臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,勞訴,360,20190904,2

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞訴字第360號
原 告 沈依蘋

訴訟代理人 劉師婷律師
林垕君律師
被 告 網奕資訊科技股份有限公司

法定代理人 吳權威

訴訟代理人 林蓓玲律師
複 代理人 洪宗暉律師
上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國108年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。

查本件原告起訴時原請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）928,546元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被告應提繳21,657元至原告勞工退休金個人專戶。」

嗣原告於民國108年5月1日具狀變更訴之聲明為：「確認原告與被告間之僱傭關係存在。

被告應自108年5月1日起至原告復職之日止，按月給付原告5萬元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被告應給付原告928,546元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被告應提繳21,657元至原告勞工退休金個人專戶；

並自108年5月1日起至原告復職之日止，按月於每月最後工作日提繳3,036元至原告勞工退休金個人專戶。」

（院卷第339、340頁），其請求之原因事實並無不同，屬擴張應受判決事項之聲明，參照前揭法條規定，即無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：㈠原告自106年12月21日起任職於被告公司，擔任業務經理，約定薪資50,000元。

原告任職期間致力推廣各區產品銷售，承辦高雄、新北市等學校行銷推廣活動外，亦多次前往高雄出差，與各地經銷商、學校保持良好互動關係。

原告於107年1月25日經國泰醫院確診懷孕，翌日告知人事經理康琦英，詎原告主管邱士峰即於107年1月29日下午電話通知原告，以試用期考核成績未達標準為由，要求原告離職。

原告於通話中多次詢問無法勝任工作而未通過試用期之原因暨考核之標準及程序等，均未獲邱士峰回應，其僅表示交由人資部門辦理後續事宜。

且原告受康琦英通知辦理離職手續時，再次詢問未通過試用期之理由暨考評標準及程序，仍未獲置理。

又原告仍有意願繼續提供勞務並據聞斯時其他部門有人力需求，亦詢問有無轉調他部門之可能性，然遭主管拒絕並表示公司不做此考量，並要求原告當日即刻辦理離職手續。

原告遂在錯愕與措手不及情況下被迫離職，是被告公司係因得知原告懷孕遂提早於試用期結束前片面終止勞動契約。

原告始於107年3月1日向臺北市政府勞動局提出懷孕歧視申訴，並以存證信函通知被告公司，嗣經臺北市政府勞動局性別工作平等會於107年7月31日第2屆第7次會議評議，認被告公司違反性別工作平等法第11條第1項規定，原告再於107年8月27日以存證信函通知被告公司，請求給付違反解雇期間薪資，並提出產假（即107年9月4日至同年10月30日）、育嬰假（即107年10月31日至108年4月30日）申請，然被告公司置之不理，原告方於107年9月27日向臺北市政府申請勞資爭議調解，經調解委員會建議被告公司恢復原告專案業務經理職，並給付工資、育嬰留職津貼、勞保生育給付差額、精神慰撫金、補提繳勞工退休金差額予原告，惟被告公司拒絕致調解不成立。

㈡臺北市政府勞動局性別工作平等會既認定被告公司違反性別工作平等法第11條第1項規定，是被告公司前開終止行為顯不合法，兩造間僱傭關係自仍存在，且原告得向被告公司請求如下給付：1.原告遭違法解僱前，主觀上並無去職之意，於107年1月29日遭違法解僱後以存證信函通知被告公司該行為違法，惟未獲回應，則原告已然表達繼續提供勞務之意，被告公司受領勞務遲延，依民法第487條前段規定，原告無補服勞務之義務，即得請求報酬。

從而，被告公司應給付自107年1月30日起至原告申請產假前（即107年1月30日至同年9月4日）之工資356,667元（計算式：50,000/30×1＋50,000×7＋50,000/30×3）；

且原告預產期為107年9月20日，早於107年8月27日即以存證信函向被告公司申請產假，期間自9月4日起至同年10月30日止，被告公司亦應給付產假期間之工資93,333元（計算式：50,000÷30×56）。

2.原告自106年12月21日起即任職被告公司，於107年8月27日以存證信函向被告公司申請育嬰留職停薪（期間自107年10月31日起至108年4月30日止），斯時任職已滿6個月，被告公司對此不得拒絕。

惟被告公司已於107年1月29日終止勞動契約，當日並將原告勞工保險退保，則該就業保險效力即行終止。

從而，被告公司未依法投保就業保險，致原告無法請領育嬰留職停薪津貼而受有損害，依原告每月薪資50,000元，勞工保險月投保薪資為45,800元，原告得請領育嬰留職停薪津貼164,880元（計算式：45,800×60％×6）。

3.倘被告公司依法為原告投保勞工保險，原告之月投保薪資45,800元，本得請領生育給付45,800元，惟被告公司於107年1月29日終止勞動契約，當日並將原告勞工保險退保，致原告平均月投保薪資降低，僅得請領生育給付77,934元。

從而，被告公司自107年1月30日起未依法為原告投保勞工保險，被告應給付勞保生育給付差額13,666元（計算式：45,800×2－77,934）。

4.原告懷孕初期生理不適，且受被告懷孕歧視終止勞動契約，頓失部分經濟收入外，突遭違法解僱，心理受到巨大衝擊難以平復，殊不知就業環境對懷孕婦女如此不友善，因懷孕即抹煞原告工作上所有努力，特別是原告承辦被告公司重要研討會，竭盡全力為各項準備性工作。

原告在勞資雙方資源不對等下，承受孕期中生理種種不適，又須面對懷孕歧視勞資爭議該冗長過程重重壓力，所受身心壓力非一般人所能承受，致懷孕中期入院安胎22日，從而，原告確有因懷孕歧視致精神痛苦，得請求被告給付精神撫慰金30萬元。

5.被告公司於107年1月29日違法終止勞動契約，將原告勞工保險退保，停止提繳勞工退休金（107年1月提繳2,935元），致原告自107年1月30日至同年9月3日受有未提繳勞工退休金之損害。

從而，依原告每月工資50,000元，月提繳薪資級距為50,600元，被告每月本應為原告提繳勞工退休金3,036元（計算式：50,600×0.06），是被告公司應補提繳21,657元（計算式：[ 3,036-2,935]＋3,036×7＋3,036/30×3），並自育嬰留職停薪期滿之108年5月1日起至原告復職之日止，按月於每月最後工作日提繳3,036元至原告勞工退休金個人專戶。

㈢爰依民法第487條前段、勞動基準法（下稱勞基法）第50條、性別工作平等法第26條、第29條、就業保險法第38條第1項、第32條第1項第2款、第72條第1項、勞工退休金條例第14條第1項、第31條等規定，提起本件訴訟，並聲明:1.確認兩造間之僱傭關係存在。

2.被告應自108年5月1日起至原告復職日止，按月給付原告5萬元，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

3.被告應給付原告928,546元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

4.被告應提繳21,657元至原告勞工退休金個人專戶；

並自108年5月1日起至原告復職日止，按月於每月最後工作日提繳3,036元至原告勞工退休金個人專戶。

5.第2、3項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠原告為被告公司試用期員工，兩造於106年12月21日合意簽署「網奕資訊科技股份有限公司聘僱暨保密合約書」（下稱系爭契約）。

被告公司依系爭契約第2條約定，得於試用期內，考核原告是否適任或忠誠執行職務，以為是否繼續僱傭關係之考量。

又原告依系爭契約第4條服務基準1及2約定，亦須遵守被告公司內部規章及相關法規，以執行職務、維護被告利益及忠誠履約義務。

倘原告違反上開義務，被告得依系爭契約第8條2之約定，不經預告終止系爭契約。

㈡原告2次不假外出，已不適任職務且未維護被告利益及忠誠履約，從而未能通過被告公司之考核：1.原告任職部門之成員計有主管1名、業務秘書1名、業務經理3名（含原告），該部門座位位處開放式空間，是否在位置上一目瞭然。

部門主管於107年1月17日下午5點因業務需囑託原告，然斯時該部門所有成員，包含業務秘書（即原告之代理人）均不知原告去向，只好透過部門業務秘書及同仁尋找原告，惟仍不見原告蹤跡，且包含跨部門同仁亦均不知原告行蹤，應認原告於107年1月17日下午5時後曠職。

縱原告主張進行跨部門協調事宜，惟未說明係與被告公司何部門何人進行。

佐以被證3所示，原告主管於107年1月17日下午不知原告去向，自17時40分起透過部門秘書尋找，至18時26分下班前，仍遍尋不著，只好再請部門同仁王振安協助，直至18時50分方知原告正通話中，足認原告暫時離開座位進行跨部門協調絕非事實。

況原告自承兢兢業業配合公司政策，倘係適任之員工，為何離開座位經部門主管、部門秘書、部門同仁等遍尋不著，卻未立即主動向部門主管連繫，而是先與他人通話，亦足認原告在試用期即無心於工作上。

2.原告於107年1月26日上班打卡後，竟又逕自擅離工作崗位，包含部門主管、業務秘書、部門同仁及他部門同仁均不知原告去向，被告公司管理部經理只能電話連繫原告。

佐以被證4所示，足認原告非因疾病或有緊急情況致不能事先呈准，且未告知任何同仁其行蹤，即屬未經准許擅離職守，非為被告利益忠誠履行職務，況且準時出勤而不擅離職守係僱傭契約之最基本職務，遑論原告職司業務經理坐領月薪5萬元。

又原告72年出生，業滿35足歲，然在職期間之最長工作經歷僅2年3個月，多數為數個月，甚至3天，更得合理推知原告之工作能力、工作態度堪慮，況原告乃試用期員工，一般勞工在試用期，為求成為正式員工，均會特別遵守公司制度，鮮少任意妄為，是原告不假外出擅離職守、毫無業績，亦有跡可循。

且相較同部門其餘2名同職位人員業績，分為543,889元、160,084元，則原告何能謂無不能勝任工作情事？再者，原告未忠誠執行職務以維護被告利益，被告又豈可能有其他職務供原告轉調？3.原告固提出出勤打卡紀錄以證明未遲到早退，實則該紀錄為APP刷卡紀錄，僅可證明原告手機上下班打卡時間，尚未能證明原告未曾不假外出擅離職守，遑論被告業已提出line暨電話譯文以證其實。

且原告業自承於107年1月17日離開座位，復於同年月26日外出，應生自認效力，則被告無庸舉證。

縱原告辯稱於107年1月17日係短暫離開座位，惟自line訊息所示時間係自下午5：40迄至6：46止，被告公司人員均未覓得原告，原告離開座位顯逾1小時以上（實則原告遲至下午7點多，始接聽主管電話）。

倘斯時進行跨部門協調，何以未能提出接洽人員之名單及時間？又原告主管當日因未能順利進行業務而心急如焚，豈有原告辯稱未事後告誡原告之可能？且告誡與否，與原告是否不假外出擅離職守及被告業得終止系爭契約，均無所涉。

縱原告再辯稱於107年1月26日如廁後短暫外出至公司對面便利商店購買酸梅，惟自通話譯文所示，原告當日打卡後即不見蹤影，且原告仍未提出購買酸梅之發票以證其短暫外出即回公司。

再者，被告址設於臺北市農會信義大樓，該大樓之公設監控系統影像檔案保存期限為1個月（與一般影像之保存期限相符），距107年1月17日、同年月26日業達年餘，原告無視被告提出line暨通話譯文，遲至今日始爭執被告未提出影像紀錄之心態誠屬可議。

縱原告固再援引臺北市政府勞動局性別工作平等會評議為據，主張被告公司懷孕歧視，實則該評議內容多所不當且違法，業經被告提起訴願程序以為救濟，經臺北市政府以：「經查本件性平會之設立及開會、決議，符合上開性別工作平等法第5條、臺北市政府勞動局性別工作平等會作業要點第2點、第4點第2項等規定，無組成不合法、違反正常法律程序、認定事實錯誤、違反行政法上一般原理原則或其他顯然錯誤判斷之情事。」

訴願駁回，惟該理由竟認原告於107年1月17日非不假外出情事、同年月26日係身體不適而外出購買酸梅，事發突然且事後已請假，即無曠職，其認事用法有違一般經驗法則、論理法則及社會期待，況行政機關之見解亦不得拘束民事法院，且本件訴訟係請求給付工資屬民事訴訟案件，訴願駁回自不影響本件訴訟事實之認定。

再者，臺北市政府勞動局所為裁處、臺北市政府之訴願決定均未究明事實，顯有重大違法，被告公司已於法定期間內向臺北高等行政法院提起行政訴訟。

㈢況且，對勞工進行考核本屬公司之人事管理範疇，依系爭契約第2條約定，是考核表乃被告公司之人事管理權限，且係由原告直屬主管邱士峰所製作，該考核表所列考核項目，其中操守與品格、團隊精神與向心力為評分綜合指標部分（佔20%），其餘8項則屬專業指標範疇（佔80%），據此，被證16考核表與被證21第2頁評分方式相吻合，並無原告所指被證16係臨訟製作。

且考核表係被告歷來使用，行之多年之行政文件。

原告實無爭執空間。

況康琦英於107年1月29日約談原告時，曾提示考核表予伊閱覽，並明確告知原告未通過試用期之原因及考評標準，原告斯時雖要求影印該等文件，然遭康琦英婉拒而作罷，是原告既明知卻誆稱康琦英未告知未通過試用期之理由暨考評標準及程序。

另邱士峰對原告負面評價:「不具備業務基本的報價判斷、沒有積極解決問題的能力、業績一直為零、無法提出具體可行的改善方案、2次不假外出明顯違反公司規定、鮮少看到與團隊其他成員合作」，且考核分數僅23分（滿分50分），原告何以認工作表現獲得被告公司之認可？僅因總經理吳權威、副總經理吳目誠於其工作日誌點讚，原告即認工作表現獲得認可，然總經理吳權威、副總經理吳目誠係以工作日誌點讚，據此表示已閱過相關訊息，況被告公司日誌系統僅有評論和贊（簡體字）之回應方式。

再者，業務一職最重業績及績效二項指標，原告身為業務經理，無視自身未有任何業績或績效，逕以總經理吳權威、副總經理吳目誠偶一點讚或評論，即自認其工作表現獲得被告公司認可，不僅與實情有異，亦與常情有別。

且被告公司銷售系統「銷幫幫」之相關數據係由訴外人王振安、亦珊、原告等自行輸入，原告應自知任職於被告公司間所達成業績數額，倘仍執意爭執該內容不實，應自負舉證責任。

又原告離職時主動下載填寫非自願性離職證明，並要求被告公司依法開立，惟該非自願離職證明格式非勞保局之標準格式，康琦英始自行下載檔案製成被告公司之員工離職申請書，原告並於其上親筆書寫「非自願離職，依勞基法第11條第5款」等字樣，足認原告認確實無法勝任業務經理，與懷孕全然無干。

㈣被告公司業已向所屬員工公開揭示人事管理規章，依人事管理規章第2章第3條、第9條；

第3章第3條第1項第1款、第9條等規定，原告於107年1月17日、同年月26日2次不假外出，被告公司自得於試用期內終止兩造勞動契約。

且被告公司人事規章6至7頁明確規定生理假、產假、產檢假等女性勞工專屬假別，被告公司自立業以來均依法給假，參以所屬員工吳紫羽、徐采湘之請假資料，足認絕無原告所指因懷孕岐視片面終止兩造勞動契約。

況且，被告公司員工已知悉原告於試用期內2次不假外出，倘被告公司不得終止勞動契約，勢必造成被告公司制度崩毀，足生人事管理之危害。

且被告以不能勝任工作為由終止系爭契約，未違背相關勞動法規，即試用期內應允許雇主有較大彈性之終止權，雇主保留無條件終止權，原則上得不附理由任意終止勞動契約，與一般嚴格限制保護正式勞工之法規應有所差異，此亦符合勞基法第16條第1項規定，即勞雇雙方於3個月內均無需具備預告期即可終止勞動契約。

又徵諸原告離職時對資遣一事未有何疑義，足認原告自知受資遺係因2次不假外出，與是否懷孕全然無關。

且一般人於試用期多會注意自身出缺勤狀況，避免影響試用期之考核，遑論不假外出？且不假外出，代表挑戰公司之制度及規章，任何公司經營者對於挑戰制度及規章之試用期人員，實無可能使其通過試用期並留任，從而，被告得依系爭契約第4條、第8條終止勞動契約。

㈤甚者，原告於107年1月17日不假外出，直屬主管因原告時為新進人員，給予改過機會，僅口頭告誡，原告竟又於同年月26日再度不假外出，經管理部經理查覺並約談原告後，便將事發經過及約談結果向上呈報，尚未提及已懷孕一事，管理階層認為原告當日未請假即外出，與管理部經理通話中又欲包藏不假外出一事，從而認定原告誠信可議，並再詢問其直屬主管對原告之工作表現，方知原告已有不假外出前例（即107年1月17日），被告公司始於107年1月29日召開試用期考核會議決議原告不適任，並於同日終止勞動契約。

㈥綜上，兩造間系爭契約既因原告試用期內工作態度、不遵守內部管理規範、破壞職場紀律致影響人力調度、工作順利運作及管理工作場所秩序，已無法達成被告透過勞動契約所欲達成客觀合理經濟目的，是被告認原告未通過考核，依約終止系爭契約，核屬被告正當權利行使，無違反任何法令或規定，兩造間系爭契約業經被告合法終止，原告請求被告給付爭議期間工資、育嬰留職停薪津貼、勞保生育給付差額及非財產上損害、提繳退休金至其勞工退休金個人專戶，均顯屬無據。

㈦縱認原告請求有理由，然原告以被告誣指其不能勝任工作氣憤莫名，致懷孕後期合併有早產早期子宮收縮需安胎靜養為由，請求被告給付精神慰撫金30萬元，有違事實與經驗法則。

又懷孕早期本較為不穩定，逾3、4月即日趨穩定，倘孕期後期始出現早產之虞，恐個人體質或照護不周所致，此乃醫學常識，原告將懷孕後期不適情狀推諉於被告，亦違醫學理論及經驗法則。

從而，被告既未可歸責，原告自無受非財產上損害，請求給付精神慰撫金30萬元，顯屬無據；

且被告係因原告試用期內不假外出，工作態度未積極用心、不遵守內部管理規範、破壞職場紀律致影響人力調度、工作順利運作及管理工作場所秩序，已無法達成被告透過勞動契約所欲達成客觀合理經濟目的，認原告未通過考核始終止系爭契約，核屬正當權利行使；

又原告於106年12月21日起任職，迄至107年1月29日經被告終止系爭契約，實際上班天數僅27日(尚未扣除原告在職訓練及曠職時數)，竟欲索求近百萬元，亦顯違公平正義與誠信原則。

故縱認原告請求有理由，惟該請求金額顯屬過高。

㈧爰聲明：1.原告之訴駁回。

2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項及本件爭點（院卷第449至450頁）：㈠不爭執事項:⒈原告自106年12月21日任職被告公司，擔任業務經理，約定月薪5萬元，最後工作日（離職日）為107年1月29日。

⒉被告於107年1月29日下午以試用期間考核成績未達標準為由，主管邱士峰電話通知終止兩造勞動契約，原告於同日在員工離職申請書上離職人員親簽、備註欄位、離職原因書寫所載文字及簽名。

被告於107年11月5日勞資爭議調解會議，表明係以勞方不能勝任工作，依勞基法第11條第5款規定開具非自願離職證明書，並終止契約。

被告有發給原告資遣費及非自願離職證明書。

⒊兩造簽有被證一聘僱暨保密合約書，第2條為試用期間之相關規定。

另被告訂定被證十九之人事管理規章，此工作規則有拘束兩造之效力。

⒋原告於107年1月25日經診斷懷孕六週，原告有告知被告人事經理，原告於107年3月1日向勞動局提出懷孕歧視申訴，經同局性別工作平等會於同年7月31日評議被告成立違反性別工作平等法第11條第1項，嗣臺北市政府駁回被告訴願，案經被告向臺北高等行政法院提起行政訴訟仍在審理中。

㈡爭點: ⒈被告以試用期考核成績未達標準終止兩造勞動契約，是否 有理由？被告本件解僱行為是否構成懷孕歧視？原告請求 確認兩造僱傭關係存在，有無理由？ ⒉原告依民法487條前段、勞基法第50條等規定，請求被告給 付工資，有無理由，金額若干？ ⒊原告依性別工作平等法第26條、就業保險法第38條第1項規 定，請求被告賠償育嬰留職停薪津貼，有無理由，金額若 干？ ⒋原告依就業保險法第32條第1項第2款、第72條第1項規定， 請求被告賠償勞保生育給付之差額，有無理由，金額若干 ？ ⒌原告依性別工作平等法第26條、第29條等規定，請求被告 賠償非財產上損害，有無理由，金額若干？ ⒍原告依勞工退休金條例第14條第1項、第31條規定，請求被 告提繳勞工退休金至個人專戶，有無理由，金額若干？

四、經查：㈠被告終止兩造間之勞動契約，應屬合法；

原告請求確認兩造僱傭關係存在，即無理由：1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。

查原告主張遭被告非法解僱，兩造間之僱傭關係仍存在，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

2.按工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；

亦不得以其為解僱之理由。

違反前二項規定者，其規定或約定無效；

勞動契約之終止不生效力，性別工作平等法第11條第2項及第3項定有明文，查其立法理由在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待。

又受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。

性別工作平等法第31條定有明文，其立法理由在於因雇主之於勞工常居於較為優勢之地位，雇主究否因性別因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，受僱者往往舉證不易，故法律明訂受僱者僅需善盡釋明之責，舉證責任即轉換至雇主。

3.查，原告自106年12月21日任職被告之業務經理，負責推廣各區產品銷售等工作，未滿3個月試用期間，原告直屬主管邱士峰即於107年1月29日以工作表現狀況不符業務要求、2次不假外出為由，要資遣原告，並轉知被告管理部經理康琦英，再經被告總經理吳權威批示「如擬」，並依康琦英指示原告辦理交接，及提出員工離職申請書，其上離職原因欄記載「試用期考核不合格，予以資遣」，原告亦親自書寫「非自願離職，依勞基法第11條第5款」等語在旁，此有106年12月21日聘僱暨保密合約書、（院卷第111、113頁）、被告內部通訊紀錄（院卷第369至383頁、第387頁）、原告與康琦英訪談錄音譯文（院卷第177、179頁）、員工離職申請書（院卷第181頁）、離職交接清單（院卷第19頁）在卷，被告係於107年1月29日以勞基法第11條第5款事由，終止兩造間之勞動契約。

又原告於107年1月25日就醫診斷懷孕6週，以被告上開資遣原因顯係原告懷孕而解僱，有違反性別工作平等法第11條規定，於107年3月1日向臺北市政府勞動局提出申訴，經同局性別工作平等會107年7月31日第2屆第7次會議審議，認被告解僱原告違反性別工作平等法第11絛第1項規定成立。

被告不服，提起訴願，經臺北市政府訴願決定仍維持原處分，駁回被告訴願，再經被告向臺北高等行政法院提起行政訴訟審理中等情，有汐止國泰綜合醫院107年2月8日診斷證明書影本（院卷第17頁）、臺北市政府勞動局107年8月10日北市勞就字第10731562701號函及107年8月10日審定書（院卷第33至41頁）、被告行政訴訟起訴狀（院卷第385頁）在卷，應堪信實。

4.再被告於107年1月29日下午以試用期間考核成績未達標準為由，經直屬主管邱士峰電話通知終止兩造勞動契約，為兩造所不爭執，觀諸原告員工離職申請書，原告確實親自在其離職原因欄記載旁書寫「非自願離職，依勞基法第11條第5款」等語（院卷第181頁），另管理部經理康琦英同日面談亦提及「主管這邊也有跟妳提到第一個月試用期的一個不符合業務的一些要求標準」、「以及工作前面兩次的一些比較不OK的出勤紀錄」、「妳跟主管這邊，也已經都溝通定了」等語（院卷第177頁），顯然被告已經明確告知原告使其知悉係因於3個月試用期間業務能力不符標準需求，及2次異常出勤紀錄等事由，而依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約關係。

5.原告否認有上開不能勝任工作及勞基法第11條第5款之事由，惟按我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合吾人一般之社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞基法就此有無明文規定而有不同。

又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。

準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。

此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有間。

是以，當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時雖已發生，惟既已約定試用期間，則勞雇雙方於試用期間內發現工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境者，應認勞雇雙方未於濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。

查，依系爭契約第2點，確已明定3個月之試用期，於試用期間，勞工不能勝任其職務，經雇主考核不合格者，即得終止合約並不需給付資遣費（院卷第111頁），查被告考核原告106年12月21日至107年1月26日間評比項目，總分數23分（滿分50分），主管邱士峰綜合評語為「1.學習狀況緩慢，未達業務團隊標準。

2.業務特質不足，開發市場能力有限。

3.不適合做業務開發工作。」

等節，有107年1月29日考核表在卷（院卷第249頁），業已臚列具體考評不予續任之事由，揆諸前揭說明，不得逕認被告終止勞動契約為不合法。

此外，又被告之評估既係由接觸最為頻繁直屬主管做成考核表，且被告公司亦有其他懷孕在職員工請安胎假、產假，申請留職停薪津貼等情形，有相關休假紀錄表及申請書在卷可佐（院卷第263至267頁、第315至327頁），足見被告確經評估原告於試用期間之表現後始做成終止契約決定，尚難謂有何權利濫用之情形。

6.再者，與康琦英間之上開訪談紀錄過程中，原告於接受告知終止勞動契約事由後，僅以「嗯」默然回應，並逕行配合辦理交接移轉作業（院卷第177、179頁），而未再為任何反駁辯解。

又原告承認於107年1月26日當日上班後確有短暫外出，嗣經管理部經理康琦英查覺之情形（院卷第211頁），對於康琦英當時撥打原告行動電話中所詢，原告亦稱外出買東西剛進來云云，另就康琦英質疑上班打卡後人就不見乙節，則未見合理說明，亦有同日10時10分二人通話譯文在卷（院卷第129頁）。

再依被告人事管理規則，臨時性之事假，應於當天打電話告知主管，並於假後上班當日完成補假手續，否則視同曠職，事假並不給薪資（院卷第297頁），縱然原告事後以上線提出事假1小時之申請，但未事先告知主管或其他同仁，最後未經被告批核，仍屬不假外出。

又1月17日下午約17時40分許，部門主管有業務急需尋找原告，惟同部門人員均不知原告去向，廁所、會議室等處遍尋不找，撥打手機亦無人應答，直至下午19時許仍未獲原告回應，此有LINE紀錄在卷可稽（院卷第117至127頁），而「同仁一經上班未經准許，不得擅離職守，並應接受上級之監督與指揮」，另「員工之出勤狀況將列入考核項目內」，亦有被告人事管理規章可認（院卷第289、291頁），是被告主張部門主管當下無法順利聯繫原告及時指派工作，原告有違反工作紀律情事，亦非無據，即原告怠忽所擔任之工作，且主觀上能遵守而不為，致不能完成工作，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，益徵被告同以此作為試用期考核未通過原因之一，並無不妥。

7.綜上所述，被告既係以原告於試用期間考核不合格，復已舉證證明原告確有不能勝任工作之情事，其終止兩造勞動契約，於法有據，復無權利濫用情事，亦非因原告懷孕歧視而加以解僱，依上開說明，被告對原告終止勞動契約，與勞基法第11條第5款規定相符，尚無以認定有違反性別工作平等法第11條第1項規定之情形，原告仍主張兩造僱傭關係繼續存在，即難認有據。

㈡從而，被告既已於107年1月29日向原告表明終止僱傭關係，則兩造間之僱傭關係即於該日終止，被告自107年1月30日起已非原告雇主，自不負受領原告勞務及給付薪資、提繳勞工退休金之義務，從而，原告請求被告給付自107年1月30日起至107年9月3日止工資356,667元及提繳21,657元至原告勞工退休金專戶、自107年9月4日至107年10月30日產假期間之工資93,333元、自108年5月1日起至復職日止之按月給付薪資50,000元及法定遲延利息，暨按月提繳3,036元至原告勞工退休金專戶，均屬無據。

㈢育嬰留職停薪津貼：1.按育嬰留職停薪津貼，係規定於就業保險法，該法第4條明定勞工保險局為保險人。

第10條第1項第4款明定育嬰留職停薪津貼為保險之給付。

第11條第1項第4款明定育嬰留職津貼之請領條件為被保險人（即同法規定之受僱勞工）之保險年資合計滿一年以上，子女三歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪。

第19條之2明定育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前六個月平均投保薪資百分之60計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給六個月。

又受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年。

同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育二年為限。

受僱者於育嬰留職停薪期間，得繼續參加原有之社會保險，原由雇主負擔之保險費，免予繳納；

原由受僱者負擔之保險費，得遞延三年繳納。

依家事事件法、兒童及少年福利與權益保障法相關規定與收養兒童先行共同生活之受僱者，其共同生活期間得依第一項規定申請育嬰留職停薪。

育嬰留職停薪津貼之發放，另以法律定之。

育嬰留職停薪實施辦法，由中央主管機關定之，性別工作平等法第16條定有明文。

又受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任，同法第26條亦有規定。

2.原告係於107年8月27日以存證信函向被告公司申請育嬰假，期間自107年10月31日至108年4月30日止，有汐止建成路郵局存證號碼000112號存證信函在卷（院卷第43至45頁），同係以被告非法解僱為其前提，惟被告業於107年1月29日合法終止兩造間之僱傭關係，亦非基於違反性別工作平等法第11條規定而為非法解僱，原告無以向被告申請育嬰假，故其另訴請被告給付上開留職停薪期間津貼164,880元，即無理由。

㈣生育給付差額：1.按其他現金給付之平均月投保薪資按被保險人發生保險事故之當月起前6個月之實際月投保薪資平均計算；

其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以30計算；

被保險人參加保險滿280日後分娩者，得請領生育給付；

次按被保險人分娩者，按被保險人平均月投保薪資一次給與分娩費30日，另按其平均月投保薪資一次給與生育補助費30日；

投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第19條第3項第2款、第3l條第l項第l款、第32條第l項第l、2款、第72條第1項分別定有明文。

2.查原告於107年9月分娩，距其94年11月9日參加勞保已滿280日，有原告之勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（院卷第55、56頁），符合請領勞保生育給付之資格。

又被告係自107年1月29日為原告辦理退保，有勞工保險退保申報表可認（院卷第53頁），勞保局經審查後，於107年10月16日發放勞工保險生育給付77,934元，亦有原告郵政存簿儲金簿在卷（院卷第57頁）。

原告主張依月投保薪資額45,800元，原得領取60日之生育給付91,600元（計算式：45,800×2），兩者間差額13,666元（計算式：91,600－77,934），因此受有損害，惟被告自107年1月30日即非原告之雇主，並無為其繼續投保勞工保險之義務，即無不依勞工保險條例規定辦理投保手續之情形，原告依同條例第72條第1項規定，請求損害賠償，亦無所據。

㈤慰撫金1.按工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；

亦不得以其為解僱之理由。

違反前二項規定者，其規定或約定無效；

勞動契約之終止不生效力。

又受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。

另前3條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，性別工作平等法第11條第2項、第3項、第26條及第29條定有明文。

2.原告主張被告有前述違反法規歧視孕婦勞工等情狀，致原告受有精神損害，應賠償給付精神慰撫金30萬元，並提出國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處107年8月16日診斷證明書在卷（院卷第59頁）。

惟被告係於107年1月29日合法終止兩造勞動契約，尚難認有原告所指懷孕歧視之違反性別工作平等法情事，且原告係於107年7月26日至8月16日間因合併早產子宮收縮住院治療，原因不一，距解僱事實已有相當時日，是否為被告懷孕歧視或侵害人格權所致，亦乏其他積極之證據，尚難採憑，應予駁回。

五、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間僱傭契約之法律關係、民法第487條前段、勞基法第50條、勞工保險條例第32條第1項、第72條第1項、就業保險法第38條第1項、性別工作平等法第26條、第29條、勞工退休金條例第14條第1項、第31條等規定，請求被告給付原告928,546元（項目包括：工資356,667元、產假期間工資93,333元、育嬰留職停薪津貼164,880元、生育給付費差額13,666元、非財產上損害賠償30萬元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

被告應自108年5月1日起至原告復職日止，按月給付原告50,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

被告應提繳21,657元，並自108年5月1日起至原告復職日止，按月提繳3,036元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人帳戶，均無理由，應予駁回。

原告假執行聲請，因本訴之敗訴而失其附麗，一併駁回之。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
勞工法庭 法 官 林瑋桓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
書記官 江慧君