臺灣臺北地方法院民事-TPDV,108,勞簡上,19,20190826,1

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度勞簡上字第19號
上 訴 人 呂清彬
被 上 訴人 國王大飯店股份有限公司

法定代理人 張守億
訴訟代理人 張玉芬
上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國108年2月14日本院臺北簡易庭107年度北勞簡字第129號判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國108年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸仟玖佰參拾參元，及自民國一百零七年三月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴及追加之訴均駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件上訴人起訴時被上訴人法定代理人原為張宗陽，於民國108年4月30日變更為張守億，並於108年6月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第143頁），核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第3款定有明文，上開規定復為簡易訴訟第二審程序所準用，同法第436條之1第3項並有明定。

本件上訴人於原審起訴時聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）164,068元（見原審卷第9頁、第155頁、第241頁），提起上訴後，先後於108年3月19日以民事上訴理由狀（見本院卷第29頁）、於108年6月4日以民事準備狀（見本院卷第99頁）、108年6月14日以民事準備狀（更正）（見本院卷第109頁）為訴之追加，其最後變更訴之聲明為：被上訴人應給付上訴人250,728元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第109頁），核其係追加請求值勤日每日1小時加班費，雖被上訴人不同意上訴人所為訴之追加（見本院卷第122頁），惟上訴人上開訴之追加與前開規定相符，自應准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：㈠上訴人自101年10月30日起受僱於被上訴人公司擔任警衛工作，目前約定每月薪資22,000元，每日上班時間8小時，自102年起每週上班6日，詎被上訴人竟未給付上訴人加班費，迄今共積欠250,728元加班費未償（計算詳如附表所示），爰依兩造間勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付加班費。

㈡上訴人101年10月到職時月薪為19,032元、102年為19,500元、103年為20,002元、104年為20,500元、105年為20,800元，原審判決未就上訴人歷年工資查明，即認上訴人自101年10月30日起工資均為22,000元，顯有錯誤。

被上訴人所稱103年1月上訴人薪資為20,000元，曾經發20,002元係因上訴人在1月份有上班1天，加了幾百元除以31，才會變成20,002元云云，惟平均應該係除以30。

又，上訴人自任職開始，被上訴人告知每日正常工時為7小時，然上訴人實際都是工作8小時，故就每日超過約定正常工時之1小時，被上訴人即應依法給付延長工時之加班費。

勞動檢查及一審均認定實際上每天工作時間達8小時，被上訴人所指休息時間，被上訴人沒有請人來代理，不算真正休息，如果人來了上訴人還是要開停車場的門，如果客人喝咖啡還要登記進來跟出去時間，均為被上訴人之要求。

另依法定每二週或每週工時之規定，在102年至104年間，上訴人每年應有110日休息，即每二週應有3.5日休息，一年52週為91日，加計國定假日19日，共有休息日110日，然上訴人於102年實休71日、103年實休71日、104年實休72日，共計有116日休息日未休，應計算假日工資；

105年度改為每週最高工時40小時，如每日上班8小時，則每週有2日休息，全年應有104日休息，加17日國定假日，應休121日，上訴人實休85日，有36日未休，應加計假日工資。

兩造間勞動契約之勞動條件僅約定每月工資按基本工資計算，未約定工資如有超過基本工資部分應回抵上訴人之加班費及假日工資，故於計算上訴人日薪時，應將每月工資除以210小時，再以此日薪及時薪作為計算假日工資及加班費之依據，原判決以被上訴人給付之每月工資已超過按當月基本工資折算之日薪及時薪計算之假日工資、加班費及基本工資之總和，認被上訴人之給付已符合勞動基準法（下稱勞基法）規定，且誤認上訴人每月工資之數額，錯誤解釋兩造約定工資之內涵及法定休息日工資及加班費之計算方法，嚴重損及勞工之工資權利等語。

二、被上訴人答辯略以：㈠被上訴人公司之警衛工作採三班制，即早班（每日上午7 點至下午3點）、午班（每日下午3點至晚上11點）及晚班（每日晚上11點至翌日上午7點），扣除1小時休息用餐時間後，每日實際工作時間為7小時。

上訴人於104年12月31日前每日上班7小時，每週工作6日，符合修正前勞基法第30條第1項勞工兩週總工時不得超過84小時之規定，故上訴人於102年至104年間每年之應有休假為52日（每週1日×52週＝52日），加計19日國定假日後為71日，與上訴人之實際休假日相符；

又被上訴人自105年1月1日起亦依修正後勞基法規定，將上訴人工時改為每日上班7小時，每兩週工作11日及休假3日，兩週總工時為77小時，因低於勞基法規定之80小時，故上訴人應補足每兩週所短少3小時之工時共78小時即約11個工作日，依上訴人於起訴時所提出之輪值表可知，上訴人於105年全年總計休假88日，扣除上訴人所使用的特別休假3日，其實際享有之休假日數為上訴人所自認之85日，而上訴人於105年間之應有休假為78日（每兩週休3日×26週＝78日），加計12日之國定假日，合計應休假總數為90日，再扣除上訴人應補足之11個工作日後為79日，亦少於上訴人實際休假日即85日，顯見上訴人於上開期間之休假日數均符合法令規定而無超時加班，上訴人自無由再向被上訴人請求加班費等語，資為抗辯。

㈡上訴人101年10月30日到職後，月薪數額為19,000元；

102年1月30日將月薪數額調高為19,500元；

103年1月30日將月薪數額調高為20,000元；

104年1月30日將月薪數額調高為20,500元；

105年1月30日將月薪數額調高為20,800元。

103年那時勞基法基本工資不是20,002元，103年1月因為有調薪但因被上訴人是以到職3個月才調薪，實際上103年的月薪為20,000元，被上訴人曾發過20,002元予上訴人，乃因上訴人在1月份有上班1天，加了幾百元除以31，才會變成20,002元。

㈢被上訴人公司早班警衛休息時間為上午11點30分至12點30分，晚班警衛休息時間為下午5點至6點，夜班警衛休息時間為每小時例行巡邏以外的時間。

被上訴人對值勤警衛有提供餐點，由警衛在休息時間內，自行前往員工餐廳取用，可證警衛確實有休息時間，警衛於休息時間內，可以在員工餐廳用餐，也可以將餐點帶回自己座位享用，應認係在休息，而不能認為在工作。

又上訴人所擔任的警衛工作，於早班或晚班時，負責駐守停車場，管制停車場的車輛進出，由於員工餐廳沒有冷氣，而停車場警衛室有冷氣，所以停車場警衛通常都會將餐點帶回警衛室享用，警衛在警衛室用餐，乃是在休息，而非在值勤亦非待命，被上訴人從未要求上訴人或其他3名警衛於休息時間值勤或待命。

且停車場主要是提供供貨廠商使用，飯店主要都是團體客人，鮮少有自行開車前來住房的客人，停車場出入車輛並不頻繁，多為熟識的車輛，因此在停車場警衛休息時間內，雖無其他人員替補，警衛只須將停車場出入柵欄打開，讓車輛自由進出即可，無需持續待命。

在夜班期間，停車場無車輛進出，警衛工作為安全巡邏，巡邏範圍包括大樓各樓層、二樓餐廳廚房以及員工餐廳廚房，巡邏時間自晚上11點半開始，至隔日上午4點半，每小時巡邏1次，每次約費時15分鐘，其他時間即為警衛之休息時間，被上訴人有提供餐點給夜班警衛，用餐時間為晚上11點至12點間，因此夜班警衛可以選擇提前巡邏後再用餐，或是先用餐後再巡邏。

由上可知，上訴人每日正常工作時間確實都在7小時以內，並無如上訴人所主張達到8小時的情形。

且休息時間要值勤純屬警衛個人行為，被上訴人並未要求休息時間要開柵欄，他不開也可以。

臺北市勞動局於106年6月及7月間對被上訴人公司進行勞動檢查，並認定被上訴人公司對於擔任停車場守衛之員工，未有明確完整休息時段，認定違反勞基法第24條第1項規定。

該項認定顯屬誤解，因為早班員工確實有於上午11點30分至12點30分間，晚班員工確實有於下午5點至6點間，前往員工餐廳取用餐點，顯見員工確實有於該時段內休息，員工自行選擇不在員工餐廳用餐，將餐點帶回自己的座位享用，並不會因此就將休息時間改變為工作時間，因此上訴人主張其於每日8小時的工作時間內並無休息時間云云，顯與事實不符，臺北市勞動局前述認定實屬誤解，被上訴人因為該罰鍰金額有限，為期息事寧人，避免花費時間與人力處理，故未就該誤解結果再為爭執，並非認同該項認定。

另上訴人主張其於休息時間仍須待命管制停車場車輛進出云云，充其量僅限於其擔任日班工作時，如上訴人係擔任晚班或夜班工作時，顯無此待命之需求，故上訴人就其擔任晚班或夜班工作時，不得請求給付加班費。

㈣勞動基準法施行細則第20-1條規定，於104年12月9日修正。

修正前之內容為「本法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時或每二週工作總時數超過84小時之部分。

但依本法第30條第2項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分。」

，修正後之內容為「本法所稱雇主延長勞工工作之時間，指每日工作時間超過8小時或每週工作總時數超過40小時之部分。

但依本法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，指超過變更後工作時間之部分。」

，不論是修正前或修正後的內容，其主要意旨為，勞工僅得就其工作超過法定正常工時的部分，請求給付加班費，上訴人工作並無超過法定正常工時的情形，上訴人請求平日加班費部分，亦無理由。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，及為訴之追加，並上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人250,728元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本院判斷：上訴人任職之102至104年期間，兩造約定警衛人員之上班時間分三班制，每週上班6日，週休1日；

早班上午7點至下午3點、午班下午3點至晚上11點、晚班晚上11點至翌日上午7點，中間有1小時用餐時間；

另自105年1月1日起仍為三班制，每兩週工作11日、兩週休3日；

上訴人自102年至105年間每月之薪資分別如附表所示，以及上訴人102年度實際休假日數為71日、103年度實際休假日數為71日、104年度實際休假日數為72日、105年度實際休假日數為85日等情，有員工輪值時間表為證（見原審卷第11-117頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第9頁、第147頁、155頁、本院卷第123頁、第117頁、155頁）。

惟上訴人主張其任職期間，被上訴人於其執勤日雖有提供1小時之用餐休息時間，但其均未休息，被上訴人自應給付每日1小時之加班費，是於102至105年間，被上訴人各應給付上訴人如附表「加班費*1.33」欄所載之加班費；

另上訴人於102年至105年度間有如附表「假日工資」欄所載之日數於休假日加班，被上訴人自應另給付被上訴人如附表「假日工資」欄所載之加班費等語，則為被上訴人否認，並執上詞置辯。

經查：㈠上訴人請求給付值勤日每日1小時加班費部分：⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

勞基法第24條第1項第1、2款定有明文。

依上開規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但揆諸同法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」

可知，雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞工之同意；

另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理（臺灣高等法院104年度勞上易第83號判決參照）。

因此，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。

⒉上訴人不爭執被上訴人於執勤日每日均有提供1小時之用餐休息時間，惟主張其均未於該1小時之用餐時間休息，而每日均加班1小時等語，既為被上訴人否認，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其確有延長時間工作之事實，負舉證之責任。

上訴人固以證人周秉宥於原審之證詞及警衛值勤紀錄為證（見原審卷第159、163、165頁、241-243頁）。

惟查：⑴證人周秉宥於原審證稱：我之前是被上訴人的員工，只做3、4個月，擔任行李員，是104年4月15日入保，104年6月26日退保，我吃飯時間會經過警衛台，曾經有向原告說要一起去吃飯，原告說不行，要在守衛室stand by，如果離開就沒有辦法服務，因為車子要進入停車場前要有人打開，要登記進出紀錄表等語（見原審卷第241-242頁）。

惟縱其所證各節屬實，充其量僅能證明在104年4月15日至104年6月26日間之某日，證人曾經邀上訴人一起吃飯1次，但遭上訴人以上揭理由拒絕一同用餐之事實，然尚無從證明被上訴人有要求上訴人必須於用餐時間「在守衛室stand by」，而不得休息用餐，更無從證明上訴人於該日拒絕證人之邀約後，是否有加班，以及其他工作期日亦有於用餐時間在警衛室加班之事實。

⑵上訴人於原審提出之警衛值勤紀錄固有於106年7月20日、106年7月18日、106年8月28日分別中午12：15、12：14、12：28日執行警衛工作之紀錄，然上開工作紀錄，與上訴人本件主張其於102年至105年間有如附表所示之加班時數之事實無關。

上訴人執此主張其於102至105年間有如附表所示之加班情形，自無可採。

⑶至於上訴人另稱：被上訴人未安排代班人員於休息時間執勤等語，固為被上訴人所不爭執，但縱有其情，亦僅生休息時間將處於無人執勤之情況，然與被上訴人是否有令上訴人於休息時間必須加班工作，以及上訴人是否確實有於休息時間加班工作之事實，係屬二事，尚難據此認定上訴人確有於每日執勤日加班1小時之事實。

⑷綜上，上訴人所提出之證據均無足證明，其於102年至105年任職期間，於值勤日每日的1小時用餐時間有應被上訴人要求加班工作之事實，則其請求被上訴人須給付各如附表所示之加班費，自無可取。

㈡上訴人請求給付假日加班費部分：⒈102至104年度部分：⑴按勞基法第30條規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。

前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。

其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。

但每週工作總時數不得超過48小時。

第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。

但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。」

，第35條規定：「勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。

但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」

；

第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」

。

又依勞基法施行細則第23條規定，勞工之國定假日共有19日。

另依勞動部勞動條3字第1040132623號解釋：「經調移之國定假日應列入每2週84小時之正常工作時間計算，逾法定正常工作時間者，應依勞動基準法第24條規定給付延時工資。」

。

是勞工於此期間工作，每年應休假之總日數不得低於71日（52日﹢19日），每兩週最高工時為84小時。

上訴人主張於上述任職期間，每年度之應休假最低總日數各為110日云云，於法不合，並無可取。

⑵承前述，兩造約定之工時為：上班時間分三班制，每週上班6日，週休1日；

早班上午7點至下午3點、午班下午3點至晚上11點、晚班晚上11點至翌日上午7點，中間有1小時用餐時間。

據此可知，兩造約定每週之工時為42小時（7小時×6日﹦42小時），並未超過法定工時上限，非法所不許。

又查，上訴人於102年度實際休假日為71日、103年度實際休假日為71日、104年度實際休假日為72日，為兩造所不爭執，業如前述，顯見並無上訴人所稱有另於假日加班之情形，是其主張於102年至104年間，另於假日加班工作各39日、39日、38日云云，並非事實，而無可採。

⒉105年度部分：⑴勞基法第30條嗣於104年3月3日修正公布，並自105年1月1日施行。

而依據修正後之規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。

前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。

其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。

但每週工作總時數不得超過48小時。

第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。

但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。」

。

另第35條、第36條均未修正。

再，勞基法施行細則第23條於104年12月9日修正公布，並自105年1月1日施行，國定假日休假日由19日改為12日；

嗣再於105年6月21日修正公布回復為19日，是本年度之國定假日為17日。

則依上開規定，勞基法第30條雖變更每週最高工時之規定，但勞基法第36條並未修改，仍規定為每7日至少應有1日之休息，故雇主依上開規定，得將每週40小時工時分散於週一至週六，雇主每年至少須提供勞工不得少於69日之休假日（52日﹢17日）。

原告主張其於105年度之應休假最低總日數為121日云云，於法不合，並無可取。

⑵兩造不爭執自105年度開始，雖仍維持前述之三班制，但工作時間改為每兩週上班11日，每兩週休3日，是依上開約定，上訴人每日工時7小時，每週平均工時為38.5小時（7小時×11日÷2週﹦38.5小時），並未超過每週法定最高工時。

又依上開約定，本年度被上訴人應給予上訴人之休假總日數為95日（【52週/2×3日】﹢17日），核亦未低於雇主依勞基法應給予之休假最低總日數，自屬有效。

但上訴人於105年度含國定假日休假，實際休假之總日數只有85日，為兩造所不爭執，則上訴人主張其於105年度有10個休假日未休假而加班工作之事實，自可認信實。

⑶按雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第39條中段定有明文。

所稱加倍發給，係指除依同條規定當日工資照給外，再加發該實際從事工作之休假日內應得工資而言（內政部（73）台內勞字第256453號參照）。

是基此計算，被上訴人應給付上訴人10日休假日加班費為6,933元（20,800元÷30日×10日﹦6,933元，元以下四捨五入）。

上訴人於上開範圍之請求，核屬有據，應予准許，逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。

查本件上訴人起訴請求被上訴人給付加班費6,933元為有理由部分，起訴狀繕本業於107年3月29日送達被上訴人，有送達證書在卷可稽（見原審卷第125頁），是上訴人請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日（即107年3月30日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，本件上訴人依據兩造間之勞動契約請求被上訴人給付加班費6,933元部分，為有理由，逾此範圍，為無理由，不應准許。

是原判決關於駁回上開加班費6,933元之請求及其假執行，暨訴訟費用部分，即非有據，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示。

至上訴人請求不應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

上訴人上開追加之訴亦無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用之負擔：第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之3，逾由上訴人負擔。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，

中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
勞工法庭 審判長法 官 林春鈴

法 官 鍾淑慧

法 官 李桂英
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
書記官 郭書妤

附表：單位：新臺幣（依上訴人之108年6月14日民事準備狀（更正）之附表）
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│編號│年度│月薪    │日薪    │時薪  │加班費      │假日工資│小計    │
├──┼──┼────┼────┼───┼──────┼────┼────┤
│1   │102 │19,500元│650元   │92.9元│（294小時） │（39日）│61,676元│
│    │    │        │        │      │36,326元    │25,350元│        │
├──┼──┼────┼────┼───┼──────┼────┼────┤
│2   │103 │20,000元│666.7元 │95.2元│（294小時） │（39日）│63,226元│
│    │    │        │        │      │37,225元    │26,001元│        │
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│3   │104 │20,500元│683.3元 │97.6元│（293小時） │（38日）│63,999元│
│    │    │        │        │      │38,034元    │25,965元│        │
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│4   │105 │20,800元│693.3元 │99元  │（280小時） │（36日）│61,827元│
│    │    │        │        │      │36,868元    │24,959元│        │
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│                                                      合計：250,728元   │
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