臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,重訴,1427,20190530,1

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第1427號
原 告 邱湛閎

邱天送
邱冠銘

上三人共同
訴訟代理人 陳柏舟律師
被 告 陳長松
訴訟代理人 羅翠慧律師
複 代理人 王曼瑜律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108 年 5月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認如附表所示不動產上，於民國八十八年收件，收件字號新北市新店地政事務所新登字第二六八七五○號，設定權利範圍四分之一，存續期間自民國八十八年八月二十日至民國八十八年九月二十日，於民國八十八年九月二日登記設定，共同擔保債權總金額最高限額新臺幣貳仟萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。

被告應將前項抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠原告邱天送、邱冠銘為新北市○○區○○段00地號土地之所有權人，應有部分各為8 分之3 ，其中各8 分之1 部分（合計4 分之1 ，參土地登記謄本之土地所有權部登記次序0002、0004），係原告邱天送、邱冠銘於民國106 年8 月間分別訴外人邱廖鵬（已歿）購買，經被告以88年9 月2 日新登字第268750號設定最高限額新臺幣（下同）2,000 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），擔保邱廖鵬對其之債務。

原告邱湛閎為新北市新店區安泰段30、34、35、48、49、52、80、81、82、83、96地號土地之所有權人，應有部分各4 分之1 （即各筆土地登記謄本之土地所有權部登記次序0010、0011、0012、0013，應有部分各16分之1 之加總，登記原因為信託，信託人分別為訴外人邱廖毅、邱詩帆、邱秀容、邱秀苓等四人即邱廖鵬之繼承人，此部分所有權即邱廖鵬之遺產），被告以88年9 月2 日新登字第268750號設定最高限額 2,000萬元之系爭抵押權，共同擔保邱廖鵬對其之債務。

邱廖鵬於107 年7 月20日死亡，然自88年8 月至邱廖鵬死亡，皆未見被告對邱廖鵬主張任何債權，亦未實行抵押權，足證被告雖設定最高限額抵押權，但與邱廖鵬間實質上並無擔保之債權發生，爰請求確認被告就如附表所示不動產共同設定之系爭抵押權所共同擔保之債權不存在。

系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權失其效力，依民法第767條第1項中段妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭抵押權登記。

㈡被告初先辯稱本件債務人為原告邱天送，嗣又改稱係邱廖鵬向其借款，竟無法確認債務人為何人，有違常理。

且被告辯稱原告邱天送或邱廖鵬向其借款 250萬元係現金給付，並無收據，亦未取得抵押權利證明書，其不確定抵押權是否設定成功，亦與一般人之經驗法則有違。

況原告邱天送及邱廖鵬居住於新店區安康路三段20年，並未變更住所，縱認被告未取得抵押權利證明書，依抵押權設定之地號亦可查得原告邱天送或邱廖鵬之住所而實行抵押權，倘被告確有債權，豈可能20年間並無任何權利行使之行為。

系爭抵押權設定義務人邱廖鵬已死亡，其生前交代系爭土地係遭他人所騙而設定抵押權，此部分雖無法證明，然依最高法院103 年度台上字第393 號判決見解，應由抵押權人即被告舉證雙方於系爭抵押權設定後是否真有借款債權發生及借款數額為何。

且邱廖鵬已死亡，縱有原債權，亦不可能繼續發生，依民法第881條之12規定，原債權確定，被告既主張有債權存在，爰依民法第881條之13規定，請求被告結算實際發生之債權額。

被告於委任律師後，改稱持有 250萬元本票，並誆稱因921 地震而滅失，顯係事後編造；

況被告所提地震全倒戶查詢函所載地址為「裕農新村6 巷7 號」，並非設定系爭抵押權時所載地址「竹山路1 號」，難認「裕農新村6 巷7 號」為被告當時居住處所，且所謂房屋全倒，並非火災、水災，若有重要文件，並非無法取得。

被告上開主張顯不可採。

㈢聲明為：⒈確認如附表所示不動產，於88年收件，收件字號新登字第000000號，設定權利範圍4 分之1 ，存續期間自88年8 月20日至88年9 月20日，88年9 月2 日登記設定之最高限額 2,000萬元抵押權所共同擔保之債權不存在。

⒉被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告則抗辯以：㈠被告於88年間至南投縣鹿谷鄉欲購置房地時結識邱廖鵬，邱廖鵬因經濟困難向被告借款 250萬元，當時雙方約定按月息百分之2 計算利息，邱廖鵬並承諾提供新北市安泰段22、30、34、35、48、49、52、80、81、82、83、93地號土地（重測前為安坑段三城小段2、2-47、2-7、2-16、2-17、2-42、2-33、2-19、2-45、2-24、2-23、2-25地號，下稱系爭12筆土地；

按：被告誤載為系爭11筆土地）之應有部分為被告設定最高限額抵押權作為擔保，當時因約定邱廖鵬其後會再陸續向被告借貸款項，故先行設定擔保債權總金額為最高限額2,000 萬元，嗣被告為確認擔保債權之土地情況，由邱廖鵬帶同前往查看系爭12筆土地，並前往邱廖鵬所認識之代書處交付相關證件、印章，配合辦理系爭抵押權登記，交由代書送件後，二人即返回南投。

因被告平時從事房地產投資，手邊常有大量現金流通，邱廖鵬便至被告處，由被告交付現金250 萬元，邱廖鵬亦開立 250萬元本票予被告以擔保還款，另當場預先給付前三個月利息共15萬元，並承諾於6 個月內返還借款。

其後被告預計系爭抵押權登記已辦妥，便至鹿谷欲向邱廖鵬拿取抵押權設定他項權利證明書，竟遍尋不著邱廖鵬。

隔年89年9 月21日南投發生大地震，被告當時居住之房屋倒塌，放置於屋內之 250萬元擔保本票亦隨之滅失。

㈡依民法第759條之1 規定，系爭抵押權既已登記，即應推定被告之系爭抵押權存在，且土地謄本除記載擔保債權總金額為最高限額 2,000萬元外，更有約定清償日期88年9 月20日，足認被告與邱廖鵬間確有借貸關係存在。

系爭12筆土地於91年11月間亦曾經邱廖鵬之其他債權人即訴外人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）辦理假扣押限制登記，顯見邱廖鵬於88、89年前後確有在外債臺高築又避不還款之情形，被告亦為受害者之一。

況在土地上設定最高限額抵押權，需土地所有權人提出土地所有權狀、印鑑證明及身分證明文件等相關證件始得辦理設定，若邱廖鵬未向被告借貸，豈有可能無故將名下系爭12筆土地設定高達 2,000萬元之系爭抵押權予被告。

被告原持有之 250萬元擔保本票因不可抗力而滅失，依民事訴訟法第277條規定適度減輕被告舉證責任之衡平原則，應認被告已就系爭抵押權所擔保之債權存在盡舉證之責。

被告固於108 年1 月24日言詞辯論期日誤稱債務人姓名為原告邱天送，嗣向鹿谷附近鄰居確認後，已於108 年3 月4 日言詞辯論期日更正債務人姓名為邱廖鵬，此乃因被告與邱廖鵬係於20年前結識，邱廖鵬自88年後即行蹤不明，事隔多年後，被告記憶模糊，亦合乎常情。

邱廖鵬拿到借款後即離開南部，顯係向被告借貸後才惡意閃躲求償，導致被告20年來多次欲索討欠款卻尋人未果，被告並非放任權利不行使，實苦於求償無門，直至原告提起本件訴訟始知悉邱廖鵬於北部另有住處。

系爭抵押權設定登記於系爭12筆土地上迄今已近20年，勢必嚴重影響邱廖鵬多筆土地之價值，然多年來均未見其對被告訴請塗銷抵押權登記或主張債權不存在等相關訴訟，可見邱廖鵬確實係積欠被告借款未還。

原告請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由。

㈢聲明為：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由：㈠查原告主張其等分別為附表所示12筆土地之所有權人（應有部分詳如附表所載），系爭12筆土地上有以被告為抵押權人之抵押權登記，系爭抵押權於88年送件，由新北市新店地政事務所（下稱新店地政事務所）以字號新登字第268750號於88年9 月2 日登記完畢，擔保債權總金額為最高限額 2,000萬元，存續期間自88年8 月20日起至88年9 月20日止，約定清償日期為88年9 月20日，並未約定利息及違約金等情，此有原告提出之土地登記謄本可稽，並有新北市新店地政事務所107 年12月17日新北店地資字第1074029304號函所附系爭12筆土地之土地登記公務用謄本可參（卷一第113 至184 頁）。

本院函查系爭12筆土地異動資料，經新店地政事務所於108 年2 月15日以新北店地資字第1085351972號函檢送異動索引、人工異動清冊等資料到院，並經板橋地政事務所於108 年2 月15日以新北板地籍字第1085312488號函檢送107 年板店登字第010490號信託登記案書面資料到院（參卷二全卷），足資顯示系爭抵押權登記之義務人兼債務人應係邱廖鵬，邱廖鵬將其名下應有部分移轉登記予原告邱天送、邱冠銘，或由邱廖鵬之繼承人將應有部分（以信託為由）移轉登記予原告邱湛閎（詳參附表）。

又邱廖鵬已於107 年7 月20日死亡，有原告所提除戶謄本可佐（卷一第93頁）。

本院函請新店地政事務所檢送系爭抵押權登記相關資料，業經該所於107 年12月17日前述函文表示88年以前登記申請原卷資料已逾土地登記規則第19條規定之15年保存年限，業經銷毀完竣，無從複印提供等情（卷一第113 頁），是已無法查得系爭抵押權登記之申請書、契約書等詳細書面資料。

㈡我國民法物權編於96年9 月28日增訂第六章第二節「最高限額抵押權」即第881條之1 至之17，民法物權編施行法第17條並明定修正之民法第881條之1 至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；

前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同；

原債權確定前，抵押權人與抵押人得約定變更第881條之1第2項所定債權之範圍或其債務人；

最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈢擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者；

最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之1 、第870條之2 、第880條之規定外，準用關於普通抵押權之規定；

不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第881條之1第1項、第881條之2 、第881條之3第1項、第881條之12第1項第3款、第881條之17、第867條分別定有明文。

所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；

此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任；

反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約；

縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。

最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院66年台上字第1097號、83年台上字第1055號判例可資參照）。

是於96年9 月28日民法物權編第六章第二節（即第881條之1 至之17）增訂施行前以不動產為擔保、就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權在最高限額內設定之最高限額抵押權，有增訂後民法第881條之1第1項、第881條之2 、第881條之3第1項、第881條之12第1項第3款規定之適用，於擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者，最高限額抵押權所擔保之原債權即告確定，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性，斯時若所擔保之債權不存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人或於抵押權設定後受讓不動產而受抵押權追及效力所及之不動產所有權人，得請求塗銷抵押權設定登記。

㈢按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。

上訴人否認系爭抵押權所擔保債權存在，請求確認該抵押權擔保債權法律關係不存在，即應由主張該債權存在之被告即被上訴人負舉證責任（最高法院106 年度台上字第822 號判決、104 年度台上字第363 號判決意旨參照）。

本件原告起訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，經被告否認在卷，抗辯系爭抵押權設定係因邱廖鵬向被告借款，邱廖鵬提供名下系爭12筆土地之應有部分，以共同擔保邱廖鵬與被告間之借款債務等情，依上開說明，自應由主張所擔保債權存在之被告負舉證責任。

被告既抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，且係擔保邱廖鵬與被告於88年間 250萬元金錢借貸債務，參酌系爭抵押權之登記內容，可知系爭抵押契約係有存續期間，約定擔保「權利存續期間（自88年8 月20日起至88年9 月20日止）」所發生被告與邱廖鵬間之債權，於存續期間屆滿前所生之債權，被告在約定之最高限額圍內，對於系爭抵押物均享有抵押權。

前述權利存續期間早已屆滿，且邱廖鵬於107 年7 月20日死亡，抵押債權所由生之法律關係應屬確定消滅不再發生，則依前開說明，倘「權利存續期間（自88年8 月20日起至88年9 月20日止）內所生被告對邱廖鵬之借款債權」不存在，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人或於抵押權設定後受讓本件土地而受系爭抵押權追及效力所及之土地所有權人即原告，自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。

是以，被告倘無法舉證證明其所述88年間 250萬元借款債權存在，原告之主張即應認有理由。

㈣按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。

民法第474條第1項、第478條分別定有明文。

金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任（最高法院69年台上字第3456號判例意旨參照）。

消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。

被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為88年間發生之 250萬元借款債權，該債權迄今未受清償等情，然從未提出系爭抵押權之他項權利證明書及任何關於所稱借款債權存在之具體證據，對於所稱 250萬元借貸意思表示合致及 250萬元借款之交付均未能舉證以實其說，本院自無從認被告此等抗辯為真實。

此外，被告於第一次言詞辯論期日辯稱借款債務人為原告邱天送，經改期續審後，於第二次言詞辯論期日改稱係邱廖鵬向其借款，就債務人為何人一事竟有如此大落差，已有可疑。

又被告辯稱就借款 250萬元係以現金給付，並無收據，亦未取得抵押權他項權利證明書，但有取得邱廖鵬簽發交付之本票1 紙為憑，然因89年發生九二一大地震，其住處全倒，前述本票滅失等情，並提出南投縣○○鎮○○○○○○○○村0 巷0 號」經判定為全倒並發放全倒戶慰問金之函文為證（卷一第 263頁）。

然而，系爭抵押權登記約定清償日期為88年9 月20日，與89年大地震相隔一年期間，倘曾有被告出借金錢後遍尋不著邱廖鵬而無法取得抵押權書面文件等情，則被告應可持前述本票行使權利，豈有任令債務人失聯之理，遑論其所稱借款債權究否存在不明（關於借貸意思表示合致及借款業已交付均未舉證），是否確有本票存在亦屬不明，實無從僅憑前述竹山鎮公所函文，即為有利於被告之認定，被告以房屋全倒、本票滅失為由據此主張應適度減輕其舉證責任云云，要無可採。

㈤基上說明，被告既未能舉證證明其所稱之借款債權存在，則原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有理由。

另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

系爭抵押權登記之存在，有礙原告以土地所有權人身分就系爭土地所有權之圓滿行使，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

四、綜上所述，被告並未舉證證明與邱廖鵬間有金錢借貸合意及借款之交付，系爭抵押權所擔保之債權無從認為存在。

從而，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並要求被告塗銷系爭抵押權，均為有理由，應予准許。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
民事第四庭 法 官 張婷妮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 鄭以忻