臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,重國,12,20190510,1

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重國字第12號
原 告 吳月鳳
訴訟代理人 陳峰富律師
上一人
複代理人 江沛其律師
訴訟代理人 黃博駿律師
被 告 臺北市大安地政事務所

法定代理人 簡玉昆
訴訟代理人 王惠光律師
上列當事人間國家賠償事件，本院於民國108 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；

賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。

查原告於民國106 年12月18日向被告提出國家賠償請求書，該請求書於106 年12月19日送達被告，此有上開請求書及中華郵政掛號郵件收件回執在卷可查（見本院卷第15至21頁），被告逾30日仍未開始與原告進行協議，本件原告起訴合於前開法定程序，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠緣訴外人丁欣怡（下稱丁欣怡）以其所有坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 號土地（面積291 平方公尺，權利範圍1/7 ）暨其上建號1322號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0 段000 巷00號7 樓（以下合稱系爭房地），向原告設定最高限額為新臺幣（下同）1,200 萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），原告因信任系爭抵押權登記，進而出借1,000 萬元予訴外人胡金德（下稱胡金德），惟系爭抵押權嗣經鈞院以104 年度重訴字第654 號（下稱另案）民事判決（下稱系爭另案民事判決）以「申請設定系爭抵押權之土地登記書及土地、建築物改良物抵押權設定契約書係偽造」為由，認定應予塗銷，系爭另案民事判決並經確定在案，原告因此受有借款本金1,000 萬元扣除30萬元利息費用後，共計970 萬元之損害。

然依臺灣高等法院102 上國更㈠字第5 號判決、103 年度重上國更㈠字第3 號判決，均肯認於不動產所有權人名義遭他人冒用虛設之抵押權嗣後遭塗銷，即有土地法第68條第1項之適用，而土地法第68條第1項規定為國家賠償法之特別規定，即應優先於國家賠償法適用。

又依臺灣高等法院96年度上國字第15號判決、內政部99年12月22日內授中辦字第0990726253號土地法會議紀錄之見解，可知土地法第68條係採無過失主義，復按最高法院103 年度台上字第1249號判決意旨所示，主管機關辦理土地登記發給書狀前，應依土地登記規則規定，履行嚴謹之實質審查程序，地政機關從事不動產之登記業務時，自應本於專業知識及技術審查辦理，再依加強防範偽造土地登記證明文件注意事項第3點第1項規定，被告於接收本件登記案件時，應確實查核本件印文與印鑑證明等相關文件；

然依法務部調查局（下稱調查局）於105 年5 月18日以調科貳字第10503236720 號問題文書鑑識實驗室鑑定書，及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）於106 年6 月3 日以刑鑑字第1060047536號鑑定書，均認定二者印文不符之處高達8 處之多，被告竟未查明，系爭抵押權登記即因土地登記申請書、抵押權設定契約書上「丁欣怡」之印文與印鑑證明不符，為偽造所致，被告自應依土地法第68條第1項規定對原告負擔損害賠償責任。

㈡被告雖稱原告委由地政士即訴外人李國鎮（下稱李國鎮）處理系爭抵押權設定登記，李國鎮為原告姊夫，而李國鎮未符合地政士法規範向丁欣怡確認設定抵押權之意思，李國鎮既為原告之代理人，則系爭抵押權嗣遭系爭另案判決塗銷登記，應屬可歸責於原告，符合土地法第68條第1項但書之情形云云；

然查，就抵押權設定登記涉及諸多繁雜法令及專業實務操作，而李國鎮乃經過專門職業及技術人員地政士考試，領有地政士證書執照之專技人員，原告就李國鎮如何具體執行職務客觀上無從監督管理，則依最高法院91年度台上字第2112號判決見解，民法第224條所稱之使用人，必須債務人對該履行輔助人之行為有監督或指揮權為前提，本件自無民法第224條之適用，況民法第224條規定係以「關於債之履行」有故意或過失為要件，兩造間並未存在任何契約關係，亦不存在任何應履行之債務，要無民法第224之適用。

被告亦未能證明李國鎮知悉胡金德冒用他人名義之情，是以，原告就系爭抵押權遭塗銷並不具任何可歸責事由，被告為職司土地登記事務之公務員，未察登記資料有顯然違誤，而不法侵害人民權利，自應由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任。

㈢被告另主張印鑑章是否遭冒用一事，其已盡審查義務，惟依司法實務向來見解，均認為設有印鑑制度之機關或機構有較一般人更高之辨識及審查能力，不容以肉眼難以辨識而卸責，況被告為行政機關，依土地登記印鑑設置及使用作業要點之行政規則而運作土地登記印鑑制度，其所為之不動產登記更係對外展現公權力之行政處分，同時為確保公示性外觀之正確性，國家賦予許多人力、資源及設備供被告進行充分查核，顯見相較於一般人民，被告及其所屬人員，於職務上具備高度之注意義務，故被告應對印鑑之真偽有絕對之審查能力及更高之注意義務，而本件對比真偽印鑑印文有多處不符，業如上述，自不容被告以肉眼難以分辯為由卸責。

㈣被告復稱原告未因系爭抵押權遭塗銷而受有損害云云；

然查，原告本享有系爭抵押權以擔保原告對胡金德之債權，今原告雖向胡金德提起刑事告訴，並於民事已就其財產聲請強制執行，然胡金德名下並無足夠清償之財產，僅經法院核發債權憑證，原告確因系爭抵押權遭塗銷而未能使債權受償，原告當然受有債權未能確實受償之損害。

被告另辯稱，系爭房地上本有第一順位最高限額5,500 萬元抵押權登記予永豐商銀行股份有限公司（下稱永豐銀行），且系爭房地於106 年間經丁欣怡已出售他人，該買受人僅能設定4,200 萬元之最高限額抵押權乙節，可知系爭房地縱經變賣，於扣除第一順位抵押權金額後，原告亦無法就系爭抵押權取償，原告並未受有970 萬元之損害云云；

然查，一般銀行僅以不動產價值之8 成作為抵押權最高限額之金額，可知系爭房地價值實際上必然高於5,500 萬元，且本件原告於104 年間得行使抵押權之基礎事實已發生，自不得以嗣後106 年間系爭房地所得貸款之金額作為系爭不動產之價值，況銀行貸款金額之多寡涉及個人債信、資產評估，並不得據此認定系爭房地之現值，被告之抗辯實不足採信等語。

並聲明：被告應給付原告970 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

二、被告則以：㈠原告係經由其姊夫李國鎮接洽本件借款及抵押權設定事宜，由李國鎮擔任系爭抵押權登記程序上之代理人，而李國鎮為地政士，應依地政士法第18條、第22條第1項規定，於辦理系爭抵押權登記時，本應確實核對丁欣怡之身分後方於申請書等相關文件上用印及簽名，然其除過程中未與丁欣怡見面，亦未向丁欣怡確認有無設定抵押權之意思，可見其未確實履行地政士之義務，方使丁欣怡嗣後否認系爭抵押權之設定，李國鎮既為原告之使用人及代理人，則依民法第224條之規定，系爭抵押權經塗銷即可歸責於原告，故依土地法第68條第1項但書規定，原告應不得向被告求償。

㈡本件系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書上之印文與原告印鑑證明上之印文，以肉眼辨識，即使經過長時間比對，仍無法辨別其為不同之印章，縱使嗣經調查局鑑定結果非為真正，然調查局係經由機器放大，且以顯微鏡觀察，以花費長時間比對後方為判定，然依現行法令規定，地政機關於辦理相關登記程序時，判定印鑑之真偽並非於送請調查局鑑定後方予辦理登記，而僅係以肉眼比對是否相符，因此除非調查局之鑑定報告註明，系爭抵押權設定契約書及土地登記申請書上之印文用肉眼即可辨識，與印鑑證明上印鑑印文不同，否則尚不能以調查局以機器放大並經長時間比對後之結果即認定被告辦理系爭抵押權設定登記時辨識印鑑過程中有過失。

且於設定抵押權時，最重要之文書實為所有權狀，被告之專業及責任即係判定、查證所有權狀之真偽，系爭抵押權申請文件中所附之所有權狀為真正，而抵押權設定契約書及土地登記申請書上之印文與本件印鑑證明上之印文，並無法以肉眼辨識有何不同，則被告辦理系爭抵押權設定登記程序即屬無疏失，是原告不得向被告請求國家賠償。

㈢再者，本件縱系爭抵押權未經塗銷，原告就系爭房地之所有權人丁欣怡並未有真正債權之存在，原告僅對胡金德有債權，該債權並未因系爭抵押權被塗銷而喪失，可知系爭抵押權之塗銷，並未對原告造成損害，且依系爭另案民事判決可知，系爭房地之價值為4,950 萬元，先前已向永豐銀行設定最高限額5,500 萬元之第一順位抵押權，原告並因此取得4,500 萬元之貸款，則系爭房地縱經拍賣，其價值於清償第一順位抵押權後，原告亦僅得受償450 萬元，縱系爭抵押權嗣後經塗銷，原告所得受償之金額至多亦僅450 萬元，故原告主張其受有970 萬元之損失，並不確實。

又系爭房地嗣於106年3 月由丁欣怡出售予他人，該買受人以系爭房地僅能設定最高限額4,200 萬之抵押權，顯見系爭房地房價下跌，經變賣亦不足清償永豐銀行之第一順位抵押權，足見原告並未因系爭抵押權遭塗銷而受有970 萬元之損害。

退步言，本件縱認被告應負擔損害賠償責任，惟參酌關高等法院102 年度上國更㈠字第5 號判決及該案上訴之最高法院104 年度台上字第302 號判決以觀，地政機關於有未查知權狀係偽造之疏失時，亦僅負擔4 分之1 至3 分之1 之賠償責任，本件被告應負擔之責任應更為輕微等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠原告委由其姊夫李國鎮就丁欣怡原所有之系爭房地，於102年6 月5 日經被告以大安字第129470號收件字號，設定系爭抵押權，嗣經系爭另案民事判決予以塗銷並確定在案（見本院卷第23至36頁）。

㈡系爭抵押權之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上「丁欣怡」之印文，與丁欣怡於102 年4 月24日臺北市松山區戶政事務所印鑑證明「丁欣怡」之印文，業經調查局於105 年5 月18日以調科貳字第10503236720 號問題文書鑑識實驗室鑑定書，及刑事警察局於106 年6 月3 日以刑鑑字第1060047536號鑑定書，均認定二者印文並不相符（見本院卷第67至83頁）。

四、本院之判斷：原告主張被告在辦理系爭抵押權設定時，未盡善良管理人之注意義務，致原告因虛偽登記無法就系爭抵押權取償，受有970 萬元之損害，自得依土地法第68條第1項前段之規定請求被告負損害賠償責任等情，惟為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：原告主張被告應依土地法第68條第1項前段之規定，對原告負損害賠償責任，是否有據？茲析述如後：㈠按「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。

但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。」

土地法第68條第1項定有明文。

是土地法第68條第1項損害賠償責任之成立，必須符合下列要件：即⑴須因登記錯誤、遺漏或虛偽；

⑵須有損害之發生；

⑶損害發生須不可歸責於受害人；

⑷損害之發生與登記錯誤、遺漏、虛偽間須有相當因果關係。

又本條既然係規範地政機關之損害賠償責任，則所謂登記虛偽，應係指地政人員明知或可得而知登記原因文件為不實仍為登記者而言（最高法院83年度台上字第1904號、91年度台上字第1172號判決意旨參照），是本條無非係就職司土地登記事務之公務員因過失不法侵害人民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定（國家賠償法第2條第2項、第9條第1項規定參照），核係國家賠償法之特別規定。

然土地法第68條第1項但書固然規定若損害之發生可歸責於受害人，地政機關即無需負賠償之責，此乃因在此情形，若係因受害人自己行為之故意或過失所致損害發生，顯見造成損害之責任者為受害人自己，而非地政機關，地政機關當不必負損害賠償責任，尚非得以此但書規定，即推論本條規定係採無過失責任之立法。

而本條係為保障真正權利人之權益而設，於第三人因信賴錯誤、遺漏或虛偽之登記而取得新登記受土地法之保障時，真正權利人就其所受損害，得請求地政機關賠償，是以，仍須以地政機關，於其所屬登記人員執行登記職務，因登記錯誤、遺漏或虛偽有故意或過失而致人民權益受損害時，方成立損害賠償責任，惟並不僅以故意為限，最高法院73年度台上字第4520號判決意旨參照。

㈡其次，應審究被告是否有未盡善良管理人注意義務之處：⒈本件原告雖請求被告應依土地法第68條第1項前段之規定，對原告負損害賠償責任，然被告以：原告係經由其姊夫李國鎮接洽辦理本件借款及抵押權設定事宜，李國鎮為原告之使用人及代理人，其身為地政士，卻未依地政士法第18條、第22條第1項規定，核對丁欣怡之身分及確認有無設定抵押權之意思，是系爭抵押權嗣後為系爭另案民事判決塗銷，即屬可歸責於原告，故依土地法第68條第1項但書規定，原告應不得向被告求償等情置辯。

按「地政士於受託辦理業務時，應查明委託人確為登記標的物之權利人或權利關係人，並確實核對其身分後，始得接受委託」、「地政士為不動產契約或協議之簽證時，應查明簽訂人之身分為真正，不動產契約或協議經地政士簽證後，地政機關得免重複查核簽訂人身分」，此為地政士法第18條、第22條第1項規定明文。

又「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」，民法第224條亦定有明文。

經查，丁欣怡在系爭另案民事審理時曾提出與胡金德於104 年5 月23日之電話譯文，該譯文記載胡金德曾對丁欣怡稱「當初李國鎮那個代書介紹他嫂子（即本件原告）借我這筆錢，然後我說你（指丁欣怡）不可能幫我簽這個東西（指借錢本票），我說怎麼辦呢？他（指李國鎮）說你幫她簽一簽就好，重點壞就壞在這，那個字是我簽的」等語（見本院卷第24頁，及本院104 年度重訴字第654 號民事判決第8 頁），足徵李國鎮雖身為地政士，卻未依地政士第18條、第22條第1項規定，確實核對丁欣怡之身分及確認有無設定抵押權之意，而依民法第244條規定，李國鎮既為原告接洽辦理本件借款及抵押權設定程序上之代理人，即應屬於原告之使用人及代理人，因李國鎮未履行地政士之查證義務，系爭抵押權嗣後始經本院以系爭另案民事判決塗銷之，即屬可歸責於原告之原因，則依土地法第68條第1項但書之規定，原告應不得依同條前段規定向被告請求損害賠償。

⒉原告雖主張被告就系爭抵押權之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上「丁欣怡」之印文，與丁欣怡於102 年4 月24日臺北市松山區戶政事務所印鑑證明「丁欣怡」之印文，有高達8 處不符，顯見被告並未盡審查義務云云，然為被告所爭執，辯稱已善盡審查義務。

查調查局於105年5 月18日以調科貳字第10503236720 號問題文書鑑識實驗室鑑定書，及刑事警察局於106 年6 月3 日以刑鑑字第0000000000號鑑定書，雖均認定前開印文並不相符，業如前述，然兩造均不爭執系爭抵押權設定申請文件中所附之系爭房地所有權狀為真正，而系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書上之印文與印鑑證明上之印鑑章印文，由肉眼確實無法辨識有何不同，亦經原告於另案審理時自陳：以肉眼來看抵押權設定契約書上面的印章跟留存的印章是一致等情在卷（見本院卷第329 頁），況本件申請抵押權登記也先由地政士李國鎮審查過，且附有外人不易取得之所有權狀正本及真正之印鑑證明，實難苛責被告應具備如調查局以機器放大並經長時間比對後之審查義務，則被告在受理過程中依其專業查證印鑑章印文仍未能發現瑕疵，自難認其有何故意或過失可言，亦堪以認定。

㈢從而，本件被告就系爭抵押權設定登記受理程序，顯已盡善良管理人之注意義務，業如前所述，則原告依土地法第68條第1項規定主張被告應對其負損害賠償責任，即難認有據。

五、綜上所述，原告依土地法第68條第1項規定，請求被告應給付原告970 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附予敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 10 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 10 日
書記官 林玗倩