臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,建,134,20190920,1

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度建字第134號
原 告 泰昇實業有限公司

法定代理人 吳得全
訴訟代理人 林凱律師
蔡宜衡律師
被 告 寬洋營造股份有限公司

法定代理人 蔡清銜
訴訟代理人 張仁龍律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰參拾壹萬陸仟參佰捌拾玖元，及自民國一百零七年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。

本判決於原告以新臺幣肆拾肆萬元供擔保後得為假執行；

被告如以新臺幣壹佰參拾壹萬陸仟參佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時原聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）178 萬9044元及法定遲延利息，嗣聲明變更為：被告應給付原告169萬2889 元及法定遲延利息（本院卷㈡第481 頁正面），係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，於程序上並無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：兩造於105年8月簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定被告將其向業主即行政院農業委員會水產試驗所（下稱水產試驗所）承攬之「105 年大樓結構耐震能力補強及維護工程」中之「防水鋁包板工程」（下稱系爭工程）交由原告施作，系爭契約第3條並約定採實做實算，系爭工程已於105年11月22 日完工，並經業主即水產試驗所驗收完畢，惟被告拒絕給付系爭工程尾款95萬3768元及追加款73萬9121元，爰依民法第505條、第227條之2及系爭契約第4條提起本件訴訟，請求法院擇一為有利判決，並聲明：㈠被告應給付原告169萬2889元，及自107年1月23日起按週年利率百分之5計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造已於系爭契約第3條及補充條款第6條訂明系爭工程被告支付數量上限為2455平方公尺，超過部分係原告自身丈量規劃、計算錯誤所致，被告並無支付義務，且業主即水產試驗所雖有就追加部分付款，然此為被告與業主即水產試驗所間之契約約定，其計價條件與系爭契約並不相同，無從援引，基於債之相對性原則，應以系爭契約作為兩造約定之基礎。

原告就系爭工程未於105年10月20 日完工，遲至105年12月12日方完工，已逾期遲延53日，依系爭契約第6條第2項、第7條第1項，被告得請求逾期完工罰款146萬5493元。

被告因原告未依約執行系爭工程工地清潔工作，為原告墊付清潔費5萬6648元，依系爭契約第18條約定，被告得請求2倍之僱工工資即11萬3296元，並減縮為10萬元，被告以逾期完工罰款146萬5493元及墊付清潔費及罰款款10 萬元與系爭工程尾款95萬3768元及追加款73萬9121元為抵銷等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷二第399-400頁）：㈠兩造於105年8月間簽訂工程承攬合約書（即原證一，本院卷㈠第19-53 頁），契約第參條「合約金額：本工程依實做數量計價，詳細價目依附表，如有增減，依工程以實際完成有效數量實作實算結算（以業主機關契約數量為上限），工地現場所需數量皆需完成。」

。

補充條款第陸條「計價數量實作實算，如單項數量超出甲方（按即被告）與業主機關之契約數量時，依甲方與業主機關之契約數量為計算上限。」

。

並於附表約明數量為2455平方公尺（本院卷㈠第28頁）。

㈡被告與業主即水產試驗所就「105 年大樓結構耐震能力補強及維護工程」簽訂工程採購契約，就防水鋁包板工程部分，依詳細價目表數量為2455平方公尺，金額為1003萬8495元，結算明細表最終撥款為2645.25平方公尺，金額為1081萬6427元，所追加之190.25平方公尺經業主即水產試驗所回函同意辦理設計及契約變更。

被告曾檢附資料申請展延工期，業主即水產試驗所同意展延17日。

業主即水產試驗所就原告向被告所承作系爭工程（包含追加工程數量之部分），業已與被告驗收完畢，並付款給被告，被告未因逾期完工遭水產試驗所罰款。

㈢兩造就工程承攬合約書所載系爭工程，原告施作數量為2455平方公尺之部分，尚有尾款95萬3768元之金額未給付。

㈣原告除依原證一「工程承攬合約書」所載鋁包板工程之施作2455平方公尺外，另有追加施作同工程215 平方公尺之數量，如原告主張為理由，則應為83萬5276元（原告嗣減縮金額為73萬9121元，見本院卷㈡第414 頁），此部分之工程款被告並未給付。

㈤原告於105 年10月4 日發文主旨為「行政院農業委員會水產試驗所補強及維護工程鋁板帷幕牆工程障礙說明」之函文，被告於105 年10月5 日收受送達該函文（見原證四）。

㈥被告工地負責人黃坤祺所簽章出具之施工日誌載明原告於105年11月3日完成2455平方公尺（見本院卷㈡第169頁）。

㈦原告開立予被告之保固書，保固期間自105 年12月1 日起至107年11月30日止。

㈧依照兩造工程承攬契約書第柒條，原告逾期1 日，依工程總價千分之三計算扣款即2萬7650元【計算式：0000000x0.003=27650】。

同條第4項並約定，原告同意自未領之工程款扣除。

㈨兩造工程承攬契約書第拾捌條就工地清潔維護（含垃圾清運）為約定。

四、兩造爭點（本院卷二第400-401頁）：㈠原告請求追加工程款73萬9121元是否有理由？⒈原告有無向被告保證系爭工程之防水鋁包板以2455平方公尺即已足夠？⒉系爭工程契約有無將被告關於防水鋁包板工程的支付數量上限設定於2455平方公尺？原告請求依照變更後業主契約關於鋁包板數量是否有據？⒊原告主張依民法第227條之2情事變更原則而為請求是否已逾時效期間？是否有據？㈡原告應否給付被告逾期完工罰款？金額為多少？⒈原告是否未依約於105 年10月20日完成系爭工程？原告何時完工？⒉原告有無依約或依法延展工期？⒊如原告逾期完工，則依約應賠償被告之金額為多少？⒋原告主張酌減是否有據？㈢原告應否支付被告代墊清潔費？若是，金額若干？㈣被告主張以代墊清潔費及罰款共10萬元、逾期完工罰款53日即146萬5450元抵銷有無理由？

五、本院之判斷：㈠原告請求追加工程款73萬9121元為有理由：⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。

民法第505條定有明文。

又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦定有明文。

又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院96年台上字第2237號判決意旨參照）。

是契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明定。

又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號判決意旨參照）。

⒉兩造於系爭契約第參條約定「合約金額：本工程依實做數量計價，詳細價目依附表，如有增減，依工程以實際完成有效數量實作實算結算（以業主機關契約數量為上限），工地現場所需數量皆需完成。」

。

補充條款第陸條「計價數量實作實算，如單項數量超出甲方（按即被告）與業主機關之契約數量時，依甲方與業主機關之契約數量為計算上限。」

。

且於附表約明數量為2455平方公尺。

第肆條第三項約定「乙方依實際施工完成有效數量計價」。

第玖條約定「工程圖說：一、所有本工程之圖樣，施工說明書（包括施工中甲方監工人員之指示）等有關附件均視為本合約書文件之一，乙方應完全明瞭切實遵照辦理，如圖樣與說明書有不符之處或工程進行中有疑問時，依甲方工程師解釋為準，乙方不得異議。

二、若本合約、圖樣或說明書內未有記載而為完成本工程所不可或缺，或為工程慣例上所應有者，乙方均須照作，不得藉故推諉或要求加價」（見本院卷㈠第20-21頁），此為兩造所不爭執，是兩造就系爭工程係約明「以實際完成有效數量實作實算結算（以業主機關契約數量為上限），工地現場所需數量皆需完成」且於系爭契約附表中約明數量為2455平方公尺，然系爭工程原告實做部分超過2455平方公尺時，如被告與業主即水產試驗所間之最終議定之契約數量有增加時，是否可計價，或僅以2455平方公尺為上限，即如何解釋「以業主機關契約數量為上限」為本件之爭點。

⒊被告與業主即水產試驗所就「105年大樓結構耐震能力補強及維護工程」簽訂工程採購契約，就防水鋁包板工程部分，依詳細價目表數量為2455平方公尺，金額為1003萬8495元，結算明細表最終撥款為2645.25平方公尺，金額為1081萬6427元，所追加之190.25平方公尺經業主即水產試驗所回函同意辦理設計及契約變更，是被告與業主即水產試驗所間就系爭工程之最終契約數量應認定為2645.25平方公尺。

⒋再就下列證據資料為兩造立約時真意之審酌：⑴證人鄭曜釋證稱：我是原告公司之工務經理，系爭工程現場由我負責，系爭工程於簽約前並未丈量，因為現場沒辦法丈量，到現場搭鷹架上去做、一片一片量才知道尺寸，事前沒有人可以知道2455平方公尺數字，只能大概估算，所以系爭合約後面才有備註實做實算，做完之後才知道數量，原告簽完契約有跟我說合約數量是2455平方公尺，被告如何得出2455平方公尺我不知道，被告有跟我說不能超過2455平方公尺，系爭工程正右左背做完，含與建築物側面相連往上之屋突時，我發現會超過2455平方公尺就停下來，如側面透視圖（即本院卷㈠第39頁）一個屋突三個面，兩邊等於六個面，我就通知黃坤祺及建築師現場監工，黃坤祺就跟建築師的監工到現場丈量，丈量後被告跟業主即水產試驗所談，追加工程數量怎麼算出來我不知道，被告有來問我，我說大概會增加200平方公尺，談完後只說可以做了但沒說數量，這六個面，也是被告後來有跟業主即水產試驗所追加之部分，我不知道原告有沒有跟被告保證2455平方公尺可以做完等語（見本院卷㈠第330之2至330之5頁）。

⑵證人黃坤祺於本院證稱：我是系爭工程被告公司之工地主任，原告有保證系爭工程只使用2455平方公尺，合約上都有，數量是依照跟業主之契約書，2455平方公尺就是上限，超過還是只給2455平方公尺，被告跟業主就是簽這個數量，投標時不會詳細核算，依實務經驗鋁包板被告算的會跟現場做的數量相差很大，所以才委託原告去計算這個數量，當初簽這個數量，就是希望可以控制成本，及避免下包商漫天要價，簽約後才給原告圖說，原告有算過圖說比較精確，簽約後鄭曜釋有去丈量，確認2455平方公尺以內可以執行，施工過程中我有跟鄭曜釋一再確認會不會超過2455平方公尺，鄭曜釋都跟我說不會，是一直做到系爭工程快完工才知道超過2455平方公尺，超過數字我不記得，被告只能叫原告做完，如果在施工圖估算時就告知，被告還可以跟業主即水產試驗所講是不要做或只做部分，因為百分之5 內被告要自行吸收，超過百分之5 部分被告才可以追加，所以才跟原告講定數量以控制成本。

被告跟業主即水產試驗所間契約是總價承攬，但後來有申請追加，就追加部分，有跟原告和監造到現場丈量，業主即水產試驗所還沒同意前就請原告繼續施工，後來有同意等語（見本院卷㈠第338-345頁）。

⑶證人石丞玄於本院證稱：我任職原告公司，系爭工程我做施工圖繪製與拆解加工圖，不是我計算數量，系爭契約有載明實做實算，數量直接在合約上載明2455平方公尺，有但書以不超過與業主即水產試驗所約定上限，會有一點矛盾，但被告與業主即水產試驗所間合約內容為何，原告不清楚，接近2455平方公尺時，我有跟鄭曜釋說，後來得到要繼續做完才繼續丈量、下料，追加數量是監造單位要求，因為從底下做上去，屋頂還沒有做就超過2455平方公尺，被告與業主即水產試驗所經協商同意，通知原告才繼續做，這情況無法事先預料，系爭工程是丈量後才下料，事先沒有辦法丈量，舊的拆掉才能丈量後包新的，外牆是一部分一部分拆了交給原告施作，是局部施作，事先無法統計數量，施工完畢後會有概算等語（見本院卷㈠第346-349頁）。

⑷業主即水產試驗所108年5月7 日函「說明：三、依據本案工程採購契約詳細價目表，旨揭工程案（按即系爭工程）中防水鋁包板工程之數量為2455㎡，金額為1003萬8495元整…，另依據本案工程結算明細表，本所最終撥款之工程數量為2645.25㎡，金額為1081萬6427元整…。

四、旨揭防水鋁包板之工程數量曾辦理追加，係根據廠商寬洋營造股份有限公司105年11月11日來函要求（詳如附件三），本案設計監造單位吳旗清建築師事務所於105年11月14日以（105）旗建補強基一水補字第01051114001號函說明三，說明經該所現場實際丈量核算數量為2768㎡，較契約所訂數量2455㎡增加達5%以上，及依據本案工程採購契約書第3條第㈡款第1目約定，需增加190.25㎡（詳如附件四），經本所簽准同意辦理設計及契約變更」等語（見本院卷㈡第5-6頁）。

⑸復參前開業主即水產試驗所108年5月7日函之附件三即被告105年11月11日函業主即水產試驗所「主旨：本公司（按即被告）…因發生工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達5%以上情形，敬請貴所變更增加該部分契約價，俾維護公平合理原則，請查照。

說明：一、依據工程契約第3條第㈡款略以：『工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金』。

二、詳細價目表壹.二.20防水鋁包板之數量，經本公司與貴所會同現場實際丈量，數量彙整如後：…」，同函列表上並表明變更追加數量部分是屋頂突出物外側、前後、內側開門面等情（見本院卷㈡第11頁）。

⑹又佐函附之附件四為吳旗清建築師事務所於105年11月14 日函業主即水產試驗所「主旨：有關貴所『105年大樓結構耐震能力補強及維護工程』承商所提發生工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達5%以上之情形，經本所審查數量無誤，…。

說明：二、有關詳細價目表壹.二.20防水鋁包板之數量發生現場實際數量超出契約數量達5%之情形，原因說明如后：1.於設計階段，尚未搭設外牆鷹架，契約數量係依據結構詳評圖說及現場外勘所為計算，無法精確丈量，又結構詳評圖說之鋁窗與現況不符，致本所數量計算發生錯誤。

2.結構體之現場垂直度及鋁窗安裝位置整齊度不佳，發生實際尺寸大於結構詳評圖說尺寸，致本所設計數量不足。

3.本所於設計圖說A3A-2、A3A-3防水鋁包板立面圖，疏漏植入屋頂突出物前後面東西向鋁包板，致本所未計算該部分數量。

三、承商提出防水鋁包板現場實際數量較契約數量增加達5%以上，經本所現場實際丈量核算數量為2768㎡，較契約所定數量2455㎡增加達5%以上，依據工程採購契約書第3條第㈡款第1目之約定，需增加190.25㎡…」（見本院卷㈡第13 頁）。

⑺綜上可知，兩造均知系爭工程之特性在於未經現場搭設鷹架丈量前，僅能估算無法確切得知系爭工程數量，是於締約時，原告以實做實算計價避免徒勞，被告除實做實算，另以不超過與業主即水產試驗所之契約數量為上限以控制風險及利潤，但被告就先前被告即係以2455平方公尺數量與業主即水產試驗所簽約並未告知原告，亦未於契約中明確約定「以業主機關契約數量為上限」該數量即為「2455平方公尺」，且訂明「超過2455平方公尺部分不予計價」，參系爭契約之附表（見本院卷㈠第28頁）中雖訂明數量為2455平方公尺，然於附表之「註」，亦載明「數量實做實算」，估價通知單數量上固載明為2455，然於報價注意事項欄載有「一般注意事項：1尺寸、數量及內容有變更時均以重新計價」等文字（見本院卷㈠第30頁），是難僅憑數量上記載「2455平方公尺」，即能解為系爭契約於締結時，兩造就「超過2455平方公尺部分不予計價」已有合意而成為契約內容之一部。

再原告如於系爭契約訂立後方能取得系爭工程之圖說，豈可能在明知系爭工程前開特性、無法就工程圖說預先推估可能使用鋁包板數量之情況下，即對被告保證不會超過2455平方公尺並納入系爭契約之內容，就此亦顯有違常情，被告固舉證人黃坤祺之證言為據，然證人黃坤祺為系爭工程之工地負責人，利害攸關，其證言有所偏頗且與客觀證據資料不符（詳後述完工部分），在無其他客觀證據相佐下，實難逕以採信而認被告就原告曾為保證乙節已盡其舉證責任，而為有利於被告之認定。

再依前開⑸、⑹之函文可知，系爭工程最終之所以施作數量增加，係因結構詳評圖說之鋁窗與現況不符，發生實際尺寸大於結構詳評圖說尺寸，及監造單位設計圖說中A3A-2、A3A-3防水鋁包板立面圖，疏漏植入屋頂突出物前後面東西向鋁包板，方產生被告與業主即水產試驗所約定數量不足之情形，且就時間點言，系爭工程完工日期為105年11月22日（詳後述），如非監造單位先予同意追加契約數量，依被告與業主即水產試驗所間契約，其附圖本為監造即吳旗清事務所提供之有漏算數量之圖說，被告依法亦可拒絕施作，並通知原告停工，被告決意繼續施作，且已知獲監造單位同意追加，在要求原告繼續施工情形下，卻仍僅願給付2455平方公尺數量之工程款，此舉實有違被告立基於同為實做實算契約基礎上，另行向業主即水產試驗所請求追加並獲准所依據之公平合理原則，難僅以契約相對性諉之。

況原告施作系爭工程所使用之圖，即係被告提供由監造即吳旗清事務所繪製之側面透視圖，實非原告丈量規劃、估算或施作有何錯誤，況系爭工程最終施作數量增加，被告亦順利領得追加款項，並非肇因於原告有何漫天喊價之情，此與被告欲控制成本、利潤及風險之初衷無違，且實際上被告與業主即水產試驗所之最終契約數量即已變更為2645.25平方公尺。

是就系爭契約「以實際完成有效數量實作實算結算（以業主機關契約數量為上限）」應解為兩造係以實做實算作為計價之基礎，並以業主即水產試驗所最終與被告結算之契約數量為上限，從而，原告請求追加工程款73萬9121元，應屬有據。

⒊依前述，原告既得依系爭契約第4條請求被告給付73萬9121元【計算式：190.25x3700x1.05＝739121元】。

至原告另主張依民法第227條之2情事變更原則而為請求即無庸審酌，一併敘明。

㈡原告應給付被告逾期完工罰款82萬9500元，本院認宜酌減為27萬6500元：⒈原告未依約於105年10月20日完成系爭工程，而於105年11月22日完工：⑴系爭契約第陸條第二項約定：「… 105年10月20日全部完成。

臨時增加或因天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方應於事故發生後3 日內函請甲方核定延期日數，未於上述期限內提出申請者，仍依原指定日期完工，乙方不得再以任何理由主張延期」，堪認兩造就系爭工程完工日期已於契約中明定為105年10月20日。

⑵依被告提送予業主之公共工程施工日誌，系爭工程於105年11月3日已達系爭契約所約定之2455平方公尺，且於實際進度欄位上填載97.83%（見本院卷㈡第169頁），嗣於105年11月22日則達2645.25平方公尺，且於實際進度欄位上填載100%（見本院卷㈡第207頁），況前開施工日誌下方之註載明「⒈依營造業法第32條第1項第2款規定，工地主任應按日填報施工日誌。

…⒊本工程依營造業法第30條規定須置工地主任者，由工地主任簽章…⒋契約工期如有修正，應填修正後之契約工期，含展延工期及不計工期天數。

…」（見本院卷㈡第207頁），其上並有工地負責人徐金祺、黃坤祺之簽名及蓋章，另蓋有被告公司之工地專用章，此不僅是被告製作向業主提出以明施工進度，亦屬依營建相關行政管制法規規定記載之文書，內容如有虛偽造假，被告亦需依約對業主負責或營建機關之裁罰，實非僅屬被告單方製作供業主參考之文件，應認具相當之真實性與可信性。

⑶證人鄭曜釋於本院證稱：追加工程大概在105年12月初完工，我認為完工是指撤掉鷹架時，完工後，撤掉鷹架、正驗完成才會開立保固書，水產試驗所因為獨立發包，驗收是內部高層人員來處理，保固書是我提供給被告，保固是系爭工程全部包含追加部分做完，被告才能跟水產試驗所那邊結案等語（見本院卷㈠第330之5-330之7頁）。

證人黃坤祺於本院證稱：系爭工程12月12日驗收，原告做到那天下午，保固期間是從12月1日開始，完工我認為是從12月13日開始，驗收程序是業主來驗收，兩造都在場，驗收完畢才開立保證書等語（見本院卷㈠第341-342頁）。

證人石丞玄於本院證稱：系爭工程完工時間大概11月底12月初等語（見本院卷㈠第348頁）。

就前開證人證言相互勾稽言，就系爭工程完工日期並未有一致共識，參系爭契約亦未就完工加以明確定義，是前開證人證言歧異，宜解為證人個人對於系爭工程是否完工之定義不同所致，不過就驗收後方開立保固書乙節，證人鄭曜釋和黃坤祺證述一致，且以業主角度言，驗收方開立保固書，而保固期限應自完工後起算，如未完工即開立保固書，已有損業主即水產試驗所關於保固得行使之權利，況業主即水產試驗所為公家單位，受國家預算及公共工程採購相關法規限制，無法容任未完工即開立保固書這種單方權益受損之情況發生，是證人黃坤祺證稱完工是從12月13日開始應屬個人之意見，難認有據。

再佐原告所出具之保固書（見本院卷㈠第243頁），其上所載之保固期間係自105年12月1日起算2年，又依前述，被告對業主陳報系爭工程完工之時間為105年11月22日，且其後即未再填施工日誌，況就同一工程言，實難想像被告對業主、被告對下包即原告間，就系爭工程之完工有不同之定義，被告復未提出其他舉證證明原告於105年11月22日後仍未完工，是本院認原告之主張較可採信，應以105年11月22日作為系爭工程完工日。

⒉原告得依約延展工期3日：⑴兩造於系爭契約第陸條第二項明訂「臨時增加或因天災人禍確為人力所不能挽回致延長完工日期時，乙方應於事故發生後3 日內函請甲方核定延期日數，未於上述期限內提出申請者，仍依原指定日期完工，乙方不得再以任何理由主張延期」，是依約原告應依期限以函方式向被告申請核定延期日數，如未依限提出，則原告即不得再以任何理由主張延期。

⑵兩造就原告於105年10月4日發文主旨為「行政院農業委員會水產試驗所補強及維護工程鋁板帷幕牆工程障礙說明」之函文予被告，被告於105年10月5日收受之事實並不爭執，觀該函文內容（見本院卷㈠第179頁）「本公司已安排工班進行放樣及骨架安裝，然而背向有多處樑柱位遺有許多冷氣室外機設備，經多次協調要求移除，至今仍尚未移除…因上述問題點造成之工進障礙非本公司可掌控，故本公司已無法按照合約協議之完工日期10月20日前完成，請貴公司查照並請盡速協助排除障礙」，依前述，系爭契約訂定後，原告方能進場丈量，且觀系爭契約之附圖亦未就冷氣機加以繪製，且前開吳旗清建築師事務所函可知，有結構詳評圖說之鋁窗與現況不符、結構體之現場垂直度及鋁窗安裝位置整齊度不佳，發生實際尺寸大於結構詳評圖說尺寸等情，實難強令原告事先知悉，應認合於系爭契約第陸條第二項之「臨時增加」，且原告已明確表明無法依約按期完工，是宜解為原告係以發函方式向被告申請展期。

⑶證人鄭曜釋就此證稱：有要求被告移除冷氣機，如果沒有移除我沒有辦法施工，發文後隔幾天被告公司就完全移除，移除的時間大約在105年10月初冷氣機我記得是4到6台等語（見本院卷㈠第330之7頁），證人黃坤祺證稱：總共移除6、7台冷氣，大概3、4天等語（見本院卷㈠第341頁），佐被告提出睿揚機械有限公司出具之施工說明單上載「本公司受寬洋營造股份有限公司委託，遷移水產試驗所西側大樓背立面冷氣機，依據本公司工作單紀錄，於105年10月2日遷移3台，10月7日遷移4台，外牆共7台」等情（見本院卷㈠第195頁），堪認被告於105年10月7日將冷氣機完全移除。

⑷基上，原告於105年10月4日發函被告，被告於105年10月5日收受，並於105年10月7日移除，則原告得依約申請展延之日期為3 日。

至原告主張天候因素應展延工期部分，未依約向被告提出申請，另就依法申請延展工期部分，亦未提出任何舉證或主張，則均無法為有利於原告之認定，一併敘明。

⒊原告逾期完工30日，依約應賠償被告之金額為82萬9500元：兩造於系爭契約約定系爭工程完工日期為105年10月20日，系爭工程完工日為105年11月22日，扣除原告得展延3日，原告逾期之日數為30日，又依系爭契約第柒條原告逾期1 日，被告得按日扣款即2萬7650 元，此為兩造所不爭執，則被告就原告逾期完工部分得請求扣款之金額為82萬9500元【計算式：27650x30＝829500】。

⒋原告主張酌減應屬有據，本院認應酌減為27萬6500元：⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第252條定有明文。

又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號民事判決意旨參照）。

⑵本件因原告逾期完工，被告得請求扣款之金額為82萬9500元，業經認定如前，酌系爭契約承攬金額為921萬6940元，被告得請求扣款之金額為82萬9500元，已近10分之1，原告主張違約金過高，請求酌減，應屬有據。

⑶爰審酌原告已將系爭工程含追加部分均完成，並通過驗收，被告亦未因原告逾期完工而受業主即水產試驗所之扣款或處罰，也順利領得工程款，況原告雖漏未依系爭契約以書面申請完工，無法依約主張延期，然實際上系爭工程確有因天候影響而無法施工之情形，被告也因此向業主即水產試驗所申請展期17日獲准，此有展延工期審查意見表、被告105年11月15日函及業主即水產試驗所105年11月23日函在卷可稽（見本院卷㈡第21-23、25-26、39頁），是難認被告因原告之逾期完工受有重大損害，復參酌行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條建議：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之……（由機關於招標時載明比率；

未載明者，為千分之1）計算逾期違約金。

……逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之百分之……（由機關於招標時載明，但不高於20%；

未載明者，為20%）為上限。

……」，是以一般政府採購案件多以每日依契約價金總額千分之一之比例為逾期違約金之計算基準，並以契約價金總額之20%為其上限，為一般工程業界所普遍採用，此係為避免承攬人因逾期違約致扣罰應得之利潤後，致無法回收成本而放棄施作，及因虧損時而無法給付聘僱工人薪資等情，於約定懲罰性違約金之情況亦同。

是依一般客觀事實、當事人所受損害、社會經濟狀況等情形，本院認違約金之計算，應酌減至按日以千分之一計算為宜，是酌減為27萬6500元【計算式：27650x1/3x30＝276500】。

㈢原告應依約支付被告代墊清潔費及罰款共10萬元：⒈系爭契約第壹拾捌條第1項、第2項約定「工程施工中，乙方所生產製造之垃圾，應依工地指定之處所集中堆置。

施工餘料需依甲方指定期限內清除運離，若未於期限內完成，或因施工所造成之不潔未予處理，經甲方自行雇工代為清理者，由未領工程款中以2倍數扣除雇工工資。

工程完竣後，所有工地廢料雜物及臨時設備等，乙方應負責立即清除整理並運棄，否則由甲方雇工清理運棄，其費用將由乙方工程款中以2 倍數扣款，乙方不得異議」。

依前述，系爭工程已完工，則依兩造於前揭系爭契約中約定，於系爭工程完工後，原告即應負有立即清除整理廢棄物之義務，且依第壹拾捌條第2項之文義可知，並未以被告指定履行期為前提，是原告主張被告未為催告，代墊清潔費之前提要件不成立云云，並無可採。

基此，被告依約向原告請求代墊之清潔費2倍之費用，應屬有據。

⒉按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。

證人鄭曜釋於本院審理時證稱：垃圾集中在水產試驗指定地方，被告和水產試驗所簽約後有數項工程，除了原告，另外還有雨遮、結構補強工程由其它家公司承攬，工程的廢料或垃圾都集中在某個地方，垃圾清運都是在地的公司來處理，我是做到一定程度會一次清運到指定的地方等語（見本院卷㈠第320頁）。

參證人黃坤祺於本院審理時證稱：鋼柱版工程退場後，原告才會進來，現場有安排一個區域放垃圾或廢料如被證四（見本院卷㈠第197頁），是鋁包板的包裝紙，堆成一個小山都是，除了鷹架帆布外，都是原告的施工廢材。

鄭曜釋要我們幫原告清運，由原告支付費用，有跟鄭曜釋大致說一台車多少錢，但沒有清運完畢不知道金額，後來就幫原告清運，被證二（見本院卷㈠第155頁）中三張發票都是清運費用，千宥是垃圾清運廠商，大俊是點工，廢棄物清運是以台計算，點工是算一工多少錢，最後費用沒有告訴鄭曜釋，因為那時已經退場等語（見本院卷㈠第342-345頁），參被告提出千宥有限公司、大俊原工程有限公司提出之發票，上載日期為105年11月30日、105年12月5日、105年12月30日，合計金額為5萬6648元，確均為系爭工程完工後所支出，並因有鷹架帆布等非屬原告之廢棄物而將清潔費用減縮為5萬元，堪認被告已盡其舉證之責。

原告固稱有其他廠商使用，然除被告不爭執之鷹架帆布外，原告並未舉反證證明被告所舉之照片有何屬其他廠商之廢棄物。

基此，被告既已舉證證明支出5萬6648元清潔費用，並僅以其中之5萬元作為代原告支付清潔費用，考量民事訴訟法第222條之意旨，及本件清運之標的多為原告施工後之廢棄物，應認被告抗辯代原告支付清潔費用5萬元，尚屬合理。

⒊綜上，被告依約向原告請求代墊之清潔費及罰款10萬元，應屬有據。

㈣被告主張以代墊清潔費及罰款共10萬元、逾期完工罰款27萬6500元抵銷為有理由：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

民法第334條第1項定有明文。

又依系爭契約第柒條第4項，原告逾期完工，被告得自原告未領之工程款扣除，此為兩造所不爭執再代墊清潔費及罰款共10萬元及逾期完工罰款27萬6500元均為金錢債務，均屆清償期，則被告據為抵銷，應屬有據。

㈤綜上，本件原告得請求被告給付之工程款為169萬2889 元【計算式：953768+739121＝0000000】，經被告以逾期完工罰款27萬6500元及代墊清潔費及罰款10萬元，合計37萬6500元抵銷後，原告得請求之金額為131萬6389元【計算式：0000000-000000＝0000000】

六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

從而原告請求被告應給付131萬6389元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年1月23日起（本院卷㈠第99頁）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。

七、綜上，原告依民法第505條及系爭契約第4條約定，請求被告給付原告131萬6389元，及自107年1月23 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

八、本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
民事工程法庭 法 官 何佳蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
書記官 陳立俐