臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,勞訴,79,20190503,1

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度勞訴字第79號
原 告 段萍

訴訟代理人 洪維廷律師（法扶律師）
被 告 香港商芙洛麗有限公司


法定代理人 SHAY ZREIHAN

訴訟代理人 李德正律師
複代理人 廖乃慶律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣捌萬貳仟陸佰貳拾元，及自民國一０七年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣捌萬貳仟陸佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。

本件原告主張兩造間僱傭關係仍存在，為被告所否認，則該僱傭關係存否即屬不明確，原告在主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告自民國106 年9 月19日起受僱於被告，擔任美容顧問銷售人員，每月最低薪資新臺幣（下同）21,000元，販售商品之抽成獎金15% 。

又兩造因銷售獎金派發問題產生嫌隙，此後被告即處處刁難原告，如誣陷原告故意將商品丟失，實為同事誤打資料所致。

而原告於106 年11月26日上班時，不斷遭同事騷擾及以言語侮辱，甚將原告客戶盡數驅離，被告基於先前細故，本對原告不滿，於106 年11月26日無理由告知原告解僱，惟此不符勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項所定各款事由，原告隨即多次向被告表明自己仍為被告員工，惟被告仍拒絕受領原告服勞務，其自應負受領遲延之責，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告給付自106 年11月27日起至復職之日止之工資。

再者，原告自106 年9 月19日起至107年11月26日間工作日計69日，共領取薪資95,000 元（9月份領13,000元、10月領53,000元、11月領 29,000元），平均每日薪資1,377元，折合每月薪資為41,310元，是被告應給付原告自違法解僱後即106年11月27日起至本件起訴狀送出日即107年2月26日間計3個月之薪資為123,930元【計算式：14,310×3＝123,930】，且原告復職前之每月薪資即應以41,310元計算。

倘認兩造間僱傭關係不存在，原告亦得請求被告開立非自願離職證明書。

爰先位主張依勞動契約，備位主張依勞基法第19條規定、勞動契約從給付義務及附隨義務，提起本訴。

並聲明：㈠⒈先位部分：確認兩造間僱傭關係存在，被告並應給付原告123,930 元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至原告復職日止，按月於每月5 日給付原告41,310元。

⒉備位部分：被告應開立記載原告為非自願性離職之服務證明書予原告。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯則以：原告於106 年11月26日與同事起爭執，致情緒不穩，被告法定代理人乃以LINE告知原告「Go home .Tmrw come to office .」，詎原告自106 年11月27日起即未至被告公司上班，並以LINE告知被告員工要求「非自願離職證明，和遣散費金額，順便一起，謝謝」，顯見原告已不願向被告繼續提供勞務甚明。

退步言，縱被告以資遣之方式終止勞動契約，惟原告亦向被告要求發給非自願離職證明書及資遣費，且兩造於107年1月25日進行勞資調解，就調解方案一「①平日延長工時工資新台幣1,750元②國定假日延長工時工資新台幣1,365元③補足勞工退休金差額新台幣2,791元④補足資遣費新台幣1,912元，合計新台幣6,068元...」獲得共識，被告並於107年1月30日將資遣費及其他相關費用匯入原告帳戶內，足證兩造就終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，確以合意之方式終止勞動契約。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告於106 年9 月19日起受僱被告，擔任美容顧問銷售人員，最後工作日為106 年11月26日；

兩造約定每月最低薪資為21,000元，原告另可領取販售商品之抽成獎金15% ，而原告於106 年9 月19日起至11月26日止，分別領取9 月薪資13,000元、10月薪資53,000元、11月薪資29,000元；

嗣106 年11月26日，原告因與同事生口角爭執，被告法定代理人知悉後於同日以通訊軟體LINE傳送訊息予原告稱「Go home .Tmrwcome to office .」，原告返家後，於106 年11月27日以通訊軟體LINE傳送「非自願離職證明，和遣散費金額，順便一起，謝謝」之訊息予被告員工蕭淨方。

嗣原告於107 年1 月15日（勞資爭議調解紀錄誤載為106 年1 月15日）申請勞資爭議調解，兩造於107 年1 月25日調解時，就勞資爭議調解紀錄中之方案一「①平日延長工時工資新台幣1,750 元②國定假日延長工時工資新台幣1,365 元③補足勞工退休金差額新台幣2,791 元④補足資遣費新台幣1,912 元，合計新台幣6,068 元. . . 」部分調解成立，被告依此於107 年1 月30日匯款6,068元至原告之帳戶內乙節，有社團法人中華民國勞動法推廣協會勞資爭議調解會議紀錄、通訊軟體LINE之對話紀錄、匯款明細資料、原告薪資帳戶封面等在卷可稽（見本院勞訴字卷第59-69頁），並為兩造所不爭執，此部分事實首堪認定。

四、得心證之理由：原告主張被告違法終止僱傭契約，不生終止之效力，兩造間僱傭關係仍然存在，且原告多次向被告表明仍為員工，經被告拒絕受領勞務給付，故被告仍應給付自106 年11月27日起之薪資等情，惟為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件應審究者，厥為：㈠兩造有無合意終止僱傭契約？㈡原告請求被告給付106 年11月27日起至107 年2 月26日止未付薪資123,930 元，自107 年2 月27日起至原告復職日止按月41,310元之薪資，有無理由？㈠兩造已於107年1月25日合意終止僱傭契約：⒈當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除（參見最高法院57年台上第3211號判例要旨），契約之終止，亦同（參見民法第263條準用第258條規定）。

依勞基法第15條第2項規定，勞工終止不定期契約，除須準用同法第16條第1項規定期間預告雇主外，別無限制，可見勞工得任意終止不定期契約；

又勞動契約既因勞雇雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而終止，縱然係由一方先表示終止之意，其後雙方如經溝通、協調而就終止契約達成共識，亦可認其契約因互相表示意思一致而合意終止。

⒉本件被告抗辯其法定代理人於106 年11月26日傳送「Go home .Tmrw come to office .」之訊息予原告，然原告隔日並未再出勤，反傳送「非自願離職證明，和遣散費金額，順便一起，謝謝」之訊息予被告之員工蕭淨方，故認原告已無提供勞務之意，兩造於106 年11月26日即合意終止僱傭契約云云。

然查，原告於106 年11月27日傳送予蕭淨方之LINE對話紀錄前後文為蕭淨方先稱：「我想先讓你知道，就算公司開除你，也是會依照正常程序，支付你資遣費。

. . . 」，原告則回以：「老闆用非正當手段逼迫我離職，不是一兩天的事。

他還栽贓誣陷我偷東西，而且還恐嚇我. . . 。」

、「非自願離職證明，和遣散費金額」、「順便一起，謝謝」，蕭淨方則回稱「我會盡力」等語（見本院勞訴字卷第65頁），由上開對話之脈絡觀之，係蕭淨方先表示倘被告開除原告，亦會依法給付資遣費，原告因認被告之解僱不合法，故回稱要求被告給付資遣費及開立非自願離職證明，亦即原告係主觀認知其遭違法解僱，始提出上開要求，要非代表原告自願終止勞動契約之意。

佐以106 年11月28日原告至被告之處，再次與被告之法定代理人、經理面談，渠等對話中稱（以下被告之法定代理人簡稱「法代」）：「經理：他（指法代）說這是你的離職證明。

. . . 法代：she has option tosign . . .She has able to channel . . .she is able to take ths one and I go to the police and I open call can work so it's okay . I'm . . .to catch us and that's for less money . I'm own nothing because . . .that we spend of to give her okay . 員工：他說呢現在這份同意書，他等一下會跟你解釋內容，那這份同意書你可以簽也不簽。

. . . 他只是要跟你講說現在這個目前的狀況就是如果你不簽，然後他也不會給你這張紙。

原告：喔難怪一定要我來辦公室，那就是沒有要給嘛。

. . . 員工：他意思是說他希望這次利用這一次的機會，然後可以跟你談（和）解. . . 。

原告：談解就談解，你不能先這樣子馬上給我看這一大堆什麼東西呀。

員工：沒關係你慢慢看，我先跟你解釋，你談解了之後你可以拿到離職證明，等於就是說證明公司。

原告：那個本來就應該給的，那是應該給的，你不要給我拿這個東西出來談。

. . . 原告：我現在屬實沒離職，沒關係，那提告的時候過程當中不論這個東西可以告多久，那他都會付我的薪水，是一定要付的，這個是勞工局一定要給的。

. . . 原告：你今天答應我的，你說給我呢非自願離職書。

. . . 你並沒有給我。

員工：. . . 我會給你，但那些都是在雙方和解的狀態。」

等語（見本院勞訴字卷第199-204頁），由上開對話可推知原告於11月28日至被告處原欲取得非自願離職證明，但因兩造就和解之條件未能談妥而未能取得，原告於上開對話中亦曾明確表示「我現在屬實沒離職. . . 提告的時候過程當中不論這個東西可以告多久，那他都會付我的薪水」等語，益證原告並未有終止僱傭契約之意思，已臻明瞭，是被告抗辯兩造間之僱傭契約已於106 年11月26日合意終止云云，顯與上開事證相違，不足採信。

至被告再辯稱原告於106 年11月26日後並無提出勞務之意云云，惟按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。

民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。

本件原告於106 年11月28日至被告處所時，經被告要求返還制服、名牌、外套等上班之衣物乙節，有譯文1 份在卷可稽（見本院勞訴字卷第199 頁），足見被告業已明示拒絕受領原告提供之勞務，應負受領遲延之責，是被告此部分抗辯，亦無足取。

⒊被告辯稱，縱兩造間之僱傭契約未於106 年11月26日終止，然亦因107 年1 月25日勞資爭議調解成立而終止等語，惟此為原告所否認。

經查，兩造於107 年1 月25日勞資爭議調解中就調解方案一「①平日延長工時工資新台幣1,750 元②國定假日延長工時工資新台幣1,365 元③補足勞工退休金差額新台幣2,791 元④補足資遣費新台幣1,912 元，合計新台幣6,068 元. . . 」達成合意，被告並於107 年1 月30日匯款6,068 元至原告之帳戶內，業如前述，兩造雖就平日延長工時工資1,750 元、職業災害補償1,250 元、106 年11月27日起至107 年1 月25日止之工資128,000 元部分未能調解成立（見本院勞訴字卷第61頁），但兩造既已就「資遣費」之部分達成合意，應可證原告於107 年1 月25日已無意繼續維持兩造間之僱傭關係，乃於被告表示終止契約後，同意之，並要求計付資遣費。

從而，兩造既合意於107 年1 月25日終止僱傭契約，則原告請求確認兩造間之僱傭關係現仍存在，即屬無據。

㈡原告得請求被告給付106 年11月27日起至107 年1 月25日止之未付薪資82,620元：⒈本件原告主張其每月底薪為21,000元，另有抽成獎金15% ，自106 年9 月19日到職後，9 月領有薪資13,000元、10月領有薪資53,000元、11月1 日至26日止領有薪資29,000元，則換算成原告每日薪資應為1,377 元等語，則為被告所否認，辯稱抽成獎金非原告提供勞務即可獲得之對價，原告倘未銷售成功即無法領取獎金，被告係基於激勵、鼓勵之目的發放抽成獎金，故非屬原告每月工資之範疇云云。

⒉按工資由勞雇雙方議定之。

但不得低於基本工資；

工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第21條第1項、第2條第3款分別定有明文。

又所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。

是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎；

工資並不以基本工資為限（最高法院103 年度台上字第1659號、92年度台上字第473 號判決意旨參照）。

準此，勞工每月可得之報酬，不以基本工資為限，包括工資及經常性給與之獎金、津貼等均屬之。

本件兩造約定原告之底薪為每月21,000元，另可依原告銷售商品之金額，固定領取抽成獎金15% ，此為兩造所不爭執，而原告係擔任美容顧問銷售人員，其工作之內容即在銷售商品，由其發放方式、金額與目的觀之，均屬勞工因工作而獲得之經常性給與，並無勉勵，恩惠之不確定給付性質，自應列入工資範圍之內計算，是被告前開所辯，不足憑採，原告之每日薪資為1,377 元，堪以認定。

⒊承上，原告與被告間之僱傭關係於106 年11月27日起至107年1 月25日止存在乙節，業據本院認定如前，則原告請求被告給付上開期間之薪資82,620元（計算式：1,377 元×60日＝82,620元）為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。

本件屬無確定期限之債，又係以支付金錢為標的，民事起訴狀繕本於107 年3 月15日送達被告，此有送達證書1紙在卷可憑（見本院勞訴字卷第29頁），則原告請求被告給付薪資82,620元及自107 年3 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，當屬有據，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

又本件原告先位之訴一部有理由，一部無理由；

備位之訴無庸審究，併此敘明。

六、按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。

經核本判決所命被告給付之金額尚未逾50萬元，揆諸前揭規定，應依職權命假執行。

又被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核於法亦無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。

至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
勞工法庭 法 官 陳威帆
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
書記官 黃瑋婷