臺灣臺北地方法院民事-TPDV,106,建,3,20220224,4

臺灣臺北地方法院民事判決
106年度建字第3號
原 告 維閣實業股份有限公司

法定代理人 張惇淨
訴訟代理人 丁榮聰律師
許文懷律師
被 告 達欣工程股份有限公司

法定代理人 王人正
訴訟代理人 孔繁琦律師
複代理人 林佳漢律師
上列當事人間請求返還工程保留款等事件，本院於民國111年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面原告法定代理人原為張兆洋，於本院審理期間變更為張惇淨，並經其聲明承受訴訟，有民事承受訴訟聲明狀及原告公司變更登記表在卷可稽（本院卷二第151至160頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：兩造於民國97年10月24日簽訂承攬合約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬被告向開泰豐國際股份有限公司（下稱開泰豐公司）承作之中泰敦北金融服務專用區㈠新建工程（下稱主工程）中之石材帷幕牆工程（下稱系爭工程），合約總價原為新臺幣（下同）5億元，嗣因變更追加「配合牽制扣拆裝石材」及「石材帷幕1-3F變更為OPEN JOINT」兩項工程，提高至5億2619萬1600元，依承攬明細表辦理分期估驗計價結果，系爭工程各工項之總估驗金額為5億1892萬6698元，保留款為5189萬2672元。

依系爭契約付款條件補充說明第3點、特定條款第5條、第8條第23項約定，被告應於開泰豐公司正式驗收合格、伊開立保固書之停止條件成就後，返還保留款予伊。

系爭工程已於100年4月12日竣工，被告並於100年9月20日取得包含系爭工程在內之整體工程使用執照，且系爭工程之主工程東方文華酒店亦於103年5月18日開幕，業經業主開泰豐公司驗收合格，於103年11月24日出具證明書（下稱系爭證明書），被告明知伊已完成系爭工程，且經開泰豐公司驗收合格，無端拒絕出具系爭工程之總驗收單予伊，致伊於提起本件訴訟前無從據以開立系爭工程之保固書，伊嗣已於106年2月21日以民事準備㈠暨調查證據聲請狀為開立保固書之意思表示，自得請求被告返還保留款。

又兩造於103年8月26日就系爭工程爭議事件達成和解，並簽訂協議書（下稱系爭協議書），因被告斯時擬就其與開泰豐公司間之履約爭議提付仲裁，是伊按系爭協議書第2條約定應償付被告之金額，應依被告與開泰豐公司間就仲裁事件之仲裁判斷認定，並自系爭工程保留款中扣除；

嗣中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於105年5月18日作成104年度仲聲孝字第27號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷書），認定開泰豐公司就系爭工程得向被告請求扣減1340萬7634元，是依系爭協議書之約定扣除上開金額後，被告尚應返還保留款3848萬4838元予伊。

且伊於開泰豐公司103年11月24日開立系爭證明書始悉系爭工程業經業主驗收合格，請求權時效應自斯時起算，縱認消滅時效應自101年11月12日開泰豐公司將系爭工程收回自辦時起算，兩造於103年8月26日簽訂系爭協議書，約定伊就系爭工程應償付被告之數額自保留款中扣除，時效之進行即因被告承認伊之保留款請求權而中斷，嗣伊於105年7月20日函催被告給付而中斷時效，並於6個月內即105年11月29日提起本件訴訟，請求權並未罹於時效；

遑論伊以106年2月21日書狀之送達為開立保固書之意思表示，保留款返還請求權之停止條件至斯時始成就，消滅時效應自該書狀繕本送達被告時起算，亦無請求權罹於消滅時效之情事。

再系爭協議書係兩造就伊因系爭工程所生爭議應給付被告之違約金等款項訂立之認定性和解契約，兩造均應受拘束，被告不得為相異之主張，即不得以對伊之逾期違約金、代為改善及另行發包施作工程款主張抵銷，且被告主張之代為改善及另行發包施作工程款已逾1年期間，亦無從以之為抵銷。

另系爭仲裁判斷書認定被告應給付開泰豐公司逾期違約金4647萬4206元，除系爭工程外，尚有車道工程、外構景觀工程逾期完工，伊自毋庸外其他分包商負責，況被告於仲裁程序亦自承伊施作項目並不影響使用執照之取得，故被告主張依系爭協議書第2條約定，得向伊請求主工程逾期違約金，並以之抵銷，亦無理由。

爰依系爭契約付款條件補充說明第3點、系爭協議書第2條約定、民法第505條規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告應給付原告3848萬4838元，及自105年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：伊與開泰豐公司之主工程於103年5月18日開幕使用後，尚有爭議未決，迄未辦理正式驗收結算，開泰豐公司就主工程未出具結算驗收證明書予伊，亦未告知伊正式驗收合格期日，且伊與開泰豐公司間之系爭仲裁事件僅就主工程有無逾期完工之爭議進行仲裁，未提及主工程之驗收、保固期起算點等情事，致伊無從告知原告開泰豐公司之正式驗收合格期日及保固期起算時點，始未能出具系爭工程之總驗收單予原告，原告亦未開立保固書予伊；

又開泰豐公司至遲於101年11月19日即接管外牆帷幕石材安裝及修繕工程並自行雇工代辦，系爭證明書所載完工情事實與原告無涉，原告無從據此主張其已完成系爭工程；

另主工程雖於100年9月20日取得使用執照，惟其工作範圍與系爭工程之施工範圍並不相同，且原告是否完成系爭工程與取得使用執照無涉，不得僅以取得使用執照作為原告已完工之證明；

系爭工程既未經業主開泰豐公司正式驗收合格，且原告未出具保固書予伊，自不得請求返還保留款。

況系爭契約付款條件補充說明第3點所訂「業主正式驗收合格」及「原告開立保固書」為清償期屆至之要件事實，原告於101年1月14日、同年2月27日先後違約撤離外牆石材主要施工人員，並將已運至工區之外牆石材材料搬離工區，開泰豐公司於101年9月3日、同年11月2日發函被告，表示將全面接管並改善系爭工程之施作，於101年11月19日開泰豐公司因與石新貿易股份有限公司（下稱石新公司）簽訂「外牆石材安裝及裝修工程」，而全面接管系爭工程，原告於前揭時間自行退場，且開泰豐公司接管系爭工程，不再交由伊承攬，原告作為伊之分包商，自再無依系爭契約完成系爭工程施作之可能，遑論進行後續業主驗收、原告開立保固書等事宜，故上開「業主正式驗收合格」及「原告開立保固書」之事實確定不能發生，視為清償期屆至，自上開時間起算2年消滅時效期間，原告遲至105年11月29日始提起本件訴訟，本件工程保留款債權已罹於消滅時效。

又縱無工程結算驗收證明書，亦不影響實質驗收認定，系爭工程於103年5月18日主工程即東方文華酒店開幕使用時，即視為對系爭工程實質驗收，自該日起算2年消滅時效，且伊於系爭協議書並未承認原告之保留款債權，時效並未中斷，原告於105年11月29日提起本件訴訟，亦已罹於時效。

再原告是否開立保固書取決於其自由意志，且原告以民事準備㈠暨調查證據聲請狀為開立保固書之意思表示，不僅與消滅時效之制度目的牴觸，實係以不正當行為阻止該「業主正式驗收合格」及「原告開立保固書」之事實發生，應視為清償期自原告於101年1月14日撤離外牆石材主要施工人員時即已屆至，並自斯時起算2年時效期間，原告於105年11月29日提起本件訴訟，仍已罹於時效，伊得拒絕給付。

縱原告保留款請求權未罹於時效，伊亦得以簽訂系爭協議書前即得向原告請求之逾期違約金1億0523萬8320元、代為改善及另行發包施作工程款1935萬5626元，及主工程逾期完工之違約金6196萬5607元主張抵銷等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年10月24日簽訂系爭契約，約定由伊承攬被告向開泰豐公司承作之中泰敦北金融服務專用區㈠新建工程（即主工程）中之石材帷幕牆工程（即系爭工程），契約總價原為5億元，嗣因變更追加「配合牽制扣拆裝石材」及「石材帷幕1-3F變更為OPEN JOINT」兩項工程，提高至5億2619萬1600元，各工項之總估驗金額為5億1892萬6698元，保留款為5189萬2672元（本院卷一第8至17、94、109頁背面、183至184頁）。

㈡兩造於103年8月26日就系爭工程所生爭議簽訂系爭協議書，並於系爭協議書第2條約定：「就業主（開泰豐公司）向甲方（即被告）主張因本工程所生遲延完工逾期罰款、違約金、石材施作瑕疵扣款、業主收回自辦扣款及代付代扣金等金額，乙方（即原告）同意按甲方給付業主之金額，如數給付甲方。

除前述約定及甲方前已提示支票所取得之1000萬元外，甲方同意不再向乙方請求本工程遲延完工之逾期罰款、違約金、石材施作瑕疵、業主收回自辦扣款及代付代扣等相關權利」（本院卷一第20、94、184頁）。

㈢被告就其與開泰豐公司間主合約工程之履約爭議提付仲裁，經仲裁協會於105年5月18日作成系爭仲裁判斷書，系爭仲裁判斷書認定開泰豐公司得請求被告給付外牆石材瑕疵修補費1340萬7834元、被告應給付開泰豐公司逾期違約金4647萬4206元，開泰豐公司不服系爭仲裁判斷，提起撤銷仲裁判斷之訴（本院卷一第94、180、182頁背面、184，卷二第85至139頁）。

㈣原告於105年7月20日以台北光華郵局第326號存證信函催告被告於同年月31日前給付保留款3848萬4838元，被告委請律師以寰宇法律事務所105年8月3日Y0000-00E-032律師函主張抵銷並拒絕給付（本院卷一第21至26頁）。

四、本院之判斷：㈠有關本件保留款之清償期是否屆至：⒈按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定之事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款，苟當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至，在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至；

又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年渝上字第1740號裁判意旨參照）。

⒉依兩造之系爭契約特定條第8條第23項約定，可知系爭契約所稱之「業主」係指開泰豐公司（原審卷一第12頁背面），又依系爭契約付款條件補充說明第3點約定：「保留款10%：於業主正式驗收合格，乙方（即原告）開立保固書後計...」（原審卷一第9頁），可見兩造係約定，原告於完成系爭工程，並經開泰豐公司正式驗收合格後，即得請求被告給付工程保留款，亦即以開泰豐公司正式驗收合格此不確定事實之發生，作為保留款之清償期，是原告主張開泰豐公司正式驗收合格，為保留款返還之停止條件，尚非可採。

至原告所負開立保固書之義務，乃原告於系爭工程完成後，依系爭契約之約定所負，且無需被告協助即得單獨履行，並無對原告行使保留款請求權構成法律上障礙情形，即對於清償期是否屆至不生影響，自無礙於原告於經開泰豐公司正式驗收合格時得請求給付工程尾款之認定結果，是原告主張原告開立保固書，為保留款返還之停止條件，亦非可採。

⒊查被告於101年3月9日以台北成功郵局第174號存證信函，通知原告改善其於101年1月14日撤離外牆石材主要施工人員，及於同年2月27日將已運至工區之外牆石材材料搬離工區，嚴重影響工程進度乙節，並於101年2月3日以備忘錄通知原告，有關原告施作之石材帷幕牆工程，至今仍有多項作業未施工完成，為利業方移交作業，被告將予自行雇工施作等情，有上開存證信函、備忘錄可稽（本院卷一第71至72、93頁）；

且開泰豐公司於101年11月12日以備忘錄通知被告，表示將接管外牆帷幕石材安裝及修繕工程，請被告不再針對帷幕牆石材及相關安裝及修繕工程計劃施作，開泰豐公司將自行進行完成石材之安裝及修繕作業，而接管系爭工程，並於101年11月19日與石新公司簽訂契約，由石新公司完成帷幕外牆石材之安裝工作等情，亦有上開備忘錄、系爭仲裁判斷書足憑（本院卷一第76頁，卷二第276頁）；

參酌系爭契約一般條款第17條第1項約定被告得任意終止契約、第18條第1項約定原告進度落後或怠忽施工，經被告限期改善仍未改善時，被告得代辦工程；

可見開泰豐公司已於101年11月12日接管系爭工程，且不再交由被告承攬，原告為被告之分包商，亦無從再依系爭契約完成系爭工程之施作，復無證據足認開泰豐公司與被告間曾辦理系爭工程驗收，是被告辯稱系爭工程未經開泰豐公司正式驗收合格乙節，應可採信。

原告雖主張系爭工程業經開泰豐公司驗收合格，並提出開泰豐公司於103年8月26日出具之系爭證明書為憑；

惟該證明書僅記載系爭工程已如期完工，飯店已開幕屆滿180天，並無瑕疵或其他違約之事，開泰豐公司對於系爭工程品質甚感滿意（本院卷一第19頁），並無記載開泰豐公司確有對被告或原告驗收，自難據此即認開泰豐公司已對被告或原告於103年8月26日驗收合格，即難認保留款之清償期於103年8月26日屆至。

⒋惟系爭工程業已完工，且包含系爭工程在內之主工程即東方文華酒店於103年5月18日開幕使用，為兩造所不爭執（本院卷二第228頁），開泰豐公司既已接管系爭工程，且不再交由被告承攬，原告為被告之分包商，亦無從再依系爭契約完成系爭工程之施作，已如前述，系爭工程自亦無法再依系爭契約約定由開泰豐公司驗收合格，堪認系爭契約付款條件補充說明第3點約定之系爭工程經業主正式驗收合格之事實至遲於103年5月18日東方文華酒店開幕使用已確定不發生，依前揭說明，應視為保留款之清償期已於103年5月18日屆至，原告主張應以開泰豐公司於103年11月24日出具證明書，或伊於106年2月21日以民事準備㈠暨調查證據聲請狀為開立保固書之意思表示之時點，為保留款之清償期屆至之時云云，尚難憑採。

㈡有關原告請求被告給付保留款3848萬4838元是否有據：⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算。

承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅。

時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。

時效完成後，債務人得拒絕給付，民法128條前段、第127條第7款、第第130條及第144條第1項分別定有明文。

又按所謂請求權可行使時，係指請求權人行使其請求權客觀上無法律上之障礙而言，與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院106年度台上字第2681號判決意旨參照）。

⒉查系爭契約為承攬契約，為兩造所不爭執，是原告請求被告給付工程保留款3848萬4838元之請求權，應適用民法第127條第7款2年短期消滅時效期間規定。

而系爭契約付款條件補充說明第3點約定之系爭工程經業主正式驗收合格之事實至遲於103年5月18日東方文華酒店開幕使用時已確定不發生，應視為保留款之清償期已於103年5月18日屆至等情，既如前述，依上開說明，原告就本件保留款之請求權自105年5月18日起即可行使，其請求權之消滅時效應自斯時起算，至103年5月18日時效已屆滿，本件原告於105年7月20日以台北光華郵局第326號存證信函請求被告給付保留款，於105年11月29日始提起本件訴訟（原審卷一第5、21至23頁），其請求權已罹於時效，被告援引民法第144條第1項規定，抗辯本件承攬報酬請求權已罹於時效而消滅，並拒絕給付等語，洵屬有據。

⒊原告雖主張應以伊於106年2月21日以民事準備㈠暨調查證據聲請狀為開立保固書之意思表示時，起算消滅時效云云，惟原告開立保固書對於清償期是否屆至不生影響，已如前述，且原告依約應出具之保固書，應係原告完工後隨時可輕易提出者，而消滅時效既為保護債務人之規定，原告若遲不提出工程保固書，致請求權之消滅時效未能起算，自有違消滅時效規定之意旨，是尚難以原告提出工程保固書之日，做為保留款請求權消滅時效之起算日。

原告另主張應以伊知悉系爭工程已驗收即開泰豐公司於103年11月24日出具證明書予伊時，起算消滅時效云云，惟本件保留款請求權於清償期103年5月18日屆至時，即可行使，依上開說明，與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，則時效之進行不因原告之不知而受影響，況開泰豐公司於系爭證明書已記載「飯店（即東方文華酒店）已開幕屆滿180天，難認原告主觀上有何不知請求權得行使之情。

此外原告復未舉證證明有任何客觀情事妨礙其行使法律上權利或無法提起訴訟解決紛爭之情，原告未循法律途徑救濟，遲於時效期間經過方提起本件訴訟，即無從為有利於原告之認定。

⒋原告另主張兩造於103年8月26日簽訂系爭協議書，約定伊就系爭工程應償付被告之數額自保留款中扣除，被告承認其保留款債務，已生中斷時效效力云云。

惟觀之系爭協議書記載內容，僅就原告同意不再向被告請求本工程變更追加款，及就開泰豐公司向被告主張因本工程所生遲延完工逾期罰款、違約金、石材施作瑕疵扣款、業主收回自辦扣款及代付代扣金等金額，原告同意按被告給付業主之金額，如數給付被告，除前述約定及被告前已提示支票所取得之1000萬元外，被告同意不再向原告請求本工程遲延完工之逾期罰款、違約金、石材施作瑕疵、業主收回自辦扣款及代付代扣之相關權利等履約爭議有共識達成和解（本院卷一第20頁），並無提及原告之保留款應如何處理，亦難認被告有表達原告得對被告請求保留款，或承認被告對原告負有保留款債務之意思，自非民法第129條第1項第2款所謂之承認。

被告既未承認債務，依法自得為時效抗辯，原告此部分主張，亦非可採。

⒌至原告主張兩造已就伊之保留款債權達成和解，伊得依系爭協議書第2條約定，請求被告給付保留款云云，惟兩造僅就原告得否再向被告請求本工程變更追加款，及原告應給付被告之款項範圍等履約爭議和解，已如前述，並未就原告之保留款部分達成和解，是原告依系爭協議書約定向被告請求保留款，並非可採。

⒍從而，原告依系爭契約付款條件補充說明第3點、民法第505條規定請求被告給付保留款之請求權已罹於時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付，原告另依系爭協議書第2條約定，請求被告給付保留款，亦非可採，是原告請求被告給付3848萬4838元，應屬無據。

五、綜上所述，原告依系爭契約付款條件補充說明第3點、系爭協議書第2條、民法第505條規定，請求被告應給付原告3848萬4838元，及自105年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
工程法庭 法 官 蕭清清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
書記官 林家鋐