臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,重勞訴,73,20190911,1

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重勞訴字第73號
原 告 許宏玲


訴訟代理人 吳麗如法扶律師
被 告 頂尖國際行銷顧問有限公司

法定代理人 甘秀香
訴訟代理人 吳挺絹律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108年8月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹萬玖仟捌佰玖拾參元，及自民國一○七年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔千分之三，餘由原告負擔。

本判決第一項原告勝訴部分，得為假執行；

但被告如以新臺幣壹萬玖仟捌佰玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠原告自民國104年1月15日起受僱於被告，擔任仲介業務，為工廠及養護機構招聘外籍勞工，薪資採按件計酬，按招聘外勞案件計算簽約金、入境獎金及外勞服務費獎金，應於每月15日發放，原告於任職期間每月平均薪資為新臺幣（下同）83,035元。

詎被告於107年6月13日未經預告即口頭向原告表示解僱，令原告工作至當日為止。

復經原告申請勞資爭議調解，被告於107年7月3日調查中始表示係依勞動基準法第11條第5款之規定單方終止契約。

惟原告任職期間工作業績優良，每月平均薪資高達83,035元，且原告均遵守被告公司制度服務規約，亦無獎金發放準則第12條應予開除情事。

被告未說明原告不適任之具體事由，且未曾告知原告尚待改進之處，毫無採取任何可能迴避解僱之手段，逕予終止契約，違背解僱最後手段性原則，是被告前開終止行為顯不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在。

㈡被告片面要求原告於106年6月14日起離職，拒絕原告提出勞務，原告遭違法解僱前，主觀上並無去職之意，並於107年7月3日兩造勞資爭議調解時否認被告終止契約之效力，主張被告應恢復原告職務並給付工資，則原告已然表達繼續提供勞務之意，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，自得依法請求被告給付工資及遲延利息。

又兩造約定薪資採按件計酬，依被告「合作條款及制度服務規約」（下稱系爭服務規約）壹、業務獎金給辦法，原告所承辦家庭看護工1名(即王雅璟1名)、廠工37名(即國聖1名、璘群3名、禾桀33名)招募案件，自107年6月13日起尚有剩餘服務費獎金、重招入境獎金及重招入境後36期服務費獎金未領取，自得請求被告自107年6月起至113年3月止，按月於每月15日給付附表1薪資欄所示金額，合計3,739,057元，及自各該遲延日起至清償日止之法定利息。

㈢另原告任職期間，被告不斷巧立名目扣款：1.原告承辦禾桀公司招募廠工外勞案件（下稱禾桀廠工案），於105年3月、106年6月分有21名、13名外勞入境，外勞入境獎金各計1,495,334元、685,142元。

被告固列項目「借支」、「預支薪」，分於105年3月、106年6月各扣發700,000元、200,000元；

339,000元，然原告並無因私人事由借支，被告乃係扣發該兩月應領之入境獎金，被告嗣於106年9月20日僅返還於105年3月所扣發200,000元，尚積欠扣發入境獎金1,039,000元（計算式：700,000＋339,000）。

2.又原告任職期間，被告未按月發給薪資明細，原告收受薪資明細始發現於106年2月不明核銷款項1,047元。

3.被告於原告任職期間，每月應發給服務費獎金，每月均先暫扣，嗣於後續月份再發給，然經原告核算，尚有超扣服務費差額14,119元未給付。

4.由原告薪資明細所示，被告於106年1月起將雇主應負擔部分勞保費用及應提撥勞工退休金，轉嫁由原告負擔，逕於原告月薪內溢扣勞保費，依序於106年1月至3月、106年4月至12月、107年1月至5月、107年6月，分於每月各多扣707元、728元、801元、374元，扣款合計13,052元;另溢扣勞工退休金，自106年1月至12月、107年1月至5月、107年6月，分於每月各多扣595元、654元、305元，合計10,715元。

5.由原告薪資明細所示，被告以溢發獎金為由，於104年7月至105年12月每月薪資內各扣款1,047元，合計18,846元，惟該期間內並無溢發任何獎金。

6.由原告薪資明細所示，被告自106年1月至107年6月每月薪資內，以實發獎金10%為名目，就每月應付服務費獎金扣款10%，合計37,617元。

7.綜上，被告於原告任職期間內巧立名目扣款合計1,134,396元(計算式：1,039,000＋1,047＋14,119＋13,052＋10,715＋18,846＋37,617），則原告得請求被告給付不當扣款1,134,396元。

㈣原告因承辦案件協助工廠申請勞動部招募許可後，須代被告陪同雇主至外國進行選工，因而支出差旅必要費用，本應由委任人即被告償還。

而原告於104年12月間陪同禾桀公司人員至外國進行選工，被告竟於105年1月薪資內就機票費用扣款13,580元。

且原告嗣於106年5月再次陪同禾桀公司人員至國外進行選工，因禾桀公司人員要求由被告支付機票、簽證、住宿、餐費等，原告代墊合計138,656元，其中88,656元為原告代匯予越南仲介商范雅欣、50,000元為原告在越南以臺幣現金支付予越南仲介商范雅欣，從而，原告辦理禾桀廠工案，至國外挑工支出差旅費用合計152,236元（計算式：13,580＋138,656)；

又禾桀公司招募廠工外勞兩批計33名，被告須建置外勞宿舍，原告於106年6月間簽訂宿舍租約，並進行裝修、採買，因而代墊建置及裝修費用計150,000元（包括支付房仲斡旋金、租金保證金、鐵窗、配電、重拉電線、架設wifi、油漆、點工費、廢棄物清理等）、宿舍公用物品費用147,459元，採購外勞用品支出29,770元，合計327,229元（計算式：150,000+147,459+29,770）。

再者，原告辦理禾桀廠工案建置外勞宿舍，於106年6月1日與許振榮簽訂宿舍經營及業務合作協議書，期間為6年(即106年7月1日至112年6月30日)，依該協議書第8條之1約定違約時應支付違約金100萬元，因被告於107年6月13日違法解僱原告，原告將遭第三人求償違約金100萬元。

另原告承辦璘群招募案，於107年3月代被告租屋供璘群公司外勞宋氏燕、裴文協居住，代墊房屋押金各2,500元，合計5,000元。

綜上，原告辦理禾桀廠工案至國外挑工支出差旅費用152,236元、建置外勞宿舍支出裝修、採購費用327,229元、支付違約金1,000,000元、另辦理璘群公司招募案件代墊房屋押金5,000元，總計1,484,465元（計算式：152,236＋327,229＋1,000,000＋5,000），則被告應返還之。

㈤被告前開終止行為不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，業如前述。

而由薪資明細所示，原告每月薪資並不固定，於107年3月、4月、5月薪資加項依序為60,392元、46,242元、20,350元，則原告最近3個月即107年3月至5月平均工資為42,328元（計算式：[ 60,392+46,242+20,350]÷3＝42,328），依勞工退休金月提繳工資分級表第33級月提繳工資43,900元之6%，被告應自107年6月14日起至原告復職之日止，按月於每月末日提繳2,634元至原告勞工退休金個人帳戶。

㈥爰依兩造勞動契約、民法第487條、勞動基準法第22條第2項、民法第179條、第546條第1、3項、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項等規定，提起本件訴訟，並聲明：1.確認兩造間僱傭關係存在。

2.被告應自107年6月起至111年3月於每月15日給付原告按起訴狀附表一各期「薪資」欄所示之金額，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

3.被告應給付原告2,618,861元（計算式:不當扣款1,134,396＋代墊費用暨賠償金1,484,465），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

4.被告應自107年6月14日起至原告復職之日止，按月於每月末日提繳2,634元至原告勞工退休金個人專戶。

5.第2、3項聲明，願供擔保請准予宣告假執行。

二、被告則以:㈠原告於104年1月15日起在被告公司擔任有底薪之內勤人員，與被告簽署內勤人員服務規章，被告按薪資為其投保勞、健保。

原告嗣於同年月30日請求擔任公司業務，雙方簽署系爭服務規約，則原告按承攬案件「業務獎金表」計酬，為無底薪之業務人員。

原告再於同年8月14日簽署切結書交予被告，其瞭解擔任被告公司業務員，承攬業務應遵守就業服務法相關規定，不得有甲地乙用之案件、不得向外勞收取規定外之不正當利益及提供不實資料等情形。

準此，兩造變更為民法第490條承攬關係，被告原無為原告投保勞、健保及提撥退休金義務，然原告請求被告按原投保條件（即原擔任內勤人員）為其繼續投保勞、健保及提撥勞工退休金，經代表被告公司之副總陳品蓁與原告達成合意，由僱主分擔部分，另原告亦願意自可領取獎金中扣除，被告公司副總陳品蓁方交代會計郭淑娟為原告投保勞、健保及提撥退休金。

且原告負責業務，並無固定經常性的獲得報酬，須於一定工作完成後始得請求被告依系爭服務規約五、獎金發放準則給付報酬，原告係為自己營業而勞動，且有催收外勞服務費之責，須自行負擔招攬之風險及成本，與一般勞工無法以指揮、計畫或創作方法影響工作，不論工作結果是否達成雇主要求，均得被動接受工資之情不同，並不具勞工與雇主間經濟上從屬性，即受僱人並非為自己營業勞動，而是從屬他人為該他人之目的而勞動。

又原告可自行決定工作時間、地點、方式、對象，得自由決定勞務給付方式，被告未為任何限制、指揮。

被告係經營外國人力仲介業務，不僅為雇主選擇外勞人才，同時也作為雇主與外勞間溝通橋樑，避免雇主因誤觸法規受罰，對其業務人員需遵守就業服務法規等應有所把關，則對所屬業務員在職訓練、績效評估、打卡，均係確保業務品質、維護雇主及外勞權益，與勞動關係中雇主實施指揮監督權無關。

再者，原告招攬業務無須與同事分工合作，其若自行停止招攬，不致造成被告工作體系停頓，其以自行決定之方法完成為被告招攬業務等工作，兩造間契約不具僱傭關係之人格、經濟、組織上從屬性。

從而，兩造間實為承攬關係，並非僱傭關係。

㈡縱認兩造為僱傭關係，惟原告違反勞動契約，屬情節重大，被告自可依勞動基準法第12條第1項第4款，不經預告終止契約：1.被告客服部於105年5月間例行巡廠時，發現原告負責之外勞雇主乾傑工業股份有限公司（下稱乾傑公司）有甲地乙用之違法事由，遂提簽報單予總公司，經總公司裁示終止與乾傑公司合約，並告戒原告應留意負責之公司不得有甲地乙用之情。

詎原告明知外勞雇主甲地乙用違反就業服務法第57條第4款規定，為取得業績獎金，竟於被告與乾傑公司終止合約後，又與該公司於106年12月29日再次簽訂合約，經被告發現且要求終止與乾傑公司合約，惟原告直至離職日，均未將該終止委任合約書請乾傑公司簽回並繳回被告公司，則原告違反兩造契約約定(即切結書)、系爭服務規約:壹、業務獎金發給辦法、五、獎金發放準則第12條第7款等約定，全然無視此將對被告造成重大之經營風險。

2.被告為便利外勞訂購日常生活用品，提供寢具訂購單予外勞，倘外勞有此需求可經由業務代為訂購。

禾桀工廠外勞黎氏慧於106年12月29日向被告申訴原告巧立名目，向外勞收取費用，被告認事態嚴重並開立開除單，然經原告承諾不再犯，公司始未終止兩造契約；

璘群公司嗣於107年3月29日持該公司外勞宋氏燕所簽宿舍用品切結書，向被告申訴原告巧立名目向外勞收取費用。

綜上，原告自製訂購單(即宿舍用品切結書)，且產品金額均高於被告所列數倍(舉凡：公司單人床墊290元vs.原告提供1,000元；

公司大枕85元vs.原告提供350元；

公司衣櫥550元vs.原告提供1,200元；

宿舍鑰匙一組單價500元，高於市價數倍)，又安排外勞宿舍係雇主責任，不得轉嫁予外勞由外勞給付宿舍保證金2,500元，則向外勞收取不正利益，違反就業服務法第40條第1項第5款、切結書、系爭服務規約：壹、業務獎金發給辦法、五、獎金發放準則第12條第7款等約定。

3.原告要求被告配合給雇主(廠商)回扣，固經被告拒絕並欲解僱原告，經原告哀求被告從輕發落始未解僱原告，惟原告此舉已違反就業服務法第40條第1項第6項、切結書、系爭服務規約壹、業務獎金發給辦法、五、獎金發放準則第12條第7款等約定。

且被告為多年受勞動部評鑑A級之人力仲介公司，極愛惜名聲，不可能同意予雇主回扣，且給雇主佣金、回佣、回扣等，皆係被告所不允許且違反公司規定，被告已向禾桀公司查證，經該公司回覆其未索取回扣，倘原告有匯款予禾桀公司作為回扣，應負相關舉證之責，惟縱有匯款，被告亦未曾同意，則原告亦不得要求被告負擔。

至原證9之對話日期係105年3月4日，與被證9係106年5月17日簽報單所提禾桀協理索取回饋金之事無涉，被告否認該line對話紀錄之真正。

觀之line對話內容，縱有相關情事，亦需寫簽報單，透過公司制度經主管同意後才可做，並非如原告主張，有line給公司任何一個人，公司就該付錢予原告。

另相關服務規約(被證16)所謂折讓，非指回扣，係指於公司體檢費、出國挑工機票可予折讓彈性空間，為便利業務好談案件之用。

㈢由原告薪資明細表所示，其離職前1年(即106年6月至107年6月)之入境獎金(新件)，僅106年6月為68萬元左右，同年7至11月均為0元，12月約3萬元，107年1至2月均為0元，3月約4萬元，4月為0元，5月甚倒扣4萬元，6月為0元，則原告對所擔任業務工作確不能勝任。

因原告長期業績掛零，無法達成業績目標，被告副總陳品蓁遂於106年10月18日和原告洽談如何協助其達成。

原告嗣簽署同意書致力於開發新客戶，倘屆期未達業績目標，願接受公司懲處並依公司規章自動請辭；

且再次於同年11月8日承諾，每天打2次卡，並提交業務工作日報表予張經理審閱，倘未達成該目標願自請離職，惟原告均未履行其承諾。

縱原告曾提出業務工作日報表，惟並未產生任何收新案之實質效果，且一超過同意書內時間，就未再繼續寫日報表，足見原告僅為交差而寫日報表。

又被告定期安排業務教育訓練課程，教育輔導業務人員，相關業務開發能力，亦特別提醒及輔導原告，應積極參與該訓練課程，惟原告並未積極參與。

從而，被告已給予原告相關教育培訓，協助提升業務能力以達成業績目標，已盡解僱最後手段性，惟因原告主觀意志暨客觀能力始未能達成業績目標。

故原告對所擔任業務工作確不能勝任，被告自可依勞動基準法第11條第5款終止兩造契約。

㈣被告終止兩造契約，係因原告個人品德操守不佳，並利用雇主違反就業服務法甲地乙用規定創造自己業績，且向外勞收取不當利益，並違反就業服務法給予雇主回扣及無法達成業績目標，符合系爭服務規約規定壹、業務獎金發給辦法、五、獎金發放準則第12條第7款等約定，原告不得向被告請求尚餘獎金及服務費。

㈤原告於105年3月7日向被告借款，由董事長徐首豪匯款70萬元予原告，並約定由被告應給付原告款項中扣回；

嗣原告於106年7月4日再向被告預支薪資，由董事長徐首豪匯款33萬9,000元予原告，並約定由被告應給付原告款項中扣回。

另於106年2月、104年7月至105年12月，被告每月扣款1047元部分，實係兩造約定投勞保而原告願負擔之自付額；

被告重新核對後之暫扣款發放對照表，縱有暫扣款13,689元未發放予原告，惟係原告未依約將相關外勞服務費催收入帳，則公司依約暫扣，甚而被告有溢付獎金合計2,270元；

兩造變更為民法第490條承攬關係，被告原無為原告投保勞、健保及提撥退休金義務，然原告請求為其繼續投保勞、健保及提撥勞工退休金，兩造合意由僱主分擔部分，另原告亦願意自可領取獎金中扣除，被告公司副總陳品蓁方交代會計郭淑娟為原告投保勞、健保及提撥退休金，是原告均同意自行負擔勞保費13,052元、勞工退休金10,715元。

被告於105年12月28日公告業務獎金制度，服務費稅金自106年1月1日起修正為10%(內含服務費、手續費、發票稅、各項政府應辦工本費及成本攤提等)且經原告簽名。

被告嗣亦將該公告內容納入於106年3月1日業務人員制度服務規約，亦經原告簽署，原告既簽署即係與被告合意調整，則被告依此規約約定，自106年1月至107年6月扣發服務費獎金37,617元。

綜上，被告未對原告不當扣薪1,134,396元。

㈥原告於104年12月16日簽報禾桀公司至越南選工相關費用事宜，被告係依簽報單批示內容，於原告105年1月薪資明細表，扣除：「其他扣項，原告應負責之13,580元(備註：公司代墊機票款差額)」。

又原告於106年5月24日簽報請國外部協助聯絡處理簽證、機票、行程規劃，禾桀科技於106年5月26日至同年月29日Extra選工12名簽報單，經被告批示後，國外一切消費則由業務與外仲負責，則原告倘另有在越南給付5萬元予范雅欣，係依約應由其負責，與被告無涉。

再者，原告於106年6月為禾桀公司安置33名廠工外勞，因而代墊15萬元支出、裝修費用及宿舍公用物品費用147,459元、外勞用品29,770元，合計327,229元，亦應由禾桀公司負責，與被告無涉。

又縱原告於107年3月為承辦璘群公司招募案，協助租屋代墊房屋押金合計5,000元，亦應由璘群公司負責，與被告無涉。

至原告於106年6月為辦理禾桀公司外勞宿舍建置，被告曾向禾桀公司詢問外勞宿舍事宜，禾桀公司提供「原告提供給禾桀公司之租賃契約」(係原告提供給公司呈報給勞工局核備禾桀公司外勞在外租賃宿舍之合約)(被證21)，竟與原告所提原證8全然不同，原告是否訛詐被告，與許振榮製作不實合約書亦無從得知，且又如何證明許秀月係許振榮之助理，縱為助理，是否即有權簽署房屋租賃契約書？又縱原告於106年6月辦理禾桀公司外勞宿舍建置，與許振榮簽訂租約，恐衍生違約金100萬元，然董事長徐首豪已親自致電許振榮，經證實房屋仍承租中，原告何有損害?倘原告與許振榮承租，此為原告個人行為，與被告無涉，倘有損賠亦應向禾桀公司請求。

綜上，被告無須給付原告辦理禾桀公司廠工案差旅費，且安排外勞住宿係雇主責任，亦非被告之責。

㈦綜上，被告合法終止承攬契約，縱認僱傭關係，解僱亦為合法，自無庸給付原告勞工退休金。

㈧爰聲明:1.原告之訴駁回。

2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（院卷第401、469、470頁）：㈠原告於104年1月5日簽署「內勤人員服務規章」㈡原告於104年1月30日簽署「合作條款及制度服務規約」，擔任招聘外籍勞工之仲介業務，按「業務獎金表」計算簽約金、入境獎金、外勞服務費獎金。

㈢原告於104年8月14日，簽署被證2「切結書」交付予被告公司。

㈣依原告105年3月份薪資明細表所載（院卷第67頁），有21名外勞入境獎金共1,495,334元，並有借支扣款700,000元，依原告106年6月份薪資明細表所載（院卷第97頁），有13名外勞入境獎金共685,142元，並有預支薪資扣款339,000元。

㈤被告由陳首豪於107年6月13日，以口頭告知方式，終止兩造間勞務契約關係，原告最後工作日（離職日）為107年6月13日。

㈥被告代理人於107年7月3日勞資爭議調解會場，表示於107年6月14日以勞動基準法第11條第5款終止勞動契約。

四、得心證之理由：㈠本件兩造間勞務契約關係是為承攬關係，而非僱傭關係：1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。

查原告主張遭被告非法解僱，兩造間之僱傭關係仍存在，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

2.再按僱傭契約或勞動基準法第2條第6款之勞動契約，與承攬契約，均係以約定勞動力提供作為契約當事人給付之標的，而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

承攬，則係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；

其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；

且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。

後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；

承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。

故二者並不相同，最高法院89年度台上字第1620號裁判意旨可稽，是僱傭或勞動契約與承攬之區別，乃在於僱傭、勞動契約係以單純勞務提供為目的，承攬則係以完成一定工作為目的，勞務之提供，不過係達成工作目的之手段，且所謂一定工作，不以有形結果為限，無形勞務給付亦屬之。

3.又契約類型是否為僱傭契約或勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷。

如勞務債務人就其實質上從事勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱僱傭或勞動契約，亦有司法院大法官會議釋字第740號解釋可參。

是為他人為事務之處理，縱或有接受他人之指示，倘純屬為他人利益之考量而服從，其仍可運用獨立性對自己所處理之事務加以影響者，即與僱傭契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。

另僱傭契約之受僱人提供勞務之內容，係以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，且提供勞務之地點與提供勞務之方法，亦受雇主之指揮監督。

換言之，勞工所提供勞務究係以何種方式達成其雇主所欲之經營結果，乃雇主指揮監督權行使之核心，其目的在於特定勞工所提供勞務之具體內容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容。

該等指揮監督之內涵，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮命令權。

如在提供勞務之對價中，復約定就該事務之處理需以一定工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述僱傭契約之概念不同。

是以，經營者對於勞務提供者進行管理面之規範，並非即一律使該勞務提供者成為「受僱人」，仍須進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定，先予敘明。

4.查，本件被告公司所屬之員工分為有底薪從業人員與無底薪業務人員，前者人員經甄試錄用，應受服務守則、出缺勤及請假規定、獎懲辦法等之拘束，並有薪資制度設計（第七章），此有內勤人員服務規章在卷可認（院卷第185至199頁）；

至無底薪業務，則於家庭或養護機構看護工、廠工類外勞等之引進（初招/重招）、承轉接單時，可分取比例不等之簽約金、入境獎金、外勞服務費獎金，被告並制訂獎金發放準則、業務人員服務規約以資遵循，業務人員並無固定上下班時間，亦無如內勤人員服務規章其他有關出缺勤、獎懲辦法之適用等節，有系爭服務規約可認（院卷第27至45頁）。

而原告原於104年1月5日簽署「內勤人員服務規章」，惟於104年1月30日改行簽署「合作條款及制度服務規約」，而擔任招聘外籍勞工仲介業務人員，自行選擇無須每日出勤打卡，亦無基本薪資、而賴高額獎金收入之業務工作，亦經證人徐首豪供證在卷（院卷第385頁），是原告係依引進外勞之個案、人數，依不同時程向被告領取名目不同的獎金報酬，與一般勞工薪資呈常態固定，並隨年資及考績評等而調整且受基本工資保障之情形自屬不同。

足認，原告提供勞務之內容，不以工作時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而係以工作之成果認定，原告對自己作息時間得以自由支配，勞務給付之具體內容（引進多少個案數量之外勞），亦得由身為業務人員之原告自行決定，其就引進業務具有獨立裁量權，與被告間之人格從屬及指揮監督關係，實甚薄弱，洵與一般僱傭或勞動契約之受僱人提供勞務之內容、方式有異。

5.至於系爭服務規約固規定：「業務人員每月需至公司打卡15次以上，每出席一次會議以打卡2次計算。

…若連續兩個月每月打卡未達15次，以自動離職論。

(請假者需呈報假單)」，惟被告約定業務人員到場之目的係在布達業務同仁瞭解公司政策異動、研習新的法規資訊及聘雇外勞專業知識，以提升客戶服務品質及公司品牌形象（院卷第33、45頁），督促業務人員積極參與公司會議，增進職能訓練，目的應在確保業務人員招攬外勞行為之適法，以保障客戶及移工的權益，並非在監督考核業務人員平日在勤及上班時間，佐以，原告在職期間每月僅有零星數次「上班」打卡紀錄，到班時間均不一致，確有相當彈性，「下班」無須打卡，被告亦僅核算原告打卡次數，而未計算其工作時數，與系爭服務規約規定內容相符，此有原告打卡紀錄為佐（院卷第327至354頁），兩造間亦無約定原告請假須經被告同意後始得為之，或另有請假扣薪之約定，則不論原告出勤頻率高低，對於其得領取之執行業務所得均不生影響。

另所附業務人員服務規約就升遷、績效評估規定：「業務人員不限年度累計可收服務費之有效案件達70件者，該業務人員將晉升為主任，另發放津貼及配屬公司客服人員，以茲獎勵。

之後若低於有效案件60件，將取消津貼及配屬公司客服人員」；

「新進業務人員連續三個月未出案件，則需於次月起，每日至公司打卡，並加強在職訓練，若連續五個月未出案件，則自動離職。」

（院卷第45頁），係屬業務人員激勵措施，及規範因約定工作無以完成，致契約目的不達後之法律效果，尚非據此認定具有人事獎懲之從屬性。

6.另原告以所擔任業務人員，須依系爭服務規約後附員工規約第6條、第7條規定（院卷第47頁）及業務人員服務規約服務事項內容說明來辦理（院卷第39至41頁），主張原告並無自行決定勞務給付方式之自由，所提供勞務具有繼續性及從屬性關係云云，惟其所舉挑工、簽約、初招、重招、增額、承接、轉出、遣返、逃跑及解約等事務，無非係兩造約定原告應完成之工作內容，或應依行政法令遵循之事項，被告所經營的人力仲介事業，涉及國際勞動人權及本國雇主權益，屬於勞動主管機關高度管制之行業，從業人員於執行職務本有遵循法規之義務，與勞動契約關係中雇主實施的指揮監督權並無關連，亦不影響原告上開勞務給付有獨立自主決定權限之程度，又如業務人員經客戶向公司客訴不良事蹟，被告僅能作服務內容及獎金之調整，不如被告一般從業人員有免職、懲處效果的規範效力（參照院卷第194頁、第197、198頁），即被告於業務人員未遵示妥為處理工作時，亦僅調整該員領取獎金之計算結果，而未有影響基本工作權其他處罰，自難遽認業務人員之職務有人格從屬性。

7.再就經濟上從屬性而言，經濟上從屬性係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。

原告自承係按件計酬，即按招聘外勞件計算簽約金、入境獎金及外勞服務費獎金後發放，再依卷內原告在職時間獎金明細（見本院卷第49至121頁），顯示原告每月收入並無底薪，全賴列計之費用、獎金收入，原告自104年8月起至107年6月期間，每月實際收取報酬金額亦不一，有時多個月份並無加項收入（如104年8月至同年11月、105年1月、2月、同年12月、107年5月間），或者報酬少則僅約數百餘元（如105年6月），單月報酬最多則高達57萬餘元（如105年3月），每月報酬浮動差異至鉅，金額落差甚為懸殊，足見原告與被告公司僱用之行政從業勞工顯有不同，自報酬結構觀之，被告是否給付前揭獎金報酬，全係以原告招攬業務成果為憑，並非依據原告執行中提供之勞務時間而為給付，其供給勞務本身不過為達成契約目的之手段，兩者並不具對價性，原告勞務之提供，重在工作之完成，而非勞務本身，此與勞動基準法第2條第3款所定義之「工資」係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質確有殊異。

另就引進外勞之業務，原告需負擔與被告公司相同之風險，如未能順利引進、費用或款項未如數收取等，亦須分攤負擔，則原告勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於被告公司，亦難認兩造間有何經濟上之從屬性，益徵可認非屬勞動契約關係。

8.至於原告主張被告公司為原告加入勞工保險乙節，惟查，勞工保險之投保目的在於為保障勞工生活，使勞工發生生育、傷病、失能、老年及死亡普通事故，傷病、醫療、失能及死亡職業災害受有保險給付，被告縱為原告投保勞工保險，倘原告不能證明被告係因兩造間有勞動關係存在而為原告投保，尚不能僅以被告為原告投保勞工保險之事實，直接斷定兩造契約屬勞動契約，原告據以主張與被告公司間有勞動契約關係乙節，非可採信。

㈡綜上，觀諸本件兩造間之勞務給付契約，原告雖以按件計酬方式自被告處獲取報酬，然被告對於原告之上下班時間、工作時數、工作效率及勤缺狀況等未有全面監督考核，原告就上班時數、完成工作數量有相當之自主空間，被告亦無設有獎懲制度，對之實施懲戒權或提供類如伙食費、全勤獎金之福利等情事，足認被告對原告所提供之勞務給付，並無使用從屬、指揮監督之關係存在，而非屬勞動基準法上所規定之勞動契約。

又按定作人得隨時終止承攬契約，民法第511條定有明文，承上，兩造間既係承攬關係，並無僱傭或勞動契約關係存在，自無勞動基準法、勞工退休金條例、勞工保險條例等相關規定之適用。

從而，被告由徐首豪於107年6月13日，以口頭告知原告方式，終止兩造間勞務契約關係，原告最後工作日（離職日）為107年6月13日，為兩造所不爭執，被告自其後即無再給付原告薪資之義務，則原告依兩造契約關係及民法第487條規定，請求被告給付如起訴狀附表1之薪資3,739,057元及遲延利息，即無理由。

再被告亦無依勞工退休金條例規定，為原告向勞動部勞工保險局提繳勞工退休金之義務。

至於有關被告公司得否依勞動基準法第12條第1項第4款或同法第11條第5款，而不經預告終止契約之爭點部分，因兩造既非僱傭關係，而無勞動基準法之適用，同無再予論究之必要。

㈢請求被告返還不當扣薪1,134,396元部分：1.原告主張105年3月扣發700,000元、106年6月扣發339,000元為代被告墊付禾桀科技回佣云云，惟被告抗辯原告於105年3月間向被告借款，自被告公司實質負責人徐首豪於105年3月7日匯款70萬元予原告，於106年7月4日匯款339,000元，業據提出徐首豪之華南商業銀行中華路分行活期儲蓄存款存摺明細為證（院卷第241、245頁），其上亦以手寫註記「借款-許宏玲」、「許宏玲」等文字，證人徐首豪於審理中亦供證：「該註記是因為借錢原告，雙方約定在原告領薪水時清償，借錢理由是家裡小朋友要用錢，另外原告說她找人幫忙禾桀，是向別人借錢要還別人，我們說簽報單已經作廢不能有這種行為，原告稱可否從薪水扣，我就說你把帳號給我，我不想給公司會計知道，我自己匯給你，等你領薪水時，我再跟會計說你還款」等語明確（院卷第380、383、384頁），另原告105年3月份、106年6月份獎金明細表（院卷第67頁、第97頁），確實亦分別註記：「其他扣項：借支700,000元」、「其他扣項：106/07/04預支薪資339,000」，堪認於被告即係於原告獎金款項中扣回借貸金額，原告主張係不當扣薪，尚無足採。

2.106年2月扣款1,047元，及自104年7月至105年12月每以「溢發獎金扣回」為名義之獎金扣款各1,047元，共計18,846元，被告稱係兩造約定勞保自付額，惟依原告106年2月份獎金明細（院卷第90頁），扣款項目已列有「扣勞/健保」、「勞保」、「健保」、「勞保自付」、「勞退自付」，自無再另列計其他核銷款項扣款1,047元之理，是被告主張該扣款為原告「勞保自付額」，顯與獎金明細所載不符，所辯並無理由，被告無法律上原因，受有減少支付原告獎金報酬之利益，原告因此受有損害，原告依民法第179條不當得利規定，請求返還19,893元，即有理由。

3.原告主張超扣服務費差額14,119元，被告抗辯為原告所負責催收之外勞服務費的「暫扣款」，於原告催收繳回公司前，被告依約定暫扣，核與系爭服務規約「獎金發放準則」所定：「3.外勞服務費獎金：...(3)業務人員需協助催收外勞服務費。

若累計3期未收服務費，則從業務人員的實發獎金中暫扣頭一期未收之服務費款項。

若累計4期未收服務費，則從業務人員的實發獎金中暫扣頭二期未收之服務費款項。

以此類推。

待收回服務費後，歸還暫扣款，並發放應領的服務費獎金。」

（院卷第23頁），而被告亦有多次發回暫扣款情形，有原告獎金明細表可證（列表詳院卷第139頁附表3、院卷第183頁附表），是被告返還服務費暫扣款，乃以業務人員收回服務費為前提要件，被告並同時發放服務費獎金，則原告已自認於107年6月14日終止契約後，後續外勞服務費欠款無法催收之事實，僅以不可歸責於己為由置辯（院卷第296頁），惟服務費款項究未能如數收回繳交被告，被告所受利益損失仍未填補，暫扣款之事由並未消滅，原告請求返還，亦無所據。

4.原告主張自己扣繳勞工保險費13,052元、勞工退休金10,715元部分，因兩造既為承攬關係，已如上述，則被告無為原告負擔加入勞工保險，並繳納保險費及提繳勞工退休金等義務，又原告仍以被告為投保單位而加保勞工保險，並提繳勞工退休金，實則乃因原告要求，並經原告同意自行負擔此部分費用乙節，業據證人徐首豪證述在卷（院卷第385頁），亦與原告任職期間獎金明細均有列明該扣項名目及金額自明，其因此支付之勞健保費用及提繳勞工退休金即應自己負擔，被告並無墊償之義務，自無原告所述將公法義務轉嫁原告負擔之情，況原告所稱「溢扣」金額相對實係歸入個人日後勞工保險給付效力，或直接匯入其設於勞保局之勞工退休金個人專戶，亦無不利益情形，故其請求被告返還自行墊付之勞工保險費13,052元、勞工退休金10,715元，即不能准許。

5.以「實發獎金10%」扣發服務費獎金37,617元部分，查被告於105年12月28日公告業務獎金制度，自106年1月1日起將「服務費稅金」修正為10%（內含服務費、手續費、發票稅、各項政府應辦工本費及成本攤提等），並經包括原告在內之公司全體同仁簽名確認，有上開公告在卷可稽（院卷第247、248頁），另被告制訂自106年3月1日實施之「業務人員制度服務規約」（院卷第249至260頁），就「獎金發放準則」亦將上開文字內容訂入規約條款中（同卷第253頁），亦有原告簽名之106年3月8日業務人員制度服務規約可認，是被告自106年1月至107年6月扣發服務費獎金37,617元，仍依上開公告內容所為，洵屬有據，原告請求返還，並無理由。

㈣原告代墊或違約款1,484,465元（包括差旅費用墊款152,236元、安置外勞相關費用各332,229元、第三人許振榮求償100萬元違約金損害）：1.差旅費用152,236元（禾桀國外選工105年1月份薪資扣款機票費用13,580元、106年5月份禾桀國外選工代墊款138,656元）部分，原告固主張於104年12月間陪同禾桀公司人員至外國進行選工，遭被告於105年1月份薪資扣款「公司代墊機票款差額」13,580元；

嗣於106年5月份再次陪同禾桀公司人員至國外進行選工，期間禾桀公司人員支付機票、簽證、住宿、餐費等費用，共計墊款138,656元，其中50,000元在越南以現金支付，餘88,656元則以匯款支付越南仲介商范雅欣等語，並提出105年1月份獎金明細、106年5月25日華南商業銀行匯款回條聯為憑（院卷第63、123頁），惟原告該次行前於104年12月16日陳報：「禾桀公司越南選工，蔡協理帶三位家眷同行，其機票、交通食宿費用，由業務和公司各分擔50%」，經被告有權主管孫樞忠、陳品蓁、徐首豪同日層轉批示核定：「公司負責業務+廠商2人共3人來回機票食宿。

至於家屬3人，公司只負責越南食宿交通費用，3人機票就由業務自行負責（含簽證），爾後廠商要求其他條件則業務自行負責。」

，有同日簽報單可證（院卷第261頁），是被告自原告105年1月份獎金明細中以「公司代墊機票款差額」名義扣款13,580元，乃依公司內部簽核公文執行之，並非無據。

再者，原告於106年5月24日，陳報：「請國外部協助聯絡處理簽證、機票、行程規劃。

2017/5/26~2017/5/29禾桀科技Extra選工12名」，經行政人員確認於同日會簽註記：「機票、簽證已辦好，已給業務。

附件(即院卷第123頁原證4)是國外的產生費用，已給業務106.5.24」等語後，再經被告會計部謝茹潔、主管孫樞忠於同日分別批示：「公司負擔$8600，直接給業務，其餘款項業務自行匯款給外仲(范雅欣)。

106/6/9台北零用金支出給業務」、「①公司規定，提供1名機票（國際）1/2（公司與業務對半），另已談好外仲願負責1張機票，其餘陪同者不予補助。

②國外一切消費則由業務與外仲負責」，亦有106年5月24日簽報單及附件在卷（院卷第263、265頁），證人徐首豪復稱：「這裡指的公司是國外的外勞訓練中心，他願意提供共三人來回的機票食宿。

公司的任何資料，業務一定會知道，簽報單上也會註記簽報人留存」等語（院卷第381頁），是依被告內部簽陳內容觀之，被告或外勞訓練中心僅提供限額且必要機票費用，不包括其他陪同之人費用，國外消費則由原告及范雅欣自行負責，況兩造約定共同承擔引進外勞之成本、風險，亦與上述認定兩造間不具經濟上從屬性乙節無悖，可見原告並非單純為被告處理事務，亦兼係為自己經濟利益而處理自己之事務。

是以，被告抗辯：原告支出88,656元係基於業務工作應自行負擔之款項，於越南境外支付5萬元消費給付予范雅欣，則與被告無涉等語，自非無憑，原告依民法第546條第1項規定，請求被告償還原告支出費用共計152,236元，即無理由。

2.禾桀公司、璘群公司安置外勞相關費用各327,229元、5,000元部分，原告主張禾桀公司兩批招募廠工外勞共計33名，因此於106年6月間覓得宿舍簽訂租約，並進行裝修、採買宿舍及外勞用品，支出建置及裝修費用計150,000元（包括支付房仲斡旋金、租金保證金、鐵窗、配電、重拉電線、架設wifi、油漆、點工費、廢棄物清理等）、宿舍公用物品費用147,459元，及採購外勞用品29,770元，共計327,229元等情，固有宿舍公用物品確認書、個人用品簽收單在卷可憑（院卷第125、127頁），另原告於107年3月承辦璘群招募案協助租屋供璘群公司外勞宋氏燕、裴文協等人居住，代墊房屋押金各2,500元，共計5,000元乙節，亦提出房屋租賃契約書2紙為證（院卷第129、131頁）。

惟查，依「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」第19條、第19條之1規定，雇主申請聘僱來台工作之外國人，應依「外國人生活照顧服務計畫書」確實執行。

而「外國人生活照顧服務計畫書」，雇主應規劃「一、飲食及住宿之安全衛生。

...五、住宿地點及生活照顧服務人員」，雇主如為住宿地點及生活照顧服務人員之變更，尚應遵期以書面通知當地主管機關。

（參照院卷第267至第274頁），足認雇主實為為外勞提供食宿法令上義務之人。

另依禾桀公司與外勞所簽立之勞動契約第四條第1項同約定：「住宿：甲方(雇主)應提供乙方合理、安全、適合日常生活休息之住宿環境。

乙方工作期間應居住於甲方所提供之住宿地點，不得自行外宿。」

（院卷第277頁），亦係遵循上開行政法令締約，佐以證人徐首豪亦供證：「外勞宿舍依據法律由業主負責。

如果業主委任我們就是我們公司負責，但是這件是雇主委任原告負責」等語（院卷第382頁）。

是以，縱然原告分別代雇主禾桀公司、璘群公司支出安置外勞相關食宿或生活費用各327,229元、5,000元，被告本非法令上對外勞負有照顧義務之人，此開事務難認為被告本人之事務，原告並未舉證其受被告委任處理此開事務，其依民法第546條第1項規定，要求被告如數償還，亦屬無據。

3.第三人求償100萬元違約金損害部分，原告主張為辦理禾桀外勞宿舍建置，於106年6月1日與第三人許振榮簽訂宿舍經營及業務合作協議書（院卷第133、135頁），約定合約期間為6年（106年7月1日至112年6月30日），依合約第8條之1約定，違約應賠償違約金為100萬元，因被告於107年6月13日違法解僱原告，原告將遭求償違約金100萬元云云，惟證人徐首豪證稱：「我星期三有打電話給許振榮，許振榮說他跟原告間的合約依然存在，沒有違約的問題，原告還繼續跟外勞收錢」等語（院卷第382頁），原告復未舉證因單方違反上開協議書條款，而有遭求償情事，或其已支付違約金予許振榮而造成實際損害之事實，是原告依民法第546條第3項規定請求賠償，自無所據。

五、綜上所述，原告依民法第179條規定，請求被告給付19,893元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年11月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。

至其另依兩造間契約、民法第487條、勞動基準法第22條第2項、民法第179條、民法第546條第1、3項、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項等規定，請求：⑴確認兩造間僱傭關係存在；

⑵被告應自107年6月起至111年3月於每月15日給付原告如起訴狀附表1「薪資」欄所示之各期金額，及各該期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

⑶被告應給付原告2,598,968元（計算式：2,618,861－19,893），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

⑷被告應自107年6月14日起至復職日止，按月於每月末日提繳2,634元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為無理由，均應予以駁回。

六、本件原告勝訴部分，所命為給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，職權宣告假執行。

被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金額併准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
勞工法庭 法 官 林瑋桓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
書記官 江慧君