臺灣臺北地方法院民事-TPDV,106,聲,238,20170503,1

臺灣臺北地方法院民事裁定 106年度聲字第238號
異 議 人 俞小龍
相 對 人 俞玲華
上列當事人間聲請取回提存物事件，異議人對於本院提存所民國106 年4 月6 日（106 ）取勇字第826 號函所為准許相對人取回本院105 年度存字第9302號擔保提存事件提存物之處分，提出異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、異議意旨略以：兩造間因請求返還借款事件涉訟（下稱系爭訴訟事件），經本院以104 年度重訴字第912 號判決伊全部勝訴，命相對人及其夫第三人汪中文應返還伊借款新臺幣（下同）1,200 萬元本息，相對人乃提起上訴，並於本院105年度存字第9302號擔保提存事件（下稱系爭提存事件）為伊預供擔保金1,200 萬元（下稱系爭提存物）而免為假執行。

惟臺灣高等法院於民國106 年3 月7 日，以105 年度重上字第402 號判決伊就相對人之訴部分敗訴，伊於同年月17日收受判決後，即遵期於同年月31日聲明上訴，則系爭訴訟事件就伊對相對人之訴部分未有確定判決，相對人聲請取回系爭提存物，應無理由。

又相對人名下財產設定有多項抵押權，所剩價值無幾，如許其取回系爭提存物，勢將損及伊行使債權，本院提存所以106 年4 月6 日（106 ）取勇字第826 號函所為准許相對人取回系爭提存物之處分（下稱系爭處分），於法未合，爰依法提出異議等語。

二、相對人陳述意見略以：系爭訴訟事件第二審所為廢棄原審假執行宣告之裁判，不得聲明不服，縱異議人提起上訴，亦無得使已失效之第一審假執行宣告回復其效力，本院提存所所為系爭處分並無不當，異議人之異議顯無理由等語。

三、按擔保提存之提存人於提存後，有下列情形之一者，得聲請該管法院提存所返還提存物：二、因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告全部失其效力，提存法第18條第1項第2款定有明文。

其立法理由略以：「依民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。

因之，本案判決如經上級審法院廢棄，則原法院准予假執行之宣告，即無所附麗，於其廢棄之範圍內失其效力；

又原審宣告假執行之裁判，經上級審廢棄，則假執行之宣告失其效力，原審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，原審被告為免假執行而提供之擔保，應認其供擔保之原因已消滅。

故在本案判決或假執行宣告全部被廢棄之情形，被告因免為假執行而預供之擔保或提存之請求標的物，即應全部返還提存人，法院並無裁量之餘地，爰增列第2款之規定由提存所逕准予返還」。

而取回提存物事件乃屬非訟事件，法院提存所僅得就形式上之程式為審查而為准駁，非得審究實體法上權利義務關係，茲觀提存法第9條、提存法施行細則第3條規定即明。

四、經查：

（一）系爭訴訟事件第一審於105 年3 月28日判決命相對人及汪中文應給付異議人1,200 萬元及法定遲延利息，異議人以400 萬元為相對人供擔保後，得假執行；

相對人及汪中文以1,200 萬元為異議人預供擔保，得免為假執行等情，有系爭訴訟事件第一審判決正本在卷可稽；

相對人嗣以為異議人預供擔保免為假執行為由，於同年7 月21日向本院提存所擔保提存1,200 萬元，經本院提存所為准許之處分，茲有系爭提存事件提存書附卷可證；

又就系爭訴訟事件關於異議人對於相對人之訴部分，相對人對上揭第一審判決提起上訴，經系爭訴訟事件第二審判決就該部分廢棄原審判決及假執行之宣告，駁回異議人就該部分於第一審之訴及假執行之聲請等情，亦有系爭訴訟事件第二審判決正本存卷可佐（見本院106 年度取字第826 號卷）。

依前開事證以審，系爭訴訟事件第一審關於異議人對相對人之訴部分宣告假執行之裁判，既經第二審法院廢棄而全部失其效力，相對人依提存法第18條第1項第2款規定聲請取回系爭提存物，自屬有據。

（二）異議人雖陳稱：系爭訴訟事件未有確定判決，相對人之聲請應無理由云云，惟按，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第458條定有明文。

系爭訴訟事件第二審判決既廢棄原審關於異議人對相對人之訴部分之假執行宣告，自第二審判決宣示時起，該假執行之宣告即失其效力，不許當事人依上訴或抗告程序聲明不服，亦不得隨同本案上訴並受第三審法院之審判，乃告確定，縱經第三審法院廢棄發回或發交更審，仍不能使已失效之假執行宣告回復其執行力，是則，異議人前開指摘，尚難足採。

又異議人另指：伊對相對人確有債權，如許相對人取回提存物，對損及伊債權之滿足云云，茲非本件取回提存物之非訟事件所得審究，無從據為有利異議人之認定。

五、從而，本院提存所所為系爭處分，於法並無違誤；異議意旨指摘各情，均屬無據。

則異議人陳稱系爭處分違法且未當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、依提存法第25條第1項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第八庭 法 官 劉庭維
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 鄭涵文