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臺灣臺北地方法院民事判決 107年度重訴字第998號
原 告 王慧敏
訴訟代理人 鄭昱廷律師
被 告 盧貽萍
訴訟代理人 徐人和律師
被 告 盧士雄
上列當事人間請求清償債務等事件，本院於民國108 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由〈甲、程序方面〉
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。
次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。
同法第256條亦有明定。
經查：㈠本件原告起訴時，原主張其對訴外人盧順清有新臺幣（下同）5,623,000 元及自97年1 月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之債權，並聲請鈞院核發97年度促字第5743號支付命令（下稱系爭支付命令），盧順清於民國106 年10月21日死亡，被告盧貽萍、盧士雄為其繼承人，被告盧貽萍於繼承開始前2 年內自盧順清受贈 1,488,000元，爰依民法第1148條之1 規定，請求被告盧貽萍以其固有財產給付原告1,488,000 元；
盧順清另分別於100 年8 月24日及同年11月4 日無償移轉 100萬元、50萬元予被告盧貽萍，其依民法第244條第1項、第242條規定，請求撤銷盧順清與被告盧貽萍間所為無償移轉 100萬元、50萬元之債權行為及物權行為，回復為繼承人盧貽萍、盧士雄公同共有，並由原告代為受領；
盧順清又於100 年8 月19日匯款 3,500,244元予訴外人大漢和風地政士事務所（下稱大漢事務所），用以支付被告盧貽萍名下房屋之房屋款，二人顯係意圖損害其債權，其得依民法第184條第1項、第2項、第185條及第242條規定，請求被告盧貽萍將 3,500,244元回復為繼承人盧貽萍、盧士雄公同共有，並由原告代為受領。
聲明：⑴被告盧貽萍、盧士雄應於繼承被繼承人盧順清遺產範圍內給付原告 5,623,000元，及自103 年2 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其中 1,488,000元並得由被告盧貽萍以其固有財產給付原告。
⑵被繼承人盧順清於100 年8 月24日所為無償移轉 100萬元予被告盧貽萍之債權行為及物權行為均撤銷，被告盧貽萍應將 100萬元回復為繼承人盧貽萍、盧士雄公同共有，並由原告代為受領。
⑶被繼承人盧順清於100 年11月 4日所為無償移轉50萬元予被告盧貽萍之債權行為及物權行為均撤銷，被告盧貽萍應將50萬元回復為繼承人盧貽萍、盧士雄公同共有，並由原告代為受領。
⑷被告盧貽萍應將 3,500,244元回復為繼承人盧貽萍、盧士雄公同共有，由原告代為受領。
㈡原告於本院審理期間，變更聲明第一項為「被告盧貽萍應以其固有財產給付原告 1,488,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」
（本院卷一第181 頁，以下提及本院卷時均簡稱為「卷一」或「卷二」），其就聲明第一項前段所為文字變更，僅係不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，且變更利息起算日為起訴狀繕本送達翌日，核屬減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告防禦及訴訟終結，於法應予准許。
㈢原告復變更聲明第二項為「被告盧貽萍、盧士雄之被繼承人盧順清與被告盧貽萍間，於100 年8 月24日間所為無償移轉100 萬元之行為，應予撤銷。
被告盧貽萍應將前項 100萬元返還予繼承人盧貽萍、繼承人盧士雄公同共有，並由原告代為受領。」
（卷一第181 至182 頁），另變更聲明第三項為「被告盧貽萍、盧士雄之被繼承人盧順清與被告盧貽萍間，於100 年11月4 日所為無償移轉50萬元之行為，應予撤銷。
被告盧貽萍應將前項50萬元返還予繼承人盧貽萍、繼承人盧士雄公同共有，由原告代為受領。」
（卷一第182 頁），均屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，自應准許。
㈣原告就聲明第四項另主張盧順清於100 年8 月19日匯款予大漢事務所之 3,500,244元，應係盧順清無償贈與被告盧貽萍之款項，表明為訴之變更，改依民法第244條（第1項）、第242條規定，請求撤銷盧順清與盧貽萍間上開 3,500,244元無償贈與行為、回復原狀及由其代為受領，變更聲明第四項為「被告盧貽萍、盧士雄之被繼承人盧順清與被告盧貽萍間，於100 年8 月19日所為贈與 3,500,244元之債權行為，應予撤銷。
被告盧貽萍應將前項 3,500,244元返還予繼承人盧貽萍、繼承人盧士雄公同共有，並由原告代為受領。」
（卷一第314 至315 頁），且撤回民法第184條第1項、第2項之訴訟標的，經被告盧貽萍表示無意見（卷一第365 頁）。
原告就此部分乃屬訴之變更，依民事訴訟法第255條第2項規定「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」，應視為被告盧貽萍同意變更。
本院應僅就變更後之新訴為審判，毋庸再就民法第184條第1項、第2項規定論究。
㈤原告追加聲明第五項「如受有利判決，願供擔保，請准宣告假執行」（卷一第223 頁），此無礙被告防禦及訴訟終結，應予准許。
二、被告盧士雄經合法通知，未於歷次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依同法第385條第1項前段規定，准原告聲請，由原告對被告盧士雄之部分一造辯論而為判決。
〈乙、實體方面〉
一、原告起訴主張：㈠原告因對被繼承人盧順清有 5,623,000元及自97年1 月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之債權，經向鈞院聲請核發系爭支付命令，並於97年3 月25日取得系爭支付命令確定證明書之執行名義（下稱系爭執行名義）。
盧順清已於 106年10月21日死亡，其繼承人為配偶盧貽萍、養子盧士雄二人。
原告於107 年7 月31日聲請強制執行，僅受償 291,845元，於107 年9 月12日取得債權憑證，系爭支付命令債權額仍為本金 5,263,000元及自97年1 月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
盧順清生前分別於105 年9 月19日、106 年10月11日自其合作金庫帳戶及郵局帳戶分別移轉 120萬元、288,000 元予配偶即被告盧貽萍，故被告盧貽萍於繼承開始前2 年內自被繼承人盧順清受贈上開 1,488,000元之金錢，依民法第1148條之1 規定，視為所得遺產，雖盧順清之遺產清單已無上開款項，原告仍得依民法第1148條之1 規定，請求被告盧貽萍以其固有財產給付原告 1,488,000元。
㈡又盧順清於原告取得系爭執行名義後，將其出售軍宅所獲約1,650 萬元價金，保留其中 550萬元，並於100 年8 月1 日及同年8 月19日分別匯款 124萬元、 3,500,244元予大漢和風地政士事務所，資產已所剩無幾，卻又分別於100 年8 月24日、同年11月4 日，無償將其合作金庫帳戶內之 100萬元、50萬元移轉至被告盧貽萍之文山武功郵局帳戶，已陷於無資力之狀況。
盧順清明知其為系爭支付命令之債務人，已陷於將受強制執行之際，卻仍無償處分名下之動產，轉入被告盧貽萍名下帳戶，顯係故意脫產，有害及原告系爭支付命令債權，爰依民法第244條第1項規定，請求撤銷盧順清所為無償移轉 100萬元、50萬元予被告盧貽萍之行為，並依民法第244條第4項規定請求回復原狀。
又原告有系爭支付命令債權未獲清償，惟盧順清之繼承人盧貽萍、盧士雄卻怠於對被告盧貽萍請求，原告本於盧順清債權人之地位，為保全自身債權，得請求被告盧貽萍將 100萬元、50萬元回復繼承人盧貽萍、盧士雄公同共有，並依民法第242條規定，由原告代為受領。
㈢盧順清原有軍宅即臺北市○○區○○路○段000 號2 樓房屋（下稱系爭汀州路房屋）售予第三人後，欲換屋購買新北市○○區○○路○段000 巷00號11樓之4 房屋（下稱系爭新店房屋），並下斡旋金予訴外人大漢微風不動產經紀有限公司（下稱大漢微風公司）表示願以總價 620萬元購買，於 100年8 月1 日及同年8 月19日分別匯款予大漢事務所 124萬元、 3,500,244元，惟原告嗣後發現系爭新店房屋登記於被告盧貽萍名下，且盧順清前述匯予大漢事務所之二筆金錢，為被告盧貽萍與訴外人高麗婷間買賣之第一次簽約款及第三次付款，應係盧順清對被告盧貽萍之無償贈與行為，並有害及原告之系爭支付命令債權，爰依民法第244條第1項規定撤銷盧順清所為無償移轉金錢予被告盧貽萍之行為，並依民法第244條第4項規定請求回復原狀。
又原告有系爭支付命令債權未獲清償，惟盧順清之繼承人盧貽萍、盧士雄卻怠於對被告盧貽萍請求，原告本於盧順清之債權人之地位，得請求被告盧貽萍將 3,500,244元回復繼承人盧貽萍、盧士雄公同共有，並依民法第242條規定，請求由原告代為受領。
㈣被告盧貽萍雖否認系爭支付命令之債權，惟原告之女黃珮璇與盧順清之養子即被告盧士雄於92年初交往，原告因而結識盧順清，原告當時經營鴻富海鮮樓，常有辦婚宴酒席之現金收入，盧順清稱其欲贈與配偶即被告盧貽萍中國大陸房產及贈與被告盧貽萍及其父母金錢，陸續向原告借貸，並向原告借貸舉辦黃珮璇及盧士雄婚宴之酒席費用，原告認雙方將結為親家，乃放心陸續將金錢借予盧順清。
系爭支付命令於97年3 月25日確定，與確定判決有同一效力，參民事訴訟施行法增訂第4條之4第2項規定，民事訴訟法第521條係於104 年7 月1 日修正公布施行，故系爭支付命令應適用修正前之民事訴訟法第521條規定，系爭支付命令已有確定判決之效力，被告不得再辯稱系爭支付命令未合法送達，更不得再行否認盧順清有積欠原告債務之事實，法院亦不得為與系爭支付命令相反之裁判。
㈤被告盧貽萍雖辯稱系爭支付命令並未合法送達，盧順清當時係居住於「臺北市○○區○○街00號2 樓」，惟盧順清承租上開萬隆街住處僅一年半，實難認符合民法第20條「久住之意思」，況盧順清之戶籍仍登記於「臺北市○○路00巷0 弄00號1 樓」未遷出，其搬離萬隆街租屋處後又搬去與被告盧士雄同住，實難認其有廢止福興路住處，而將萬隆街租屋處視為住所之意。
又證人凌其輝證稱盧順清租屋期間會騎電動腳踏車，當時既然行動自如，並未受限只能於租屋處活動，支付命令送達證書上又有盧順清用印，經法院確認為盧順清之當時戶籍地址無誤，縱盧順清於97年2 月27日係於萬隆街租屋處居住，亦不影響法院認定住所及送達之合法性。
㈥原告提起本件訴訟尚未逾民法第245條之1 年除斥期間。
盧順清於106 年10月21日死亡，繼承人為被告盧貽萍、盧士雄二人，被告盧士雄為查詢盧順清之遺產狀況，向合作金庫及郵局調取相關資料，原告之女黃珮璇即被告盧士雄之配偶得知原告欲對盧順清之遺產求償，於107 年7 月初提供該資料予原告後，原告始知悉盧順清曾於100 年8 月24日、100 年11月4 日移轉 100萬、50萬元予被告盧貽萍，並於100 年 8月19日匯款 3,500,244元予大漢事務所，原告旋於107 年 8月8 日向鈞院提起本件訴訟，自未逾1 年除斥期間。
㈦聲明為：⒈被告盧貽萍應以其固有財產給付原告 1,488,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告盧貽萍、盧士雄之被繼承人盧順清與被告盧貽萍間，於100 年8 月24日所為無償移轉 100萬元之行為，應予撤銷。
被告盧貽萍應將前項 100萬元返還予繼承人盧貽萍、繼承人盧士雄公同共有，並由原告代為受領。
⒊被告盧貽萍、盧士雄之被繼承人盧順清與被告盧貽萍間，於100 年11月4 日所為無償移轉50萬元之行為，應予撤銷。
被告盧貽萍應將前項50萬元返還予繼承人盧貽萍、繼承人盧士雄公同共有，並由原告代為受領。
⒋被告盧貽萍、盧士雄之被繼承人盧順清與被告盧貽萍間，於100 年8 月19日所為贈與 3,500,244元之債權行為，應予撤銷。
被告盧貽萍應將前項 3,500,244元返還予繼承人盧貽萍、繼承人盧士雄公同共有，並由原告代為受領。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告二人之抗辯：㈠被告盧貽萍抗辯：⒈原告對被繼承人盧順清並無系爭支付命令債權存在。
盧順清從未簽署系爭支付命令所憑之借據，借據上簽名與被繼承人盧順清平時簽名之「清」運筆顯著不明。
原告與被告盧士雄係丈母娘與女婿之關係，被告盧士雄與原告之女係於93年 6月12日結婚，上開借據卻寫明盧順清於93年1 月至同年6 月間向其借貸 292萬餘元，惟雙方當時尚未認識，原告即輕易借貸上開鉅額借款，顯與經驗及論理法則不符。
⒉系爭支付命令並未合法送達，盧順清與被告盧貽萍自97年 2月24日至98年6 月30日間，係承租並居住於「臺北市○○區○○街00號2 樓」，系爭支付命令於97年3 月5 日送達至「臺北市○○路00巷0 弄00號1 樓」，惟斯時盧順清係居住於上開萬隆街住處，福興路係由盧順清之養子即被告盧士雄所居住，且送達證書上之印章亦非盧順清使用之印章，縱勾選向本人送達亦非事實，故系爭支付命令並未合法送達盧順清而失效。
盧順清雖仍得以電動自行車代步往返於萬隆街住處至附近公園，然因更換人工膝關節，無法踩踏腳踏車，如欲至被告盧士雄之福興路住處需途經一斜坡，電動腳踏車無法爬坡，盧順清無法自行騎電動腳踏車往返。
⒊被告盧貽萍於繼承開始2 年前未曾自盧順清受贈任何金錢，原告主張係贈與，應由原告負舉證責任。
被告盧貽萍於 100年8 月24日及同年11月4 日自盧順清受領 150萬元，此僅係盧順清將生活費用、醫療費用、大陸探親之旅費及購買大陸墓地等費用交予被告盧貽萍代為處理，盧順清已年邁，委託配偶即被告盧貽萍處理家中經濟及支付家中費用，自屬常情。
被告盧士雄與盧順清業經鈞院家事庭以105 年度養聲字第266 號裁定收養關係終止，因盧順清死亡，第二審以106 年度家聲抗字第53號裁定非訟程序終結，惟參諸105 年度養聲字第266 號裁定內容，可知盧順清與被告盧士雄之關係如同冰火，盧順清出售軍宅即系爭汀州路房屋後，與被告盧士雄早已交惡，恐日後無人扶養，除念及舊日情份給被告盧士雄550 萬元外，保留其中 550萬元供日後生活費，將其中 550萬元購置被告盧貽萍名下之系爭新店房屋。
故原告所稱支付被告盧貽萍系爭新店房屋之房屋款，係盧順清將出售汀州路房屋之價金分成三份，盧順清、被告盧士雄及被告盧貽萍各持一份，被告盧士雄取得 550萬元，被告盧貽萍取得等值之系爭新店房屋供其與盧順清居住，從未知悉有上開債權之事，有何故意過失侵害原告權利可言。
本件不符民法第244條之要件，原告之訴無理由。
⒋聲明為：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告盧士雄未於言詞辯論期日到場，惟曾具狀抗辯：伊並未取得盧順清之任何遺產，並無責任清償盧順清生前所留債務。
盧順清出售系爭汀州路房屋時，曾要求伊在已完成公證之買賣契約書上簽名同意出售軍宅，方能將交屋後五年內不得過戶之軍宅以信託方式出售，並承諾將分別贈與伊及被告盧貽萍各3 分之1 價金，惟盧順清並未實現贈與伊3 分之1 價金之承諾，被告盧貽萍所提伊曾收受 550萬元之收據係不實收據。
聲明為：原告之訴駁回。
三、原告與被告盧貽萍間不爭執事項：㈠盧順清於105 年9 月19日移轉 120萬元予被告盧貽萍，另於106 年10月11日移轉 288,000元予被告盧貽萍。
㈡盧順清於100 年8 月24日移轉 100萬元予被告盧貽萍，另於100 年11月4 日移轉50萬元予被告盧貽萍。
㈢盧順清於100 年8 月1 日匯款 124萬元、另於100 年8 月19日匯款 3,500,244元，均匯予大漢和風地政士事務所。
㈣上開各節，業經兩造於言詞辯論期日合意列為不爭執事項（卷一第366 頁），且有原告所提105 年9 月19日、106 年10月11日、100 年8 月24日、100 年11月4 日、100 年8 月 1日、100 年8 月19日之匯款申請書、盧順清之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、104 年度及105 年度綜合所得稅各類所得資料清單、不動產買賣斡旋契約書（購買門牌新北市○○區○○路○段000 巷00號11樓之4 房屋及坐落基地之買賣斡旋契約書）在卷可稽（卷一第37至59頁），均堪採認為真實。
又盧順清於106 年10月21日死亡，其配偶即被告盧貽萍、養子即被告盧士雄為法定繼承人，均未聲明拋棄繼承，此有戶籍謄本、本院家事庭107 年5 月25日函文足參（卷一第27、47頁）。
盧順清曾對養子盧士雄提起請求終止收養關係聲請案，本院家事庭以105 年度養聲字第266 號裁定收養關係終止，經盧士雄提起抗告，嗣因盧順清死亡，本院家事合議庭以106 年度家聲抗字第53號裁定非訟程序終結等情，此經本院調取前述家事事件案卷查閱完畢。
此外，另被告盧貽萍係於100 年9 月6 日以買賣為原因登記取得門牌新北市○○區○○路○段000 巷00號11樓之4 房屋及坐落基地之所有權，為購買前述房地，向星展（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱星展銀行）申辦房屋抵押貸款等情，有新北市新店地政事務所107 年9 月26日新北店地資字第1074024949號函所附新北市○○區○○段0000○號建物登記公務用謄本、同段539 地號土地公務用謄本、星展銀行資訊與營運處108 年 4月8 日（108）消金作服字第102號函所附房屋貸款相關資料足憑（卷一第95至111 頁、卷二第71至98頁）。
以上均堪作為本件得心證理由之基礎。
四、本件爭執重點：㈠系爭支付命令是否已合法送達盧順清，而發生確定效力（與確定判決同一之效力）？㈡若系爭支付命令未能認定係合法送達而確定，原告主張對於盧順清有如原告所述借款債權存在，是否可採？㈢若原告對盧順清之債權存在，原告得否代位盧順清之繼承人，撤銷原告所述之贈與行為，並要求被告盧貽萍給付？
五、得心證之理由： ㈠.【系爭支付命令無從認為已合法送達盧順清而生確定效力】⒈按支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後確定者，適用修正後之規定；
支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521條第2項規定提起再審之訴，民事訴訟法施行法第4條之4第1項、第2項定有明文。
又於104 年7 月1 日民事訴訟法督促程序修正公布施行前，民事訴訟法第521條第1項原規定「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力」，於104 年7 月1 日民事訴訟法督促程序修正公布施行後，民事訴訟法第521條第1項則修正為「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義。」
是依上開說明，支付命令於104 年7 月 1日前確定者，自仍適用修正前民事訴訟法第521條第1項規定，支付命令與確定判決仍有同一之效力。
然而，前述規定仍應以支付命令業經合法送達債務人而發生送達效力，法定不變期間方得起算，且未於法定期間合法提出異議者，支付命令方能生與確定判決有同一之效力。
另按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。
此觀之民事訴訟法第521條自明。
該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。
倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。
又支付命令於核發後三個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號判決意旨參照）。
⒉按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。
又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。
戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院93年度台抗字第393 號、97年度台抗字第118 號裁定意旨參照）。
⒊原告主張盧順清積欠其借款債務未還，起訴之初主張對於盧順清原有「562萬3,000元，及自97年1 月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息」之債權，盧順清曾於100 年 8月31日前還款 100萬元，又自100 年9 月1 日起至106 年 6月30日止按月還款 1萬元（計70個月，70萬元），故共清償170 萬元，用於抵充73個月之利息後，原告尚得請求自 103年2 月1 日起至清償日止之利息等情（卷一第12至13頁），並提出本院97年度促字第5743號支付命令及確定證明書為證，其內記載「債務人（盧順清）應向債權人（原告）清償新臺幣伍佰陸拾貳萬參仟元，及自民國九十七年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並賠償督促程序費用新臺幣壹仟元」，確定證明書記載：於97年2 月26日所發之支付命令業於97年3 月25日確定等情（卷一第23至25頁）。
然而，原告嗣後卻改稱：原告雖於107 年7 月31日對被告盧貽萍聲請強制執行，然僅受償29萬1,845 元，並取得債權憑證，系爭支付命令之債權額仍本金為562萬3,000元及自97年1 月1 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息（卷一第228 頁）。
顯然原告對於自己所主張尚未受償之債權額，已有前後不一之情形。
本院調取系爭支付命令案卷查閱結果，系爭支付命令係於97年3 月5 日送達至盧順清斯時之戶籍地址「臺北市○○路00巷0 弄00號1 樓」，蓋用「盧順清」印文並勾選「本人（簽名或蓋章）」於送達證書表示由本人收受送達，有系爭支付命令卷內所附送達證書可參。
然而，被告盧貽萍否認系爭支付命令已合法送達盧順清，抗辯：伊與盧順清自97年2 月24日至98年6 月30日期間係承租並居住於「臺北市○○區○○街00號2 樓」，前述印文並非盧順清平日使用之印章印文，否認盧順清親自在上開送達證書蓋用本人印章表示收受支付命令等情。
是以，關於支付命令送達至上述福興路地址，是否係屬合法送達而可發生送達效力，牽涉須合法送達後方能起算法定異議期間、進而確定之問題，自有探究之必要。
本院非訟中心雖已就系爭支付命令核發確定證明書，惟被告盧貽萍既為盧順清之繼承人，有受系爭支付命令執行力所及可能，原告前已持系爭支付命令暨確定證明書為執行名義，對盧順清之繼承人即被告二人聲請強制執行，嗣後並取得債權憑證，此經本院調取本院107 年度司執字第75679 號強制執行事件卷宗查閱得知（被告盧貽萍於該執行事件具狀聲明異議）。
是以，被告盧貽萍於本件訴訟自仍得針對「系爭支付命令是否已合法送達而告確定」一事加以爭執。
⒋被告盧貽萍否認盧順清親自簽收系爭支付命令，抗辯盧順清與伊自97年2 月24日至98年6 月30日間係向凌其輝承租上述萬隆街房屋而在該處居住，並無居住盧順清之戶籍地即上述福興路地址等情，並提出凌其輝出具之證明書1 紙（卷一第295 頁）。
證人凌其輝到庭具結證稱：證明書是我所寫，盧順清夫妻來承租我的房子，房子登記我母親及我的名字，是透天厝。
2 樓有二個房間，盧順清來租房子時，盧貽萍的朋友梁志信也有來租房子，盧順清及盧貽萍承租2 樓其中一間，以房子大門坐落方向（背對大門），是承租2 樓右側房間，梁志信承租2 樓左側房間。
我記得他們來承租是在過年前，當年（97年）我到越南娶妻，故承租的年份可以確定。
盧順清及盧貽萍大約租了一年半，就搬離開，說要搬去盧順清的兒子盧士雄的家，離開一年半以後，大約100 年間，他們又搬回來向我租房子。
他們承租期間，我與母親都住在那裡，當時母親已不良於行，我要照顧母親。
他們向我承租房間的期間，都是在我出租的房間出入，盧順清用電很兇，當時我沒有將自己與盧順清的用電分別不同電錶，有一個月電費是7000多元，我與盧順清為此還有點不愉快。
當時我不是很喜歡盧順清，彼此沒有很多交集，盧順清有一臺電動腳踏車，每天把腳踏車牽進我的客廳，所以當時我有點不高興。
盧順清及盧貽萍有裝電話，裝電話時間我不敢確定。
我是獨子，要照顧母親，我要娶越南老婆回來照顧媽媽，他們搬進來，有押金跟陸續的租金，我才有辦法娶越南老婆等語（卷二第16至23頁）。
而被告盧貽萍當庭提出梁志信房屋租賃契約書原本予凌其輝辨認，證人凌其輝證稱：確實是我的字跡，上面記載的日期是從97年2 月24日開始；
盧順清先搬來，差沒有幾天，梁志信也搬來等語（卷二第19頁），與上開證明書所載之「盧順清先生與盧貽萍小姐自97年2 月24日至98年6 月30日間，曾向本人凌其輝承租臺北市○○區○○街00號2 樓右側房間並於此地址居住」，並無不符。
被告盧貽萍尚提出原告不爭執形式真正之中華電信市內電話遷移資料，其上顯示竣工日期97年（西元2008年）2 月27日記載「更帳址，宅外移，臺北市○○區○○街00號2 樓」（卷二第45頁），足徵證人凌其輝上開證言確屬真實可信，且其言談之間提及以往曾與盧順清有小不愉快，兩造間就本件訴訟孰勝孰敗對其亦無利害關係可言，更徵其僅係在就過往事實依其記憶誠實作證陳述，並無刻意偏頗盧順清或被告盧貽萍。
準此，堪認被告盧貽萍辯稱盧順清於97年2 月24日至98年6 月30日係向凌其輝承租萬隆街房屋而在該處居住，並無居住盧順清之戶籍地即福興路地址等情，係符合事實，堪可採信。
⒌本院調取盧順清及被告盧士雄之戶籍遷徙資料比對結果，此二人於96年1 月22日至99年8 月24日之間，戶籍均設在上述福星路地址（被告盧士雄係於99年8 月24日起改遷入興隆路二段現址即人別欄所載住址），此由遷徙紀錄資料查詢結果足以查知（參本院限閱卷）。
系爭支付命令送達證書顯示係於97年3 月5 日送達至盧順清斯時之戶籍地址即上述福興路地址，蓋用「盧順清」印文並勾選「本人（簽名或蓋章）」，惟被告盧貽萍已舉證證明斯時盧順清並未居住福興路戶籍地，而係居住萬隆街承租處，日常生活一切作息均在萬隆街地址，且於97年2 月27日已將市內電話改遷至萬隆街租屋處，顯然有將萬隆街租屋處作為該段期間住居所之意思。
被告盧貽萍否認送達證書係盧順清本人親自蓋章，陳稱該印章並非盧順清平日使用之印章，參酌卷內關於盧順清於匯款時所使用印章之印文（卷一第37、39、59頁），及星展銀行房屋抵押貸款契約書上之印文（卷二第74至85頁），與系爭支付命令送達證書上之「盧順清」印文係明顯不同（可確認係以不同之印章產生之印文），更徵被告盧貽萍抗辯盧順清並未在送達證書用印，並未以本人身分收受送達證書等情，係屬可信。
盧順清於承租萬隆街房屋期間，雖未向戶政機關變更戶籍，致戶籍仍在上述福興路地址，惟戶籍地址僅係依戶籍法所為之登記，本件上開客觀事證，足以顯示盧順清於97年2 月間已與配偶盧貽萍共同搬遷至萬隆街地址，在該處繼續居住達約一年半，堪認有以萬隆街地址久住之意思及住居之事實，已難認系爭支付命令於97年3 月5 日送達時，戶籍地福興路處所仍係盧順清之住所，且因盧順清於斯時並未住居在福興路戶籍地，顯無從認為送達證書上「本人蓋印」係盧順清本人親自用印，則系爭支付命令縱使曾送達福興路戶籍地址，亦無從認為係針對盧順清之住所送達及由盧順清本人在送達證書用印表示收受送達。
系爭支付命令之送達不合法，自無從起算異議期間，無法發生確定之效力，且因核發後三個月內未合法送達，支付命令業已失效，本院非訟中心雖曾付與支付命令確定證明書，並不因此使系爭支付命令發生確定之效力。
⒍原告於書狀所附諸多書證影本，包含盧順清之匯款資料、不動產買賣斡旋契約書等，均係盧順清或其最近親屬方有可能取得，原告係被告盧士雄之丈母娘，與盧順清僅係姻親關係（原告之女兒黃珮璇與被告盧士雄於93年6 月12日結婚），衡情若無被告盧士雄之協助，原告無從取得前揭書證影本。
本院曾依不動產買賣斡旋契約書影本所載，函請大和微風不動產經紀有限公司（下稱大漢微風公司）提供新店房地交易相關書面資料，經大漢微風公司於107 年10月26日以漢法字第1071026001號函表示已逾保存期限而銷毀（卷一第177 頁）。
原告嗣後陳稱前揭資料係由被告盧士雄取得後放在家中，黃姵璇取來提供予原告等情（卷二第26頁），並參酌證人凌其輝證稱盧士雄曾私下前來表示希望其不要出庭作證（卷二第23頁），參酌被告盧士雄曾與盧順清有上述家事事件、關係不睦，顯然可知被告盧士雄在本件訴訟於形式上雖立於對造地位，惟實際上原告就本件訴訟完全係針對被告盧貽萍而來，實無要求被告盧士雄負清償責任之意。
被告盧貽萍係大陸女子，與盧順清於92年結婚，嗣後來臺，與被告盧士雄無任何血緣關係，斯時被告盧士雄早已成年，亦無因年幼需被告盧貽萍照顧而有培養感情之機會，參酌原告於書狀提及「盧士雄很反對他爸爸盧順清一直把錢給盧貽萍，……」（卷一第338 頁，對照前後文可知，所稱盧士雄反對之時間在盧士雄結婚生子前後），顯然被告盧士雄在盧順清與被告盧貽萍結婚以後，與盧順清夫妻間之關係應非良好，則盧順清夫妻在97年2 月24日至98年6 月30日搬至萬隆街房屋居住，此段期間縱有訴訟文書送達盧順清與被告盧士雄共同設戶籍之福興路地址，亦難期待被告盧士雄知悉時願積極告知或將司法文書轉交盧順清，原告所稱「即使盧順清不居住在戶籍地，也可由他的親人通知他來收信」（卷一第186 頁），缺乏客觀可信之證據足可佐證盧順清曾受何親人通知而於是日返回戶籍地持印章簽收系爭支付命令，本院自無從為有利於原告之認定。
原告提出之系爭支付命令及確定證明書既不能認為有確定之效力，則原告憑系爭支付命令及確定證明書，主張對於盧順清有如支付命令上所載之債權，應由被告二人繼承盧順清前述債務云云，自無依據（被告盧士雄雖未提出關於支付命令確定效力之抗辯，惟本於主張共通及證據共通之原則，應為相同之認定）。
㈡.【原告就所主張對盧順清有借款債權一事，舉證明顯不足】⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。
借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。
民法第474條第1項、第478條分別定有明文。
消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。
⒉本件原告主張曾借款予盧順清，盧順清因而簽立借據，原告並持該借據取得系爭支付命令及確定證明書等情，雖有系爭支付命令卷所附借據影本2 紙可參（其中1 紙記載於93年 1月至93年6 月借款共計292萬3,000元，另1 紙記載於94、95年及96年1 月借款共計 270萬元）。
然而，被告盧貽萍否認盧順清曾向原告借款，表示從未聽聞有此等情事，則原告自應就消費借貸關係確實存在，亦即借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
然而，原告表明前述借據均已遺失，無法提出借據原本（卷一第275 頁），更未提出任何交付借款之匯款單等客觀書證，則原告顯然對於「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均未舉證，單憑借據影本，實難認原告主張曾對盧順清出借高達共計562萬3,000元為真實。
原告就消費借貸關係存在與否之舉證既明顯不足，本院自無從採信為真實。
原告所主張對於盧順清之借款債權無從認定為真實，則於盧順清死亡後，被告二人本於盧順清之繼承人身分，與原告間即無債權債務關係，原告自無從以債權人身分，行使民法第244條之撤銷訴權，亦無從要求被告二人為任何給付。
六、綜上所述，原告所持系爭支付命令，並未合法送達盧順清，前揭支付命令未曾確定，且已失效；
原告主張對於盧順清有借款債權共計562萬3,000元，於盧順清死亡後，應由盧順清之繼承人即被告二人清償前述債務（含本金及利息），據此提起本件訴訟，行使民法第244條（第1項）之撤銷訴權，並要求被告盧貽萍為如聲明所示各項給付，均為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其餘未經援用之證據資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
民事第四庭 法 官 張婷妮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 鄭以忻
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