訴訟法第247條第1項前段規定可知，提起確認法律關係基礎事實存在與否之訴，須具備確認利益且以原告不能提起其他訴訟為必要，據此本件原告所提先位之訴縱確認系爭房地之買賣及所有權移轉登記關係不存在，並回復登記為被告戴浙所有，然在系爭房地尚未出售前，原告對該房地之買賣價金請求權條件既未成就，即無確認利益可言；

況原告對被告戴浙本得另行提起如備位之訴所示給付買賣價金訴訟，非不能提起其他訴訟，亦無提起確認訴訟之實益。

又系爭房地係臺北市政府國民住宅處將原址之「松山新村」空軍眷舍改建後，由被告戴浙於86年8月1日依其母戴宋景英之眷村改建住宅權益出面向臺北市政府承購並辦理過戶，該房地所有權自屬被告戴浙所有，而戴家四兄弟雖確有系爭房地將來如出售獲利，應由兄弟四人均分利潤之約定，惟不僅並無附加須經全體同意方能出售該房地之前提，該約定充其量亦僅具債權效力，尚不具何物權效力，故仍無從認定系爭房地係戴家四兄弟共有。

此外，戴家四兄弟間並未以書面或口頭成立借名登記契約，且原告及戴灣不曾實際管領支配系爭房地，要不能僅因伊居住於其中而認伊為該房地之管理人，又被告戴浙不僅登記為所有權人，復曾於89年間持所有權狀向銀行辦理抵押貸款，足見其非僅形式上出借名義，更具實質處分權，自與借名登記之要件未合。

另因系爭房地登記於被告戴浙名下，倘被告戴浙逕行將之出售，違反戴家四兄弟間約定之人，顯係被告戴浙，當與伊無涉，戴家四兄弟至多僅能本於該約定對被告戴浙主張債權。

實則，被告戴浙將系爭房地私自抵押貸款後因面臨拍賣，被告徐菊人方以新債清償其所欠之抵押貸款8,8000,000元與被告戴浙達成買賣之合意，對此原告曾於另案刑事偵查中自承91年間其已知悉上情，戴灣亦曾於書信中為相同之表示，顯見渠等早明白將系爭房地出售後由戴家四兄弟均分利潤之約定無法成就，該約定於被告戴浙出售系爭房地時已屬無效。

再縱認被告戴浙為無權處分，惟被告徐菊人當時既以相當於市價之金額買受系爭房地，並為所有權移轉登記，則依土地法第43條及民法第759條之1第2項規定，登記有絕對效力，自屬善意取得。

至原告所稱有雙方代理且本人為反對之意思表示一節，應由其舉證證明；

況另案之最高法院104年度台上字第2262號刑事判決早已確認被告戴浙確實知悉且同意將系爭房地所有權出售移轉登記與被告徐菊人，本人並無爭執，亦無損於渠等間之利益，原告不得代為主張法律行為無效。

⒉關於備位之訴部分：本件系爭房地非不能出售，而係被告戴浙將之出售後，以買賣所得價金清償其貸款而未分配利潤與戴家四兄弟，故非給付不能，乃屬被告戴浙個人之債務不履行行為，且伊並未從中獲利，原告自應向被告戴浙求償。

況金額至多應以原告所認系爭房地當時市價9,600,000元之4分之1計算，方屬合理等語置辯。

並聲明：⑴原告先、備位之訴均駁回；

⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件經本院協助兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第176頁反面至第177頁反面，並依判決格式修正或刪減文句）：㈠戴家四兄弟依長幼順序為原告戴湘、被告戴涪、被告戴浙及訴外人戴灣，其中戴湘、戴灣長居國外。

㈡戴家四兄弟之母親戴宋景英於81年間過世，遺有「松山新村」眷村改建相關權益。

㈢「松山新村」眷村改建時，由被告戴浙於86年8月1日具名向臺北市○○○○○○○村○○○○○○○○○○○○○○號碼臺北市○○區○○路00號1樓建物及坐落基地（即系爭房地），實際則由被告戴涪及其家人居住。

嗣被告戴浙於89年8月30日，將該房地設定抵押權予中信商銀並取得貸款870萬元，3個月後因無力清償貸款本息，於同年12月31日將系爭房地之所有權狀及其中信銀行帳戶存摺、印鑑、印鑑證明交給被告戴涪，並出具載有「立委託人戴浙，今委任戴涪先生全權處理臺北市○○路00號一樓全棟房屋賣出一切事宜，包括複委託出售，代收訂金，收取價金等，立委託人戴浙，被委託人戴涪，中華民國89年12月31日」等語之委託書，請被告戴涪代為出售系爭房地以償還上開貸款。

㈣被告戴涪為戴浙支付數期之房貸本息後，因為免貸款未付而遭中信銀行實行抵押權，乃於90年12月27日以被告戴浙為出賣人，被告戴涪的岳母即被告徐菊人為買受人，移轉原因為買賣，將系爭房地之所有權移轉登記予被告徐菊人，再由被告戴涪向台新國際商業銀行（下稱台新銀行）貸款880萬元償還被告戴浙積欠中信商銀之借款本息，被告徐菊人、葉映雲則擔任該筆借款之連帶保證人，被告徐菊人並以系爭房地設定抵押權予台新銀行作為擔保。

㈤被告戴浙與原告戴湘、戴灣前向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）遞交告訴狀，列載被告戴涪、葉映雲、被告徐菊人為該案被告，指述「告訴人（指：戴浙）交付印鑑權狀託付被告戴涪、葉映雲兄嫂解決房貸問題，不料被告戴涪、葉映雲兄嫂卻移轉所有權於被告岳母徐菊人名下，涉嫌偽造文書侵占其他兄弟戴湘、戴灣與告訴人所繼承父親遺產權益」等語，經該署檢察官以100年度調偵字第220號、第332號、100年度偵字第3585號不起訴處分後，戴浙不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以100年度上聲議字第5940號處分書認為「除同案告訴人戴湘、戴灣告訴部分外應予駁回」，被告戴浙不服駁回聲請再議而向本院刑事庭聲請交付審判，經本院刑事庭以100年度聲判字第257號裁定駁回聲請確定，而該案告訴人即本件原告戴湘、戴灣告訴部分經發回續行偵查後，由臺北地檢署檢察官以100年度偵續字第751號為不起訴處分，戴湘、戴灣又聲請再議，後經高檢署再次發回續行偵查，臺北地檢署檢察官於續行偵查後，以101年度偵續一字第121號為不起訴處分，戴湘、戴灣再聲請再議，經高檢署再次發回續行偵查，臺北地檢署檢察官於偵查後即以102年度偵續二字第10號、102年度偵字第00000號為不起訴處分，戴湘、戴灣雖再次聲請再議，惟經高檢署以103年度上聲議字第393號處分書駁回再議。

㈥被告戴浙因前項告訴行為涉犯誣告罪，經臺北地檢署檢察官簽分偵辦後，以103年度偵字第2222號起訴書提起公訴，經本院刑事庭以103年度訴字第179號判決犯誣告罪，處有期徒刑6月，被告戴浙不服提起上訴，經臺灣高等法院以104年度上訴字第343號判決駁回上訴，復經最高法院以104年度台上字第2262號判決駁回上訴確定。

四、得心證之理由：原告主張：系爭房地為戴家四兄弟借名登記與被告戴浙名下，本應經全體同意方得出售，然被告戴涪、其妻葉映雲竟逕代被告戴浙將系爭房地出售與並移轉登記與被告徐菊人，顯屬無權代理，並有違禁止代理雙方之規定，爰依確認訴訟、民法第106條及第170條規定，訴請確認該買賣契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為無效，又倘認該買賣為有效，因戴家四兄弟間早已締結系爭房地須經全體同意出售，所得價金則應予均分之口頭契約，詎被告戴浙及戴涪竟逕將系爭房地以遠低於市價之價格出售並移轉所有權登記與被告徐菊人，顯有故意違反該契約，致其受有無法以市價出售該房地而均分買賣價金利益之損害，爰依民法第227條關於債務不履行之規定，求為命被告戴浙及戴涪負不真正連帶債務，賠償系爭房地之買賣現值4分之1即6,869,250元等語；

被告則否認之，並以前詞置辯。

茲就本院協同兩造協議確認之爭點（見本院卷第67頁反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）析述如下：㈠關於先位之訴部分：⒈原告就本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。

本件原告主張其為系爭房地實際共有人之一，而被告戴浙、徐菊人間就該房地於90年12月27日所為買賣之債權行為、於91年1月7日所為所有權移轉登記之物權行為均無效等節，為被告徐菊人所否認，足見兩造就前開房地買賣之債權及物權法律關係是否存在已有所爭執，且此已造成原告就系爭房地所有權之行使有受妨害之危險，此不安狀態能以確認判決除去之，是原告提起本件訴訟有確認之利益，堪以認定。

⒉系爭房地是否為戴家四兄弟（即原告、戴灣、被告戴浙及戴涪）所共有，並曾約定先借名登記於被告戴浙名下，待將來全體同意出售後再均分買賣價金？⑴按「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益，原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益，原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益」、「前項子女人數在2人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起6個月內，以書面協議向主管機關表示由1人承受權益，逾期均喪失承受之權益。

但於85年11月4日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫或於本條例修正施行前，原眷戶與配偶均死亡者，其子女應於本條例修正施行之日起6個月內，以書面協議向主管機關表示由1人承受權益」，為85年2月5日總統（85）華統字第8500027130號令制定公布之國軍老舊眷村改建條例（即眷改條例）第5條第1項、第2項所分別明定。

前揭承受權益雖係公法之權利，然基於私法自治原則，子女協議由一人承受權益後，於不違反強制禁止規定及公序良俗情形下，子女另就承受眷改條例之權益另行分配，亦非法所不許。

⑵經查，「松山新村」原空軍眷戶戴榮鈐（早於76年間即已逝世）及其配偶戴宋景英育有原告、被告戴涪、戴浙及訴外人戴灣4子（即戴家四兄弟），戴宋景英於81年逝世後，遺有原空軍眷舍眷戶得承購改建後國宅之權益，為兩造所不爭（見不爭執事實㈠、㈡）。

嗣因被告戴浙有殘障手冊，得獲配改建後國宅位於1樓之房舍，戴家四兄弟遂經公證協議，推由被告戴浙1人於81年間出面向國防部承受戴宋景英之原眷戶權益等情，為被告戴浙所自承（見本院卷第40頁），復據被告戴涪於另案結證明確（見置本院卷外之本院103年度訴字第179號誣告案件影卷卷一第85頁）。

⑶又該戴家四兄弟間之公證協議雖因逾保存期限銷毀而已無正本可參（見本院卷第245至246頁），然依證人戴灣到庭結證略以：「…系爭房地是因我家父是軍人，有配一個松山新村的軍眷，我母親戴宋景英負責處理家裡的事情，我爸爸的軍眷的居住憑證應該也是由我母親處理…我於西元1992年（即民國81年）5月參加我母親的葬禮時，我們兄弟有討論協議，我跟我大哥（即原告戴湘）都在美國不方便，我們同意由二哥（即被告戴涪）全權保管房子的事情…我母親下葬時，舊的軍眷正在等改建，尚未改建新國宅。

買國宅的細節我不清楚，我大致知道是我父親的財產，父親的原則是由我們四兄弟共有，當時空軍總部的規定只能由一人掛名…然因二哥名下已有國宅而不能承購，經過我們協議由三哥（即被告戴浙）暫時掛名並出面登記為名義人…有簡單的說到要由二哥（被告戴涪）保管」、「（問：你及原告、被告戴涪三人有無放棄系爭房地各1/4權利之真意？）沒有」、「（問：在你認知，系爭房地是你們是兄弟共有？）是」等語明確（見本院卷第84頁反面至第88頁），亦有戴灣前於99年12月21日所出具之聲明一紙附卷可佐（見本院卷第79頁），顯見戴家四兄弟於81年間僅係為配合眷改條例之規定，達成「形式上由被告戴浙1人承受原眷舍依眷改條例所享包含承購系爭房地之相關權益，然該權益所獲權益實應由戴家四兄弟均分，尚非歸由被告戴浙獨自享有」之共識。

申言之，因斯時因系爭房地尚未興建，戴家四兄弟僅持有原眷戶權益，渠等乃締結「俟將來原眷戶權益承購而得之房地出售後，所獲價金應由4人均分」之口頭約定（下稱系爭均分契約）。

⑷嗣「松山新村」之原空軍眷舍改建成「松山新城」國宅後，被告戴浙即憑其所承受之原眷戶權益，單獨出名承購並於87年間登記取得系爭房地所有權，此參卷附國防部空軍司令部105年12月15日國空軍政眷字第1050003400號函覆所載「…旨揭『松山新城』奉行政院79年11月7日函准由本軍列管『松山新村』所坐落土地，照國防部頒『國軍老舊眷村重建期間試辦作業要點』讓售臺北市政府合建國宅，興建完成後對半分回房舍…系爭房地係以抽籤方式核配本軍退役少將戴浙（即被告）承購，房地總價為12,841,438元，經核算可獲得土地69.3%輔助購宅款為11,073,884元，應繳自備款為1,767,554元，於86年8月1日…完成買賣契約簽訂與交屋程序…」等旨及所附空軍列管臺北市松山新村原眷戶領取地價補助購宅款清冊（見本院卷第161至162頁）即明，亦有系爭房地之不動產異動索引在卷可考（見本院卷第120至123頁）。

⑸再徵諸被告戴浙於87年4月19日曾出具備忘錄1紙，略載：「健康路57號之1房屋（即系爭房地）係國宅必須住滿2年後才能買賣。

如果擔心戴浙身故後之繼承權問題，可在87年5月底拿到所有權狀向銀行設定抵押貸款『分錢』，或向戴涪虛設債權以保障繼承權…」等旨（見本院卷第172頁），佐以被告戴涪於另案具結證述：「…眷改條例第5條規定只能由1人承受權益，我們才去作認證，推由被告戴浙承受，但實際上我們兄弟四人的真意是要等到適當時機『由我出售房子，出售的錢再均分四位兄弟』，這只是『口頭約定』，沒有訂立任何書面契約」等語（見置本院卷外之本院103年度訴字第179號誣告案件影卷卷一第85頁），益證戴家四兄弟間確有平均分配系爭房地所生款項之系爭均分契約存在無訛。

⑹然被告戴浙登記為系爭房地所有人後，竟逕於89年8月30日私將系爭房地抵押予中信商銀取得貸款870萬元，嗣卻無力自行清償借貸本息，為免系爭房地遭中信商銀拍賣，其乃與被告戴涪商議後，於同年12月間交付個人存摺印鑑章予被告戴涪，並委由被告戴涪代為處理出售系爭房地，俾以價金清償該筆貸款等事宜（見兩造不爭執事實㈢）。

被告戴涪則於等待房仲居間系爭房地買賣之期間，按月持續為被告戴浙代繳前開中信商銀之貸款每月76,000元、14月共約1,058,000元乙節，除為被告戴涪於另案刑事偵查中所陳稱在卷（見本院卷第101頁），此觀被告戴涪早於90年2月24日寄發予原告、戴灣之電子郵件載有：「大哥灣弟（即分別為原告、戴灣），大哥前信有問我為何要為浙（即戴浙）付松山新城（即系爭房地）他所借之貸款，原因是這間房子讓銀行到法院申請拍賣，銀行只要870萬，我有錢可以標購…『我要等浙戶籍在此戶籍內滿2年後』將此房過戶給我或我老婆後，等我賣了我自己房子後，有餘裕還貸款後，才可能分多餘屬於你們部分的費用給你們…此房原屬原眷戶可免費獲得一戶，若有行動不便者可抽籤分一戶，但多交160萬元，我們這房子就是這樣，免費獲得一戶之房價是960萬左右，『我們兄弟平分這960萬，每人可分得240萬』…」等語（見本院104年度司北調字第1661號卷，下稱調解卷，第8頁；

本院卷第141頁），及被告戴涪於另案刑事偵查時陳稱：「81年他們（即原告、戴灣）有簽字同意登記在戴浙名下，系爭房地賣給我岳母（即被告徐菊人）後，我有跟戴湘（即原告）聯絡上，『會把4分之1的價款分給他，他們並沒有拋棄這部分的所有權』，也有要求跟我要分」等語（見本院卷第193頁之臺北地檢署99年度他字第712號訊問筆錄節本），顯見被告戴涪明確知悉系爭均分契約之存在。

亦即，戴家四兄弟自合意由被告戴浙依眷改條例第5條規定承受承購系爭房地權益後，就系爭房地之使用、或出售價金將如何分配等節，確曾有所討論，倘渠等間無系爭均分契約之存在，被告戴涪焉有多此一舉，規劃並計算價金如何扣除成本費用及貸款後平分4人之必要？更足證戴家四兄弟間有系爭均分契約無訛。

⑺原告雖主張：系爭房地為戴家四兄弟共有，並曾約定先「借名登記」與被告戴浙，嗣亦須「經全體同意方得出售」，並將所得買賣價金均分予戴家四兄弟等語。

而按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。

當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。

本件原告主張戴家四兄弟係將系爭房地借名登記與戴浙1人名下，既為被告戴涪、徐菊人所否認，依上開說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責。

⑻承前所述，戴家四兄弟固於81年間達成系爭均分契約之意思表示合致，惟斯時僅有「松山新村」之原空軍眷舍，至改建後「松山新城」國宅則迄86年8月5日方興建完成（見本判決前揭四、㈠⒉⑵⑶⑸所述），原空軍眷舍既非必然成為改建後系爭房地，本難謂兩者間有何前身、後身關係而具同一性可言。

且按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條定有明文，縱令戴家四兄弟於81年間協議推由被告戴浙出面承受戴宋景英所持原空軍眷舍眷戶承購權益，並達成系爭均分契約之合意，然此至多僅具債權效力，尚不得憑以向未來於86年方建成之系爭房地發生任何創設物權之效力。

再者，戴家四兄弟間不僅未以書面或口頭就系爭房地成立借名登記契約，佐以原告及戴灣均長住美國，未曾實際管領支配系爭房地，被告戴浙則除登記為所有權人外，復於89年間持該房地所有權狀向銀行辦理抵押貸款，足見被告戴浙非僅形式上出借名義，更具實質處分權，自與借名登記之要件未合。

則戴家四兄弟繼承戴宋景英所持有居住憑證之原空軍眷舍，與系爭房地要非同一標的物，系爭房地之形式登記及實際使用情形，亦與借名登記要件未合，故原告主張戴家四兄弟業與被告戴浙就系爭房地成立借名登記契約云云，委難憑採。

又戴家四兄弟固有口頭締結系爭均分契約，然渠等就系爭房地與被告戴浙既無借名登記關係存在，自亦無「借名登記人被告戴浙出售該房地」時，須「經實質所有權人全體同意方得出售」之理，況由前揭脈絡，亦不足證明系爭均分契約有附加所謂「經全體同意方得出售」之前提，是原告此部分主張，委難憑採。

⑼綜上，由前開戴家四兄弟事後之舉動、協談、爭議過程脈絡以觀，可知系爭房地由原空軍眷舍改建而成前，渠等係推由被告戴浙依眷改條例第5條規定單獨出面承受原眷戶權益，且締結有系爭均分契約，然嗣系爭房地建成後，戴家四兄弟就登記於被告戴浙名下之系爭房地，尚無借名登記關係可言。

是原告主張：戴家四兄弟間協議由被告戴浙1人出面承受原眷戶權益，並約定「原眷舍將來改建成之國宅（即系爭房地）待2年不得移轉之期限屆滿後，再出賣變現由渠等4人均分價金」（此即系爭均分契約之內涵）等語，乃信而有徵。

至原告另稱：戴家四兄弟將系爭房地借名登記與被告戴涪名下，且須經4人全體同意方得出售云云，殊非有據。

⒊原告先位聲明請求確認被告戴浙、徐菊人間就系爭房地所為買賣契約之債權行為、所有權移轉登記之物權行為均無效，是否有據？（即該等法律行為有無違反無權代理或雙方代理之規定？是否有效？）⑴按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，固為民法第170條明定。

原告主張被告戴浙、徐菊人間之系爭房地買賣，係經葉映雲無權代理所為，故認該買賣之債權及物權行為均屬無效，無非以：系爭房地之出名登記人即被告戴浙雖有以書面委託被告戴涪出售該房地，然並無授權葉映雲代為將房地出售並移轉登記所有權與被告徐菊人，且系爭房地實際共有人戴家四兄弟當時僅有同意暫時掛名予被告戴涪之妻葉映雲，自始未曾同意將該房地出售並移轉與被告徐菊人云云為憑。

經查：①戴家四兄弟與被告戴浙間就系爭房地並無借名登記關係存在，亦無何須經4人全體同意方得出售該房地可言，業如前述（見本判決前揭四、㈠⒉⑺⑻⑼所述），原告逕稱系爭房地為共有物，其處分應回歸民法第819條規定排除土地法第34條之1之適用，而須由戴家四兄弟全體同意方得出售云云，已難憑採。

又，被告戴浙於86、87年間承購並登記取得系爭房地時，國防部就該房地總價標示為「12,841,438元」，扣除土地69.3%輔助購宅款11,073,884元後，承購戶即被告戴浙應繳自備款為1,767,554元，被告戴浙嗣就該房地與臺北市政府簽訂之買賣契約書，上載建物部分價額為6,186,435元等情，有國防部空軍司令部105年12月15日國空軍政眷字第1050003400號函、87年4月15日買賣所有權移轉契約書附卷可稽（見本院卷第161至162頁、第97頁）。

②嗣因被告戴浙將系爭房地私自向中信商銀抵押貸款後面臨拍賣，其遂先委託被告戴涪出售該房地俾以價金清償貸款，並交付其所有系爭房地之所有權狀、銀行存摺與個人印鑑章與被告戴涪（見兩造不爭執事實㈢），此觀被告戴浙自行手寫出具之委託書記載「立委託書人戴浙今委託戴涪先生全權處理臺北市○○路00號1樓全棟房屋『賣出』一切事宜，包括：『複委託出售』、代收訂金、收取價金等」等文字甚明（見置本院卷外之臺北地檢署100年度偵續字第751號偽造文書等案件影卷第144頁）。

復徵諸卷附被告戴浙出具之90年1月31日委託書載有：「立委託書人戴浙今委託葉映雲全權處理本人所有坐落臺北市○○路00號1樓房屋及坐落之土地（即系爭房地）前往設立抵押權事宜」等旨（見置本院卷外之本院103年度訴字第179號誣告案件影卷卷一第113頁），可知其亦委託被告葉映雲代為處理系爭房地事務。

③又被告戴浙除委託被告戴涪賣屋外，同時就系爭房地口頭開價1,300萬元、託其友人即代書歐條宗幫忙尋覓潛在買主，惟因斯時房市不佳，完全無客戶欲看系爭房地乙節，亦經證人歐條宗另案結證明確（見置本院卷外之本院103年度訴字第179號誣告案件影卷卷二第6至8頁），顯見被告戴浙斯時確有出售系爭房地換取金錢之意。

而系爭房地因適逢景氣低迷、難以出脫，被告戴涪與其妻葉映雲、岳母即被告徐菊人商討後，乃決定由被告徐菊人出資購買系爭房地，即被告戴涪為戴浙支付數期之房貸本息後，由被告徐菊人買受系爭房地且登記為所有權人，並以被告戴涪、葉映雲、徐菊人共同另向銀行借款，代為清償被告戴浙所欠中信商銀抵押貸款之方式作為買賣對價（見兩造不爭執事事實㈣），此情核與被告戴涪、徐菊人辯稱：91年間適逢經濟不景氣及SARS事件，銀行因客戶無法繳付貸款而拍賣抵押房屋案件眾多，斯時系爭房地登記名義人即被告戴浙在外負債累累，唯恐該房地遭銀行拍賣，被告徐菊人考量其女葉映雲仍住在該房地中，而該房地當年買賣行情每坪約160,000元至180,000元，若經拍賣價格可能更低，乃決意以大致相當市價之價格向被告戴浙購買該房地等語符合若節，堪信所辯屬實，應認被告戴浙全權委由被告戴涪將系爭房地出售與被告徐菊人之債權行為及物權行為，均無悖被告戴浙之真意，此要不因被告戴涪將部分事務複委託由葉映雲處理而有異。

④再依71年7月30日修正公布之國民住宅條例19條第1項前段規定：「政府興建之國民住宅，其承購人居住滿2年後，經該管國民住宅主管機關之同意，得於提前清償國民住宅貸款本息後，將該住宅及基地出售、出典、贈與或交換」。

故被告戴浙於90年12月27日辦理系爭房地所有權移轉登記與被告徐菊人前，須先經該管主管機關即臺北市政府之同意。

是另案刑事法院據以向臺北市政府函查後，顯示被告戴浙確實有於90年12月間，親自在申請辦理系爭房地移轉之申請書上簽名，有臺北市政府都市發展局103年8月20日函暨所附申請書可佐（見置本院卷外之本院103年度訴字第179號誣告案件影卷卷ㄧ第165頁反面），益徵被告戴浙確實知悉系爭房地所有權將要移轉之事。

⑤然被告戴浙無視其確實將系爭房地出售與被告徐菊人之情，突於99年間謊稱其基於解決房貸問題所交付之相關權狀、印鑑等物，竟遭被告戴涪等人挪作他用，遽將系爭房地出售且移轉登記予被告徐菊人為由，對被告戴涪、徐菊人及葉映雲提起偽造文書及侵占等告訴，迭經臺北地檢署檢察官數度處分不起訴並確定在案（見兩造不爭執事實㈤），有該等不起訴處分書存卷可查（見調解卷第37至63頁），並據本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛。

而被告戴浙則因其明知確有委託被告戴涪處理系爭房地出售事宜，未限制買受人之身分，亦交付系爭房地所有權狀、印鑑章及印鑑證明等物與被告戴涪，卻猶虛捏前開不實事項，誣告被告戴涪、葉映雲、被告徐菊人涉犯偽造文書、侵占犯行，造成司法資源之浪費，且使被告戴涪、葉映雲、被告徐菊人面對刑事處罰之危險，經臺北地檢署檢察官以誣告罪提起公訴後，迭經刑事歷審判決認定犯誣告罪，處有期徒刑6月確定在案（見不爭執事實㈥）。

⑥另遍觀原告於另案刑事偵審中所為陳述，及證人戴灣於本院所為證述（見本院卷第84至88頁），可知原告、戴灣2人早於90、91年間即已知悉被告戴浙將系爭房地抵押貸款後無力清償，致該房地可能面臨拍賣，被告戴涪、戴浙則為此亟欲籌措資金之情，然渠2人卻仍置之度外，亦未有何幫忙提供資金俾保有該房地所有權之表示，顯已默示同意被告戴浙或被告戴涪就系爭房地所為處置，更無何反對被告戴浙將系爭房地出售與被告戴涪、戴涪指定之人或被告徐菊人之意，詎其事隔十數年，方提起本件訴訟否認被告戴浙與被告徐菊人間就系爭房地所為買賣之效力，其主張已非無疑。

由上，足見被告戴浙就出售系爭房地及辦理房地所有權移轉登記，均有事前同意，且經其授權戴涪、葉映雲代為辦理，尚無何無權代理情事可言。

原告依無權代理之規定，訴請確認被告戴浙、徐菊人間系爭房地之買賣債權及物權行為無效云云，為屬無據。

⑵次按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。

但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。

民法第106條定有明文。

原告主張：被告戴浙、徐菊人就系爭房地所為之買賣及所有權移轉登記，均係由葉映雲代理完成，業已違反民法第106條禁止雙方代理規定而無效云云。

查，姑不論葉映雲有無雙方代理之情形，葉映雲確係受被告戴浙事前許諾，並授權代辦系爭房地之買賣及所有權移轉登記，且此情均據另案刑事不起訴處分書及刑事判決調查審認在案，俱如前述，則原告另依禁止雙方代理規定，訴請確認被告戴浙、徐菊人間系爭房地之買賣債權及物權行為無效云云，亦屬無由。

㈡關於備位之訴部分：倘被告戴浙、徐菊人間就系爭房地所為買賣之債權行為、移轉所有權登記之物權行為均有效，則原告備位聲明請求被告戴浙及戴涪依不真正連帶債務關係，賠償其因債務不履行所受之賠償，有無理由？數額若干？原告雖主張：戴家四兄弟間有約定系爭房地之出賣與移轉均須經全體同意始得為之，詎被告戴涪、戴浙卻違反該約定，是其自得依債務不履行之給付不能規定，訴請該二被告依不真正連帶債務關係賠償其所受損害（以起訴時即104年間系爭房地之買賣現值4分之1價金計算應為6,869,250元）云云。

然承前所述，本件尚無從認定戴家四兄弟有何「將系爭房地借名登記與被告戴涪名下，且『須經4人全體同意方得出售』」之實，則原告據以作為其請求權基礎，逕謂被告戴浙、戴涪2人就之負有契約義務卻不履行，已難認可採。

又姑不論本院前所認定之系爭均分契約（即戴家四兄弟間「俟將來原眷戶權益承購而得之系爭房地出售後，所獲價金應由4人均分」之口頭約定）是否仍屬有效，亦不論原告得否訴請被告戴涪、戴浙給付系爭房地價金1/4，此既核屬原告訴請被告履行契約之問題，要與債務不履行之損害賠償無涉，是原告猶本於民法第227條為其請求權基屬，難認有據。

從而，原告備位訴請被告戴浙及戴涪依不真正連帶債務關係，賠償其因債務不履行所受之賠償，為無理由。

五、綜上所述，原告先位依民法第106條及第170條規定，訴請確認被告戴浙、徐菊人間，就系爭房地於90年12月27日所為買賣契約之債權行為及於91年1月7日所為所有權移轉登記之物權行為無效；

備位則依民法第227條關於債務不履行之規定，求為判命被告戴涪應給付6,869,250元本息，被告戴浙應給付6,869,250元本息，且該二被告中如任一人對原告為給付，其餘被告於其給付範圍內免給付義務，均無理由，應予駁回。

原告備位之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由。爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 蘇嘉豐
法 官 歐陽儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 趙盈秀