臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,勞簡上,66,20190520,1

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞簡上字第66號
上 訴 人 楊明勳
被上訴人 廖月雲即原始點養身館


上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於民國107 年9 月28日本院臺北簡易庭107 年度北勞簡字第111 號第一審判決提起上訴，本院於108 年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

一、上訴人起訴及上訴意旨略以：上訴人自民國105 年12月1 日起受僱於被上訴人擔任按摩師，嗣107 年4 月26日遭被上訴人解僱；

兩造間為僱傭關係，上訴人每日需工作10小時，每月僅能休4 天假，受被上訴人指揮監督，非屬承攬關係。

上訴人任職期間平均月薪為新臺幣（下同）50,000元，離職時，被上訴人未依規定給予預告工資17,000元、資遣費35,416元及提繳6%勞工退休金51,000元，為此起訴請求被上訴人給付上開款項等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人103,416 元。

二、被上訴人則以：兩造間為承攬關係，上訴人當初來應徵，並未經錄取為正式員工，沒有底薪50,000元之保障，上訴人之工作性質與差勤並不受被上訴人工作規則之約束，被上訴人對上訴人亦無指揮監督之權，上訴人獲取報酬全憑其服務業績抽成及自身能力而定，雙方無從屬關係，與僱傭契約之性質不同，上訴人只是抽成、承攬業務之按摩師等語置辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人103,416 元。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭執事項：（見本審卷第114頁）㈠上訴人於105 年12月1 日起至107 年4 月26日止，在原始點養生館擔任按摩師傅。

㈡兩造約定上訴人依顧客給付之報酬抽取60% 傭金，其餘則由被上訴人收取。

上訴人每月並無底薪之保障。

五、得心證之理由：㈠稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。

參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573 號民事判例意旨參照）。

而上開僱傭契約之從屬性內容可分為人格上、經濟上及組織上之從屬性；

人格上從屬性指勞工提供勞務受雇主指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程相當程度地支配勞工之人身與人格，受僱人不能用計畫性或創作性方法對自己從事之工作加以影響，而在勞工有礙企業運作與秩序時，雇主得施以懲罰；

經濟上從屬性指勞工並非為自己營業而勞動，係為他人之目的而勞動，完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務；

而組織上從屬性即勞工提供勞務係納入雇主生產組織體系，與同僚間居於分工合作狀態，所強調者乃勞工非僅受制於雇主之指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。

㈡本件上訴人主張與被上訴人間為僱傭關係，並提出應徵廣告、每日薪資單等件為證（見本審卷第19頁、第27-35 頁），被上訴人雖不否認上開證據之形式真正，惟抗辯兩造間為承攬關係。

經查，上訴人於原審時自承：沒有與被上訴人簽立僱傭契約、沒有基本底薪、沒有年終獎金，每月薪資是依照接客人數所消費金額的六成抽成計算，沒有客人就沒有收入等語（見原審卷第44頁反面-45 頁），可見上訴人係按執行服務營業額之抽成比例收取報酬，顯與一般僱傭契約之勞工係單純提供勞務並領取固定薪資之情形有別，是兩造間不具備勞動契約之經濟從屬性。

另上訴人雖主張勞動條件為每日工作時間為中午12時到晚上10時止，外出用餐限30分鐘內要回到店內，月休4 日云云（見原審卷第44頁反面、本審卷第130 頁），惟此亦為被上訴人否認，並提出與上訴人間LINE之對話紀錄予以反駁；

觀諸被上訴人提出之LINE對話紀錄內容，被上訴人於107 年4 月2 日中午12時04分傳送「大ㄟ」、「14:00 有約喔」；

同年4 月13日下午4 時59分傳送「你頭班了。

多久回？」；

於同年4 月16日上午11時49分傳送「你13: 15分有勞點」、「幾點到？」；

同年4 月18日上午11時44分傳送「有黃先生你的老（勞）點，要約下午一點，請你直接跟他聯絡確定時間. . . 」；

同年4 月22日上午11時45分傳送「今2:00，有客，身900 元」等語（見原審卷第30頁）；

而上訴人對上開訊息內容之形式真正並未爭執，則由上開被上訴人傳送訊息內容觀之，被上訴人多次於訊息內提醒上訴人當日何時有客人預約，甚至向上訴人確認「快到了嗎」，倘上訴人每日需於中午12時到店服勤務，被上訴人何需反覆傳送確認出勤與否之訊息予上訴人；

況前開傳送訊息之時間多晚於中午12時，顯與上訴人主張其每日上班時間為中午12時、沒有客人時要在店裡等客人之情節（見原審卷第45頁）迥異，反與被上訴人主張：上訴人不是員工，是有客人才做的承攬按摩師，上訴人想來就來，有客人指定上訴人，我們就會通知他等情較為相符（見本審卷第102-103 頁）足見上訴人之主張，並非實情；

此外，被上訴人再稱：有時我們通知上訴人要來，上訴人也沒有來店裡等語，並以上開LINE對話紀錄之內容為憑（見原審卷第30頁），而被上訴人提出之107 年4 月18日對話紀錄內容中，被上訴人通知上訴人同日下午1 時有客人指定，並多次撥打電話與上訴人，但上訴人均未接聽，而上訴人於本院準備程序時亦坦承：4 月18日我那天沒有去等語（見本審卷第103 頁），益證被上訴人指稱上訴人經通知後亦未必到店提供服務等情，應屬實在；

由上可證，上訴人對其工作內容、作息時間等均能自由支配，縱使未到班，被上訴人對其亦無懲處，則上訴人與被上訴人間顯無人格及組織上之從屬性，兩造間非屬僱傭關係，而為承攬關係，堪以認定。

從而，兩造間既非僱傭關係，上訴人自無勞動基準法及勞工退休金條例規定之適用，則上訴人主張被上訴人應給付預告工資17,000元、勞工退休金51,000元、資遣費35,416元等語，自屬無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人以兩造間為僱傭關係為由，請求被上訴人給付預告工資、勞工退休金、資遣費共計103,416 元，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴判決並無違誤，上訴人猶執前詞提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 20 日
勞工法庭 審判長 法 官 林春鈴
法 官 林玲玉
法 官 陳威帆
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日
書記官 黃瑋婷