臺灣臺北地方法院民事-TPDV,105,重訴,97,20170531,2

臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第97號
原 告
即反訴被告 周雪珍
訴訟代理人 楊久弘律師
複代理人 吳宜珊律師
林文駿
被 告
即反訴原告 黃俊穎
訴訟代理人 蕭萬龍律師
李安傑律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一百零四年度司執字第八五四五七號強制執行事件，於民國一百零五年六月二十八日製作之分配表（嗣於民國一百零五年八月十日更正分配表），其中被告所受分配之債權額新臺幣捌佰肆拾壹萬壹仟壹佰柒拾捌元，應減為新臺幣陸佰肆拾伍萬壹仟參佰捌拾柒元，並將被告減少之分配金額新臺幣參萬零陸佰參拾貳元改分配給原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾萬元。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

反訴判決得假執行，但反訴被告以新臺幣伍拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面：

(一)按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。

本件本訴及反訴係本於同一借貸契約所生之爭執，原因事實及法律關係之審判資料有共通性或牽連性，依前揭規定，本件反訴之提起即為合法，應予准許。

(二)次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、4、7款定有明文。

原告原起訴聲明：本院104年度司執字第00000號強制執行事件（下稱系爭執行事件）對原告所為之強制執行程序（下稱系爭執行程序），應予撤銷。

確認被告就原告所有新北市○○區○○段0000○000000地號（權利範圍380/100000）土地及新北市○○區○○路0段00巷0號11樓（權利範圍全部，下稱系爭房地），以新北市新店地政事務所民國104年1月26日新登字第9420號所設定新臺幣（下同）600萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之違約金債權超過年息5%計算部分不存在。

嗣變更聲明為：系爭執行事件，對被告所分配之8,411,178元債權額，應減為6,231,879元，並將其中減少之金額250,140元，改分配給原告。

另反訴原告原反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告10,203,699元，及其中600萬元自105年7月18日起至清償日止，按年息20%計算之利息，暨以每百元每日壹角計算之違約金。

均核與上開規定相符，應予准許。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告主張：原告於104年1月23日向被告借款600萬元，借款期間為3個月，雙方約定月息以2分計算，並以原告所有系爭房地設定系爭抵押權為擔保。

嗣被告向本院聲請拍賣抵押物，本院於104年5月26日以104年度司拍字第117號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣系爭房地，被告持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請對原告於600萬元，及自104年1月23日起至104年4月23日止，按年息1%算之利息，及自104年4月24日起至清償日止，每百元每日1角計算之遲延利息，暨每百元每日1角計算之違約金之範圍內強制執行，本院以系爭執行事件受理。

系爭房屋於104年12月25日以860萬元拍定，案款於105年1月6日入帳，本院民事執行處於105年6月28日製作分配表（嗣於105年8月10日更正分配表，下稱系爭分配表），將被告第2順位抵押債權本金600萬元，及自104年1月23日起至104年4月23日止，按年息1%計算之利息，及自104年4月24日起至105年1月6日止，按年息20%計算之遲延利息，暨按年息36%計算之違約金，債權額合計8,411,178元列入分配，並定於105年7月28日在民事執行處實行分配。

然原告所簽立原證一之借據係於104年1月23日簽立原證三之借款約定條件書之後，於104年1月27日被告要求原告倒填日期之文件，係為配合被告作業方便，原證一之借據上並未記載債權人，無從知悉債權人為何人，且被告預扣3個月利息即36萬元，係以原證三之借款約定條件書約定月息2分為計算利息之依據，而非以原證一之借據為基礎，是原證一之借據並非本件之借據，兩造間之借貸應以原證三之借款約定條件書為據。

原告於104年1月23日向被告借款600萬元時，由被告代原告向訴外人呂長嘯清償借款5,252,500元，及約定給付24,160元予訴外人林靜怡為代書費、設定規費、謄本等費用、塗銷費等支出費用由原告負擔外，被告並逕先扣除3個月利息即36萬元，另逕自扣除18萬元之佣金給付訴外人趙若竹、楊勝文、林育正各6萬元，故被告僅給予原告現金183,340元。

惟被告預先扣除3個月利息即36萬元及逕自扣除之18萬元佣金，皆非屬於被告實際貸予原告之借款，不得視為本金之一部，被告即不得向原告主張返還，是被告實際貸予原告之借款金額應為546萬元。

又縱認兩造間之借貸應以原證一之借據為據，然該約定違約金屬損害賠償預定性質，即為因遲延環款所生之損害賠償，被告因原告未清償借款所受損害應為無法使用該筆款項所生之損害，被告尚得請求給付按年息20%計算之遲延利息，已較市場上銀行利率高出許多，是應將違約金之部分酌減至零。

故被告僅得請求546萬元本金及自104年4月24日起至105年1月6日止，按年息20%計算之遲延利息，共計6,231,879元，原告尚得回250,140元。

原告業於105年7月26日對系爭分配表聲明異議，並於105年8月5日向執行法院為起訴證明，爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴等語。

並聲明：系爭執行事件，對被告所分配之8,411,178元債權額，應減為6,231,879元，並將其中減少之金額250,140元，改分配給原告。

二、被告則以：兩造於談妥本件借款金額、利息、遲延利息及違約金後，即於104年1月23日簽約，當日被告代償原告積欠呂長嘯之債務及確定介紹人佣金與抵押權設定費用，並經兩造於被證一借款約定條件書簽名確定後，即簽立抵押權設定契約書與抵押權之相關債權證明文件即原證一之借據及原證二之本票後，於新店地政事務所申請設定抵押權。

原告亦自承原證一借據上記載之利息、遲延利息及違約金部分均係其所親簽，且原告於104年1月23日申請之抵押權設定契約書內，即有記載遲延利息與違約金之約定，且數額與同日所簽立之原證一借據所載相同，益證原告已於當日同意上開遲延利息與違約金之約定，乃有可能將之記載於抵押權設定契約書上並於同日向地政機關申請之，可知兩造間有遲延利息及違約金之約定甚明。

又原告同意設定抵押權予被告，故相關設定之代書費及規費共24,160元，原告已書面同意由其來支付。

再因原告表示須支付佣金予仲介楊勝文，故兩造間乃於被證一借款約定條件書之第三點記載：「周雪珍小姐請黃俊穎先生匯款明細：...戶名楊勝文、匯款金額180,000元整。」

，可知此本係原告欲支付予他人之費用，當無從自兩造間之借款金額扣除。

又依兩造借款約定之真意，原告乃給付被告之利息36萬元，原告嗣反又主張扣除，亦有未合。

本件被告乃係於104年1月經訴外人楊勝文告知，原告向楊勝文詢問有無何人可借款600萬供其周轉，被告雖有意願，然當時因自有資金尚有他用，無法全數自行支應，乃另向訴外人林育正商借其中525萬元3個月，俾能賺取中間差額利息，然因原告違約未償，致被告已積欠債主即林育正百萬餘元之債務，而被告於擔保品拍定時，即無法再就利息及超出年息20%部分之遲延利息以擔保品取償，但對債主林育正卻仍需繼續支付遲延利息及違約金，實有重大損害，原告主張違約金酌減至零，當無理由等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張其於104年1月23日向被告借款600萬元，由被告代原告向呂長嘯清償借款5,252,500元，及約定給付24,160元予林靜怡為代書費、設定規費、謄本等費用、塗銷費等支出費用由原告負擔，被告給予原告現金183,340元，並以原告所有系爭房地設定系爭抵押權為擔保。

嗣被告向本院聲請拍賣抵押物，本院於104年5月26日以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭房地，被告持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請對原告於600萬元，及自104年1月23日起至104年4月23日止，按年息1%算之利息，及自104年4月24日起至清償日止，每百元每日1角計算之遲延利息，暨每百元每日1角計算之違約金之範圍內強制執行，本院以系爭執行事件受理。

系爭房屋於104年12月25日以860萬元拍定，案款於105年1月6日入帳，本院民事執行處於105年6月28日製作系爭分配表（嗣於105年8月10日更正分配表），將被告第2順位抵押債權本金600萬元，及自104年1月23日起至104年4月23日止，按年息1%計算之利息，及自104年4月24日起至105年1月6日止，按年息20%計算之遲延利息，暨按年息36%計算之違約金，債權額合計8,411,178元列入分配，並定於105年7月28日在民事執行處實行分配。

原告業於105年7月26日對系爭分配表聲明異議，並於105年8月5日向執行法院為起訴證明之事實，業據提出被告給予原告現金之信封、民事聲明異議狀、系爭分配表、民事執行處105年8月11日函為憑（見本院卷第56、77至79、101至104頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，且為被告所不爭執，堪信屬實。

四、至原告主張兩造實際借款金額為546萬元，並無違約金之約定，縱有違約金之約定亦應酌減至零，被告僅得請求546萬元本金及自104年4月24日起至105年1月6日止，按年息20%計算之遲延利息，共計6,231,879元，原告尚得回250,140元等情，為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件應審酌者為：(一)兩造之借款本金金額為何？(二)兩造借款是否有違約金之約定，若有是否應酌減至零？(三)原告依強制執行法第41條第1項前段規定提起分配表異議之訴，是否有據？茲分述如下：

(一)兩造之借款本金金額為何： 1、按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號民事裁判意旨參照）。

本件被告於本院已自承借款600萬元中含扣掉3個月利息36萬元（見本院卷第182頁背面），故被告與原告成立之金錢借貸契約有利息預扣情事，依前揭判決意旨，其本金自不得以600萬元計算，被告預扣之利息36萬元，並未實際交付予原告，故兩造成立之金錢借貸契約之本金僅能認定為564萬元，被告辯稱借款本金為600萬元，並非可採。

2、原告雖稱其於借款約定條件書簽名時第三點是空白，被告逕自扣除之18萬元佣金給付趙若竹、楊勝文、林育正各6萬元，非屬於被告實際貸予原告之借款，不得視為本金之一部，故借款本金為546萬元等語，並提出原證三之借款約定條件書影本為憑；

然為被告所否認，辯稱：原告表示須支付佣金予仲介楊勝文，故兩造約定由原告請被告匯款18萬元予楊勝文等語，並提出被證一之借款約定條件書原本為據。

按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。

被告已當庭提出被證一之借款約定條件書原本（見本院卷第182頁背面），原告既不否認於其上簽名，依上開規定，被證一之借款約定條件書應推定為真正。

是本件應由原告就他人有偽造被證一之借款約定條件書上其簽名以外之記載即三、周雪珍小姐請黃俊穎先生匯款明細下方之「合作金庫銀行岡山分行、帳號0000000000000、戶名楊勝文、匯款金額180,000元整。」

等記載，負舉證之責，惟原告稱僅持有原證三之借款約定條件書之影本（見本院卷第183頁），難以判斷其上開所述簽名時第三點是空白乙節確為真實，此外，原告並未舉證以實其說，則其主張自不足採。

依被證一借款約定條件書之記載，兩造既約定由被告將18萬元匯入原告指定之楊勝文帳戶以為借款之交付，上開18萬元部分亦應成立金錢借貸，被告抗辯18萬元不得視為本金之一部，即非可採。

(二)兩造借款是否有違約金之約定，若有是否應酌減至零？ 1、原告主張其所簽立原證一之借據係於104年1月23日簽立借款約定條件書之後，於104年1月27日被告要求原告倒填日期之文件，係為配合被告作業方便，並非本件借款之依據，兩造間之借貸應以借款約定條件書為據，故兩造間無違約金之約定，縱認兩造間之借貸應以原證一之借據為據，應將違約金之部分酌減至零等語；

然為被告所否認，辯稱：兩造間依原證一之借據及抵押權設定契約書有違約金之約定等語。

而原告不否認於原證一之借據上簽名，依民事訴訟法第358條第1項規定，原證一之借據應推定為真正，依上開借據記載簽立之日期為104年1月23日，是被告抗辯該借據與借款約定條件書均係於104年1月23日簽立，僅借據上之利息係由原告依公契範本填寫，利息沒有改到等語，尚屬有據。

原告自承爭執原證一借據上記載之利息「百分之一」、遲延利息「每百元每日一角」、違約金「每百元日息一角」等字均係其所書寫（見本院卷第50頁背面），且兩造於104年1月23日申請抵押權設定之抵押權設定契約書內，亦有記載利息、遲延利息與違約金之約定，且利率與同日所簽立之原證一借據所載相同（見本院卷第213頁背面），益證原告同意上開違約金之約定，始有可能將違約金之利率記載於借據及抵押權設定契約書，並據以設定系爭抵押權，足認兩造借款有違約金之約定，況原告係有智識之成年人，豈有在不同意違約金約定情況下，竟為配合被告作業方便，而於原證一借據上書寫違約金「每百元日息一角」等字並簽名，實與常情有違，是原告主張兩造間無約定違約金，尚非可採。

2、惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。

本院審酌原告因被告遲延清償所受積極損害、所失利益，通常為該款項轉借他人後之利息收入或轉作他項投資之收益，然目前社會經濟處於存款低利率之狀況，原告所受損害難謂重大，且兩造所約定之遲延利息已逾法定最高利率年息20%，經本院民事執行處認被告就超過20%部分無請求權而以20%計算遲延利息列入分配表分配，已較法定利率即年息5%或一般金融業者放款利率高出甚多，兩造約定之利息數額應已足以填補原告所受損害及所失利益，原告請求按每百元每日1角即相當於年息36.5%計算之違約金，顯屬過高，爰予酌減至零為適當。

被告雖抗辯其另向林育正商借525萬元，俾能賺取中間差額利息，然因原告違約未償，致被告已積欠林育正百萬餘元之債務，而被告於擔保品拍定時，即無法再就利息及超出年息20%部分之遲延利息以擔保品取償，但對林育正卻仍需繼續支付遲延利息及違約金，實有重大損害，原告主張違約金酌減至零，當無理由等語（見本院卷第112頁）。

而林育正雖於本院證稱被告向其借525萬元，月息1.5分（即年息18%）等語（見本院卷第86頁），然與被告上開所辯另有約定違約金不合，且被告先於105年4月之民事答辯狀稱被債主索討280萬餘元之遲延利息及違約金等語（見本院卷第31頁），惟依本金525萬元以林育正所述年息18%計算至105年4月（約1年3個月）之利息，約僅1百餘萬元，亦與被告上開所述280萬餘元不符，被告嗣後始稱積欠林育正百萬餘元之債務，則被告所述前後不一，且與林育正所述有間，均難認可採，被告所辯其向林育正借款525萬元是否屬實，已有可疑。

縱被告為取得資金借予原告而向林育正借款525萬元屬實，雖與兩造之借貸有關聯，但究為兩個契約、兩件事，縱被告需支付林育正遲延利息及違約金，係被告向林育正借款所致，而非原告遲延清償所致被告之損害，是被告此部分抗辯，並不足採。

(一)原告依強制執行法第41條第1項前段規定提起分配表異議之訴，是否有據： 1、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。

2、本件兩造成立之金錢借貸契約之本金為564萬元，且有違約金之約定，應酌減至零，已如前述，則被告得請求原告給付之借款為564萬元，及自104年1月23日起至104年4月23日止，按年息1%計算之利息，及自104年4月24日起至105年1月6日止，按年息20%計算之遲延利息。

原告雖認被告僅得請求546萬元本金及自104年4月24日起至105年1月6日止，按年息20%計算之遲延利息，惟上開18萬元部分亦成立金錢借貸，已如前述，且自104年1月23日起至104年4月23日止按年息1%計算之利息原告實際上並未支付，是此部分被告仍得請求原告給付。

而自104年1月23日起至104年4月23日止(共91日)按年息1%計算之利息合計為14,061元（計算式：5,640,000×1%×91/365＝14,061，元以下4捨5入，下同），自104年4月24日起至105年1月6日止(共258日)按年息20%計算之遲延利息合計為797,326元（計算式：5,640,000×20%×258/365＝797,326），本金564萬元加計利息14,061元及遲延利息797,326元合計6,451,387元，即為被告得請求之債權額。

又系爭房地拍賣所得金額為860萬元，分配予系爭分配表次序1至7債權人合計2,117,981元，再分配予次序8之被告6,451,387元後，尚餘30,632元，是原告提起分配表異議之訴，主張系爭分配表，其中被告所受分配之債權額8,411,178元，應減為6,451,387元，並將被告減少之分配金額30,632元元改分配給原告，要屬有據，逾此範圍之請求，即屬無據。

五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴，請求系爭分配表，其中被告所受分配之債權額8,411,178元，應減為6,451,387元，並將被告減少之分配金額30,632元元改分配給原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：兩造間已成立借款600萬元之消費借貸關係，並簽立原證一之借據，約明應於104年4月23日前清償完畢，且反訴被告自承借據上所記載之利息、遲延利息及違約金部分均係其所親簽。

又因本訴部分之抵押權所擔保之債權範圍僅能計算至案款入帳日即105年1月6日止，且反訴被告違約逾期至今（計至105年11月15日止）尚未清償完畢，是反訴原告對於105年1月7日起至105年11月15日之間所生之遲延利息及違約金債權，均未在本訴部分之抵押權所擔保之債權範圍之內，無法獲得保障，是反訴原告提起反訴，主張反訴被告應給付自105年1月7日起至105年11月15日止(共314日)，以年息20%計算之遲延利息計為1,032,329元，及以年息36.5 %計算之違約金計為1,884,000元，爰一部請求反訴被告給付50萬元等語。

並聲明：反訴被告應給付反訴原告50萬元。

願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：原證一之借據並非本件之借款依據，兩造間之借貸應以原證三之借款約定條件書為據，縱認兩造間之借貸應以原證一之借據為據，被告尚得請求給付按年息20%計算之遲延利息，已較市場上銀行利率高出許多，是應將違約金之部分酌減至零，被告僅得請求546萬元本金及自104年4月24日起至105年1月6日止，按年息20%計算之遲延利息等語，資為抗辯。

並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、反訴原告主張其得依消費借貸法律關係，請求反訴被告給付自105年1月7日起至105年11月15日止(共314日)之遲延利息合計1,032,329元及違約金合計1,884,000元等情，為反訴被告所否認，並以前詞置辯。

是本件應審酌者為：反訴原告得否請求上述遲延利息及違約金？茲敘述如下：經查，兩造間借款本金為564萬，反訴原告並得請求按年息20%計算之遲延利息，已如前述，且本院民事執行處雖已製作系爭分配表，但尚未將案款發給反訴原告，反訴被告尚未實際清償債務，是反訴原告仍得請求自105年1月7日起至清償日止之遲延利息，則反訴原告得請求反訴被告給付自105年1月7日起至105年11月15日止(共314日)，以年息20%計算之遲延利息合計970,389元（計算式：5,640,000×20%×314/365＝970,389）。

至反訴原告另請求給付違約金1,884,000元，應酌減至零，已同前述，是反訴原告逾970,389元之請求，應屬無據。

而反訴原告一部請求反訴被告給付50萬元，應予准許。

四、綜上所述，反訴原告依消費借貸法律關係，請求反訴被告給付反訴原告50萬元，為有理由，應予准許。

反訴判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；

並依同法第392條第2項規定，依職權宣告反訴被告於預供擔保後，得免為假執行

參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 蕭清清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 蘇冠璇