臺灣臺北地方法院民事-TPDV,108,勞小上,13,20190903,1

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度勞小上字第13號
上 訴 人 湯振輝
被上訴人 大席公寓大廈管理維護股份有限公司

法定代理人 劉台中
上列當事人間請求給付失業給付差額等事件，上訴人對於民國108年6月13日本院臺北簡易庭108年度北勞小字第23號第一審小額判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣1,500元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為由，不得為之；

上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

又依同法第436條之32第2項準用第468條、第469條第1款至第5款規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

判決有同法第469條規定所列第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人對於小額程序第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。

上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號裁判意旨參照）。

其次，依第436條之32第2項規定，第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用，而所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題（最高法院28年上字第1515號裁判意旨可參）；

事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘（最高法院21年上字第1406號裁判參照）；

是小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。

再按，小額程序之第二審判決，若依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，為同法第436條之29第2款亦有明文。

本件上訴人提起上訴，指摘原審判決有違反舉證責任分配、違反民事訴訟法第199條第2項規定未盡闡明義務之適用法規不當及未適用法規之違背法令等語，堪認上訴人提起本件上訴，合於法律規定，先予敘明。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人於民國106年11月29日離職當月起前6個月薪資均為新臺幣（下同）33,000元，亦為被上訴人於調解時自承，而被上訴人就上開薪資數額並未提出工資清冊或其他舉證，則依學者姜世明見解、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）中壢簡易庭101年度壢勞小字第23號簡易判決、桃園地院桃園簡易庭96年度桃勞簡字第17號簡易判決、最高法院81年度台上字第1765號判決等意旨、勞動基準法（下稱勞基法）第23條第2項、第5項規定，應認上訴人之薪資數額應由被上訴人負舉證責任，原審應認上訴人主張為真實。

惟原審未轉換舉證責任，就調解紀錄之事實有違民事訴訟法第277條但書規定，有民事訴訟法第436條之32第2項準用民事訴訟法第468條判決適用法規不當及判決未適用法規之判決違背法令情事。

㈡上訴人於原審主張：「因被告公司就原告之勞工保險有高薪低報且未依法提撥勞工退休金，原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定，於106年12月14日終止與被告間勞動契約，係屬非自願離職」，原審事實及理由欄亦記載「原告起訴主張：原告受雇被告公司擔任保全人員，時薪140元，月薪平均為33,000元，被告於106年11月25日要求原告離職，屬非自願離職，又被告以最低工資21,009元為原告投保勞工保險，導致原告失業給付差額51,974元，被告應賠償原告所受損害。

又被告以最低工資21,009元為原告提撥退休金提繳1,849元，而原告月薪應為33,000元，應提繳總額2,731元，被告尚應補提繳882元等語。」

等語，均有提及有勞保高薪低報及勞退提繳不足情事，則上訴人之離職是否係因上開情事，或係上訴人因不滿工作條件而離職，涉及其是否符合非自願離職之要件，應有釐清之必要，如認上訴人聲明或陳述有不明瞭或不完足者，依民事訴訟法第199條第1項、第2項規定、最高法院79年度第1次民事庭會議決議意旨，應令其敘明或補充之，惟原審並未盡闡明之義務，有違背法令遺漏事實，依民事訴訟法第436條之32第2項準用民事訴訟法第468條有判決未適用法規之判決違背法令。

三、經查：㈠按「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。

工資清冊應保存五年。

」，勞基法第23條第2項固有明文。

惟按「聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。」

、「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」

，民事訴訟法第342第1項、第345條第1項亦有明定。

被上訴人原為上訴人之雇主，其固應依勞基法上開規定備置工資清冊及負有保存5年之法定義務，但於兩造之本件訴訟中，除上訴人已依民事訴訟法第342條第1項規定請求法院命被上訴人提出外，被上訴人並無主動提出之義務，法院亦無得依職職命被上訴人提出。

而經本院遍閱原審全卷資料，上訴人自始至終未曾聲請法院命被上訴人提出工資清冊以佐證其薪資額之主張，則原審未命被上訴人提出工資清冊，並無違反舉證責任分配原則。

從而，上訴人主張原審判決有違反民事訴訟法第227條但書規定之違反法令情事云云，即乏所據。

㈡按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」

，就業保險法第11條第1項第1款定有明文，是依上開規定，失業給付之請領以被保險人非自願離職為要件。

而查，原審判決係以：「原告於臺北市政府勞工局調解時陳述11月29日被告無故要求其離職，而原告108年5月23日在庭稱，11月25日原告就走了，被告要原告走原告沒有證據，11月25日就沒有去上班，後又改口稱是11月29日離職，11月25日是講錯了等語...，原告陳述離職時間前後不一，復提出之證據，不足以證明被告於何時解僱原告，則原告所稱被告非法開除原告乙節，仍為不明。

據證人顏龍權於108年5月23日在庭證稱，是原告打電話來被告公司請辭，106年11月26日原告打來說社區住戶很會挑剔，沒辦法適應，希望月底前趕快派人，證人就調機動人員來支援，11月29日證人派機動人員實習，原告看到代班的人來，說這個很簡單不用實習，不管就離開了等語...。

可見，係原告打電話告知被告社區住戶其無法忍受，要求被告派人，被告因此於11月29日派機動人員實習接手，原告為自願離職，並非經被告解僱，與請求失業給付之條件不符，原告不具請領失業給付資格，請求被告給付失業給付之差額云云，洵屬無據。」

等語以為認定，有原審判決書在卷可按（原審判書第2頁），核係綜合上訴人之先後陳述及證人顏龍權之證詞等全辯論意旨及調查證據之結果，而為事實之認定，此屬於原審法院職權行使之事項，其所為之認定亦無違法之情形。

再者，原審就此爭點亦已於108年5月23日言詞辯論期日詢問上訴人：「原告有被告非法開除你的證明嗎？」，有原審言詞辯論筆錄在卷可按（原審卷第69頁），但上訴人仍未適時提出其他證據證明其確係非自願離職之事實，則上訴人主張原審有未行使闡明權，而有判決未適用民事訴訟法第199條第2項規定之違法等語，顯非有據。

四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令情事，上訴人提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。

五、本件第二審訴訟費用依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19條第1項規定，確定為如主文第2項所示金額。

六、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
勞工法庭 審判長法 官 林春鈴

法 官 林瑋桓

法 官 李桂英
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
書記官 郭書妤