臺灣臺北地方法院民事-TPDV,108,勞訴,287,20220221,1

臺灣臺北地方法院民事判決
108年度勞訴字第287號
原 告 林欽賢
訴訟代理人 翁毓琦律師
被 告 百駿通運股份有限公司

法定代理人 陳怡璇
訴訟代理人 韓瑋倫律師
彭國書律師
上 一 人
複 代理人 王詩惠律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國111年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹萬叁仟零伍元，及民國一○八年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

本判決第一項得為假執行；

但被告以新臺幣壹萬叁仟零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意 ；

訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項、第263條第1項前段定有明文。

本件原告起訴時，依民法第486條、勞動基準法（下稱勞基法）第19條、第22條第2項、第38條第4項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第25條第3項前段等規定，請求被告百駿通運股份有限公司（下稱百駿公司）、駿騵通運股份有限公司（下稱駿騵公司）應連帶給付其新臺幣（下同）68萬741元暨法定遲延利息，及開具非自願離職證明書；

嗣於民國108年12月19日以民事準備狀 ，不變更訴訟標的，變更聲明為先位訴請被告百駿公司給付其68萬741元暨法定遲延利息，及開立非自願離職證明書，備位訴請被告駿騵公司給付其68萬741元暨法定遲延利息，及開立非自願離職證明書（見本院卷一第225頁至第226頁） ；

復於同日本院審理時撤回前開備位聲明，且經駿騵公司之訴訟代理人當庭表示同意（見本院卷第222頁）。

核原告對駿騵公司之訴部分既經原告撤回，自非本件審理範圍，本件僅以百駿公司為被告；

另原告變更應受判決事項之聲明，請求之基礎事實同一，參諸前揭規定，亦應准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張經審理後略以：㈠原告於103年11月1日起受僱於訴外人駿騵公司擔任遊覽車司機，每月薪資3萬3000元，嗣自105年11月9日起以相同職稱及薪資，改受僱於被告。

又原告於108年1月28日上午將車號000-00號遊覽車（下稱系爭遊覽車）開回被告位在桃園市大園區之桃園如意停車場，詎被告未經告知即派人將系爭遊覽車駛離，並要求原告簽屬離職書，為原告所拒後即未再派車予原告服勞務，原告仍於翌日（即29日）至桃園如意停車場請求被告派車讓原告服勞務，遭被告拒絕，之後原告苦候數日仍未接獲被告派車通知，不得已向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，因雙方無法達成共識未能成立；

再者，被告於108年1月29日有向被告要求派車出勤，並無曠職之舉，被告以原告無正當理由曠職3日逕行終止兩造間勞動契約，實屬違法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，且被告有積欠原告加班費及薪資，原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款等規定，以本件起訴狀繕本之送達，向被告為終止兩造間勞動契約之意思表示，復參以原告年資共計4年6個月又2天，被告應給付原告108年1月至同年5月之薪資共11萬1205元、14日之特休未休折算工資1萬5400元、自103年11月起至108年1月止之加班費47萬3793元、資遣費7萬4349元、自108年2月起至同年4月止未提繳之勞工退休金5994元，並開立非自願離職證明書，爰依民法第486條、勞基法19條、第22條第2項、第38條第4項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第25條第3項前段等規定提起本件訴訟等語。

㈡聲明：⒈被告應給付其68萬741元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

⒉被告應開具非自願離職證明書；

⒊願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯意旨略以：㈠原告任職被告期間，多次出車前拒絕配合酒測、駕駛系爭遊覽車時違規超速、跨越雙黃線隨意超車，被告多次通知原告改善，原告均未加理會；

又於108年1月24日再次發生嚴重車輛超速及逼車等危險駕駛之情事，經交通部公路總局臺中區監理所（下稱臺中區監理所）承辦人莊國琳以通訊軟體LINE告知被告，其後並發函要求被告辦理教育訓練，詎原告竟於翌日（即25日）將系爭遊覽車之GPS定位系統關閉，致交通部公路總局系統無法查知原告有無超速，被告才於同年月28日接獲臺中區監理站來函後，派員通知原告移交系爭遊覽車 ，並以LINE通知原告於同日下午至被告臺北總公司報到進行教育訓練，惟原告收到訊息後已讀不回，置之不理，且自同年月29日起至31日止無故連續曠職3日，被告遂於同年1月31日以存證信函依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，故原告請求被告給付資遣費及開立非自願離職證明書均無理由。

㈡又原告之每月薪資為2萬7000元，而非3萬3000元，因安全獎金及服務獎金各3000元旨在鼓勵表現優良之駕駛人，並須符合規定方可發給，實非勞基法所規定之工資，且原告於108年1月曠職4日，應得薪資2萬3400元，被告已給付其2萬2995元，僅欠405元，而自108年2月起因兩造間已無僱傭關係，被告毋庸給付原告薪資並提撥勞工退休金。

另原告之未休特別休假為14日，以每月薪資2萬7000元換算後，被告僅須給付原告1萬2600元。

至於加班費部分，因兩造乃約定以實際行車時間計算工時，且原告未能舉證證明其自103年11月起至108年1月止有超時工作之情形，縱認原告有加班事實，然因兩造間約定之工資，未低於法定基本工資及以其基本工資為基準計算出之延長工時之工資等總和，兩造自應受約定之拘束，被告並無違反勞基法規定，原告不得更行請求加班費等語。

㈢聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；

⒉若受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠原告自103年11月1日任職於訴外人駿騵公司；

自105年11月9 日任職於被告，擔任遊覽車司機，負責載運旅行團旅遊，離職前駕駛系爭遊覽車，被告並同意承接原告任職於駿騵公司之年資。

㈡原告於108年1月28日上午將所駕駛之車號000-00號遊覽車停放在桃園如意停車場，由原告簽署移交車輛點交表（見本院卷一第171頁）。

㈢被告於108年1月28日下午2時31分許，以LINE通知原告至被告臺北總公司接受教育訓練，但原告未到場（見本院卷一第173頁至第177頁）。

㈣原告自108年1月29日起未到被告臺北總公司報到，被告亦未再派遣車輛及安排行程予原告。

㈤被告於108年1月31日寄發存證信函予原告，依勞基法第12第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，原告於同年2月1日收受（見本院卷一第179頁）。

㈥原證五之派車單所載的工作時間如原告提出之附表A、B所示（見本院卷二第128頁至第130頁）。

㈦被證十行車紀錄器所載原告單純開車時間如原告所提之附表E所示（如本院卷二第146頁至第152頁）㈧原告於107年7月至107年12月之實領薪資如本院卷二第81、82頁所示。

㈨原告於108年度尚有14日未休之特別休假。

㈩被告有於108年2月5日給付原告108年1月薪資2萬2995元。

四、本院之判斷：㈠原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款等規定，及被告依勞基法第12條第1項第6款規定，分別終止兩造間勞動契約，是否合法：⒈原告主張被告有未給付加班費及薪資等情形，其依勞基法第14條第1項第5款、第6款等規定，於本件起訴時終止兩造間勞動契約等語，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查：⑴原告因於108年1月24日駕駛系爭遊覽車，在台18線40公里處遭投訴有跨越雙黃線隨意超車及逼車等危險駕駛之情事，經臺中區監理所承辦人即訴外人莊國琳以LINE告知被告，並發函要求被告對原告進行教育訓練，且將派員到場督導，而被告於同年月28日約下午1、2時許，派車輛管理員陳泰吉以電話通知原告返回被告臺北總公司處進行教育訓練，遭原告拒絕，被告員工另於同日下午2時31分許、同日下午2時40分許 ，以LINE轉貼訴外人莊國琳告知原告有危險駕駛之對話內容 ，並通知原告因台中區監理站於108年1月份連續2次要求要加強原告行車安全教育訓練，要求原告於當日下午返回被告臺北總公司報到，原告已讀卻無任何回應等情，業據證人陳泰吉於本院審理時證述明確（見本院卷一第466頁），並有被告與訴外人莊國琳間之LINE對話紀錄翻拍畫面、臺中區監理站108年1月28日函、被告員工及原告間之LINE對話紀錄翻拍畫面等件影本在卷可稽（見本院卷一第167頁、第169頁、第173頁至第177頁），且原告於本院審理時亦自承於同日晚間有看到被告前揭LINE訊息，其後亦未再與被告聯繫進行教育訓練事宜等語（見本院卷二第62頁、第65頁），足見原告已於108年1月28日確悉應返回被告臺北總公司進行教育訓練 ，雖其稱已遲誤被告所指定之時間，然原告嗣後至108年1月31日止均未有前往被告臺北總公司報到，或與被告員工聯繫進行教育訓練事宜之行為，亦未循正當程序向被告辦理請假手續，是被告辯稱原告有無正當理由曠職3日之事實應堪採信，則被告於108年1月31日依勞基法第12條第1項第6款之規定終止兩造間之勞動契約自屬有據。

⑵原告固主張被告於108年1月28日要求其離職並點交系爭遊覽車，其不知被告於當日下午有安排進行教育訓練，之後其有持續要求被告安排工作，其並無曠職等語，然證人陳泰吉於本院審理時證稱：108年1月28日上午11時多被告送完機，原告將系爭遊覽車停回如意停車場，原告友人已經在現場等原告，原告在現場整理系爭遊覽車，並將系爭遊覽車上個人物品取回，交車完畢並簽署點交表後，原告就與其友人離開了 ，渠沒有拿被告之離職證明書要求原告簽等語（見本院卷一第466頁），再參以被告員工與原告間於108年1月28日之LINE對話內容翻拍畫面，可知被告員工於對話內容中已有轉貼臺中區監理站承辦人莊國琳要求被告對原告進行教育訓練之對話，且亦載明因臺中區監理站於108年1月份連續2次要求要加強原告行車安全教育訓練，請原告於當日下午至被告臺北總公司報到，況被告已要求原告於108年1月28日下午前往被告臺北總公司進行教育訓練，而原告知悉後直至同年月31日止仍未前往被告臺北總公司報到，或與被告員工聯繫進行教育訓練事宜，亦未循正當程序向被告辦理請假手續等節 ，均如前述，原告顯有曠職3日以上之事實，故原告前揭主張顯與事證不符，難以採信。

⒉既原告有曠職3日以上之事實，則被告於108年1月31日以存證信函依勞基法第12條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約，當屬合法，而原告於同年2月1日收受該存證信函，自該日起兩造間勞動契約已告終止，因於原告起訴時兩造間已無僱傭關係，故嗣後原告於同年8月26日起訴時依勞基法第14條第1項第5款、第6款等規定主張終止兩造間勞動契約，自非合法。

㈡原告請求給付部分：⒈給付工資部分：⑴按工資，指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。

故所謂工資，應屬「勞務之對價」及「經常性之給與」，至於其給付名稱為何，則非所問（最高法院92年度台上字第2108號判決意旨參照），則雇主所為給付是否屬於工資，自應依一般社會交易之健全觀念，判斷是否具備勞工因提供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對價性」要件，及有無於固定常態工作中可取得、具有制度上經常性之「經常性給與」要件為準。

⑵原告雖主張其薪資除底薪2萬7000元外，尚包含安全獎金及服務獎金各3000元，合計3萬3000元等語，惟兩造間簽訂有駕駛人約聘工作契約書（下稱系爭約聘工作契約書）乙節，有系爭約聘工作契約書影本存卷可憑（見本院卷一第157頁至第163頁），且為兩造所不爭執，而觀諸系爭約聘工作契約書內容，其中第9條第2項第4款、第5款分別約定：「每月安全獎金加給新台幣叁仟元整：①當月出車天數須達20天。

②當月沒有罰單（違停除外）：阿里山公路、南迴公路、蘇花公路，隧道雙白線超車，闖紅燈，以上路段及事項違規罰單一律加罰一倍。

③每月定期上公路監理網-駕駛人駕照查核作業查詢是否有違規和記點。

④高速公路最高速限110公里含超車每月不得超過30次。

⑤當月無車輛碰撞及肇事，如車輛有碰（擦）撞，未通報公司者，加重處分。

⑥每月落實填寫『出車檢查表』，且每月至少一次最好二次去文鹿輪胎做巡檢。

如無以上情事駕駛者，予以核定發放安全獎金」；

「每月服務獎金加給新台幣叁仟元整：①當月出車率天數達20天。

②服務態度良好且無任何投訴並有導遊、領隊或組團社的讚許加勉」等情（見本院卷一第161頁、第162頁），可知安全獎金需駕車達一定天數，無違規、超速、碰撞等情始能領取，意在激勵駕駛員安全駕駛、維護大眾安全、愛護車輛等所設，另服務獎金除出車率達一定天數外，尚需駕駛員服務態度良好並獲他人讚許方可受領，乃在鼓勵駕駛員禮貌駕駛所為之額外給付，上開獎金均非駕駛員一旦提供勞務，即經常性可得之報酬；

復參以原告於106年3月、同年9月及同年12月均未獲領安全獎金，於107年8月未獲領服務獎金，於107年4月、同年12月及108年1月均未獲領安全獎金及服務獎金，有原告之薪資明細附卷可考（見本院卷一第93頁至第95頁、第185頁、第191頁、第196頁、第200頁、第204頁、第208頁至第209頁），是上開獎金顯非屬經常性給與已堪認定，故原告每月薪資應為2萬7000元無誤，經換算日薪為900元。

⑶又被告已於108年2月5日給付原告108年1月份薪資2萬2995元 ，有該月份薪資單可佐（見本院卷一第95頁、第209頁)，而原告於108年1月29日至同年月31日曠職，業如前述，另被告辯稱原告於同年月5日亦未上班，原告亦未有所爭執，經扣除4日工資即3600元後，被告就108年1月份薪資尚應給付原告405元（＝2萬7000元－3600元－已給付2萬2995元）；

至原告請求被告給付108年2月至同年5月之薪資部分，因兩造自108年2月1日起已無僱傭關係存在，被告自無給付工資之義務，故原告此部分請求尚非有據。

⒉給付特休未休折算工資部分：按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第4項前段定有明文。

原告於108年度尚有應休未休之特別休假14日，以其月薪2萬7000元核計1日應領薪資為900元計算，原告得請求特休未休折算工資為1萬2600元，逾此部分則無理由，應予駁回。

⒊給付加班費部分：⑴按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。

而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式 ，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。

故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號研討意旨參照）。

次按客運業僱用之駕駛員，其薪資結構除底薪為固定數額外，另有里程津貼、載客津貼等變動金額項目，各該項目常因狀況不同而變動，駕駛員每日正常工作時間所得之報酬隨之變動。

因此 ，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之繁雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞動基準法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院105年度台上字第1906號判決意旨參照）。

又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文；

又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號裁判參照）。

就勞動契約而言，薪資為勞工之主要權益，若雇主不依勞動契約或勞動基準法規定給付工作報酬，勞工本具有依約請求給付工作報酬或終止勞動契約及請求資遣費之權利，若勞工捨此不為，而長期領取其所認之較少薪資，並未為一部清償之保留表示，自足以間接推知該勞工經權衡自身利益後，已默示同意領取雇主所核給之薪資，而與雇主繼續勞動契約關係，此與單純之沈默，尚屬有別。

⑵原告主張其任職期間動輒超時加班，被告均未給付加班費，故被告應給付其自103年11月起至108年1月止之加班費47萬3793元等語，並提出107年11月及108年1月之車輛日報表暨派車單等件影本為證（見本院卷一第33頁至第75頁），然為被告所否認，並辯稱：兩造乃約定以實際行車時間計算工時 ，且原告未能舉證證明其自103年11月起至108年1月止有超時工作之情形，縱認原告有加班事實，然因兩造間約定之工資，未低於法定基本工資及以其基本工資為基準計算出之延長工時之工資等總和，兩造自應受約定之拘束，被告並無違反勞基法規定，原告不得更行請求加班費等語，查：①原告係自105年11月9日起任職於被告，則原告主張自103年11月起至105年11月8日止之延長工時工資，因原告此時之勞務給付對象非被告，被告自無給付此段期間延長工時工資之義務。

②被告雖辯稱：兩造約定之工時採實際行車時間即行車紀錄器所載行車時間為計算基準等語，然原告之核心工作為駕駛遊覽車載運旅客，人車依附程度極高，尚負有車輛維護、保養 ，及於行程中持續保持聯繫、填寫派車單及各項報表等從給付義務（見本院卷一第159頁至第160頁），又原告到班後，行車前須對車輛進行檢查，起駛後行車地域遍佈全台，亦有旅行團行程表可憑（見本院卷一第77頁至第85頁），則中途停駛或旅客下車遊覽之際，原告尚須照看車輛隨時移車處理 、應旅客突發需要啟閉車門，或準備後續行車路線交通事宜 、填製、更新被告公司行車報表，若遇有臨時狀況尚必須與領隊或被告保持暢通聯繫隨時處理，隨時處於待命狀態，並無得自由支配之完整時間，此種處於可隨時被要求工作之待命時間，自應計入工作時間，而非屬於身心完全放鬆之休息時間，是系爭約聘工作契約書約定以實際行車時間計算工時 ，不僅與勞基法為使勞工之勞動條件獲得最基本保障，以實現保護勞工之立法目的相悖，且不近情理，應認該部分約定無效，故原告主張以派車單來計算原告之工時等語自屬可採 。

②又原告主張依107年11月、108年1月之派車單核算，其每月加班延長工作時數未逾2小時者平均為1910分鐘即31.83小時（小數點第三位以下四捨五入，下同）、逾2小時者平均為1852.5分鐘即30.88小時，依此計算被告每月應給付之加班費為1萬2955元（＝31.8333個小時×137.5元×1.34＋30.8750個小時×137.5元×1.67，元以下四捨五入），並以此回推以計算被告應給付之加班費等語，然原告自105年11月9日起任職於被告，均擔任駕駛覽車搭載客人出團旅遊，旅遊行程期間橫跨平日、休息日或例假日，因此另領有誤餐費、加班津貼，有原告之薪資明細可考（見本院卷一第181頁、第184頁 、第186頁、第190頁、第192頁至第194頁、第196頁至第202頁、第204頁、第207頁至第208頁），原告應能知悉工作性質顯與一般勞工於平日定時工作時間有所不同，而原告於任職期間均未就延長工時之情事為異議，依前揭說明，原告長期以來對勞務提供方式及被告之薪資給付內容及方式，顯非單純之沈默，而應有默示同意以此勞動條件，而與雇主繼續勞動契約關係，堪認兩造就原告任職期間之加班費計算方式已達成合意。

再者，依行政院勞動部所頒訂基本工資，105年為每月2萬8元（相當日薪666.93元、時薪83.37元，小數點後第三位四捨五入），自106年1月1日起每月調整為2萬1009元（相當日薪700.3元、時薪87.54元，小數點後第三位四捨五入），自107年1月1日起每月調整為2萬2000元（相當日薪733.33元、時薪91.67元，小數點後第三位四捨五入） ，自108年1月1日起每月調整為2萬3100元（相當日薪770元 、時薪96.25元，小數點後第三位四捨五入），依原告前揭所主張之延長工時時數計算，105年度原告每月加班費為7855元（＝31.83小時×83.37元×1.34＋30.88小時×83.37元×1.67，元以下四捨五入），106年度原告每月加班費為8248元（＝31.83小時×87.54元×1.34＋30.88小時×87.54元×1.67 ，元以下四捨五入），107年度原告每月加班費為8637元（ ＝31.83小時×91.67元×1.34＋30.88小時×91.67元×1.67，元以下四捨五入），108年度原告每月加班費為9069元（＝31.83小時×96.25元×1.34＋30.88小時×96.25元×1.67，元以下四捨五入）；

而被告自105年11月起至108年1月止，共給付原告薪資111萬2618元，亦有原告之薪資明細存卷可佐（ 見本院卷一第87頁至第95頁、第181頁至第209頁），故縱以原告主張延長工時回推至105年11月計算，被告給付之薪資仍明顯高於各該年度依勞基法之基本工資加計加班費之總和80萬6623元，揆諸前揭說明，原告請求被告給付加班費即屬無據。

⒋給付資遣費部分：按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應發給勞工資遣費，勞基法第17條第1項。

準此，雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，始有依同法第17條第1項規定給付勞工資遣費之義務，被告依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約既屬合法，已如前述，揆諸前揭規定，當無庸給付原告資遣費，是原告此部分請求亦屬無據。

⒌給付短少提繳勞工退休金部分：原告雖主張被告應補提繳108年2月起至同年4月止之勞工退休金等語，惟被告於108年1月31日依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約係屬合法，兩造間之僱傭關係自被告之意思表示到達日即同年2月1日起生終止之效力，又兩造間僱傭關係既自同年2月1日起不存在，被告自該日起已無提撥勞工退休金之義務。

況前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號問題參照），原告起訴時僅37歲，未屆退休年齡，不得請領退休金，是原告主張依勞退條例第31條第1項規定，請求被告向其給付短少提繳之勞工退休金，亦非有理。

⒍開立非自願離職證明書部分： 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。

又就業保險法第11條第3項規定本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞基法第11條 、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。

兩造間勞動契約業因被告依勞基法第12條第1項第6款規定而終止，則原告依上開規定請求被告開立非自願離職證明書，尚無理由。

⒎末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

查被告於108年10月7日收受民事起訴狀繕本，有本院送達證書可憑（見本院卷一第117頁），則原告請求自起訴狀繕本送達翌日即108年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由。

五、綜上所述，原告依民法第486條、勞基法19條、第22條第2項 、第38條第4項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第25條第3項前段等規定，請求被告給付其1萬3005元，及自108年10月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許；

原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。

前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項亦有明文。

本判決主文第1項既屬就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定就本判決主文第1項應依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保免為假執行，亦核無不合，並同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行；

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、主張舉證，於判決結果不生影響，無逐一審究之必要，末此敘明。

八、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
勞動法庭 法 官 翁偉玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
書記官 陳信宏