臺灣臺北地方法院民事-TPDV,108,聲,272,20190506,1

臺灣臺北地方法院民事裁定 108年度聲字第272號
聲 請 人 黃彥聰



相 對 人 林麗容

潘美樺

上列聲請人就請求變更要保人等事件（本院108 年度訴字第1716號），聲請為原告選任特別代理人事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：原告程寶玉已屆齡86歲，患有失智症，無法自理生活，無意思能力，且無法定代理人，亦無選任律師為訴訟代理人之可能，原告先前借用相對人之名義購買國泰人壽保險公司8 份保險契約，原告嗣雖就其中6 份保險契約與相對人達成和解，然迄今仍有2 份保險契約因涉及侵占，未經更名歸還予原告，相對人另受有原告帳戶內新臺幣877,000 元之不當得利，若待原告親屬為其聲請監護宣告程序，恐緩不濟急，使原告無法享有保險契約到期後保險金及無法取回保險契約保險單之風險；

聲請人為原告之子，與原告同住，原告之日常生活起居及醫療照護均由聲請人協助處理，爰依民事訴訟法第51條第2項規定聲請為原告選任聲請人為特別代理人，代為訴訟行為等語。

二、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。

依此規定，為原告選任特別代理人之要件為：㈠、須無訴訟能力人無法定代理人或法定代理人不能行代理權。

㈡、須無訴訟能力人有為訴訟之必要：所謂有為訴訟之必要，係指有對被告提起民事訴訟以保護其私權之必要而言，凡同法第51條第1項所定「恐至久延而受損害」之一切情形皆屬之。

又恐至久延而受損害係指諸如請求權之時效即將完成，或權利存續期間將屆滿等情形，始足當之（見吳明軒，民事訴訟法（上），第210 至211 頁）。

此由民事訴訟法第51條立法理由係為避免無訴訟能力人如待至選任法律上代理人而後方可提起訴訟，起訴之人，將不免因久延而受損害即明。

據此，無訴訟能力人雖有起訴保護私權之必要，惟該起訴如未因久延而受有損害時，該無訴訟能力人之親屬、利害關係人自應循法定程序為其選任法定代理人後，再為該無訴訟能力人起訴，否則即失特別代理人之選任乃為避免無訴訟能力人恐至久延而受損害所設例外規定之旨。

次按，所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能力相當，凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法（最高法院88年度台上字第1856號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠、觀諸聲請人所指本件系爭保單，分為壽險與投資型保險，繳費方式均為躉繳，保險期間分為101 年9 月24日至111 年9月23日、103 年4 月18日至111 年5 月15日（見本院卷第35、49頁），足認本件訴訟並無聲請人所稱如為原告聲請監護宣告程序，恐緩不濟急，本件將生原告無法享有保險契約到期後保險金，及無法取回上開保險契約保險單而受損害之情。

則依上說明，聲請人本件聲請不符民事訴訟法第51條第2項之要件，其為本件聲請自無理由。

㈡、再者，聲請人固提出臺北市立萬芳醫院醫師出具之民國107年2 月2 日診斷證明書、居家護理計價處方箋（見本院108年度訴字第1716號卷〈下稱本院卷〉第21、71頁），主張原告患有失智症，無法自理生活，且已無意思能力，有選任特別代理人之必要云云。

惟查，上揭診斷證明書雖記載原告經醫師診斷後認定罹患失智症，醫囑病患因上述疾病動不便，認知功能缺損，無法自理生活，宜追蹤治療等語，然失智症可由不同原因造成，依其病程發展而有不同表現方式或症狀，且認知功能缺損也有程度輕微或嚴重之區分，而行動不便與無法自理生活也未必與意思能力有關，且聲請人所提出居家護理計價處方箋僅勾選醫師訪視費、護理訪視費欄位，充其量僅為計價之證明文件，是以僅憑上揭診斷證明書及居家護理處方箋尚難採認原告欠缺行為能力或訴訟能力。

再由聲請人所提出聲請人與相對人林麗容106 年5 月2 日LINE通訊軟體對話紀錄可徵（見本院卷第59頁），林麗容於106 年間尚能與原告討論金錢提領、取消遺囑等事項，顯非全然喪失辨識利害得失之能力。

至聲請人提出之本院107 年度訴字第1793號之言詞辯論筆錄，其上載有「…經法官檢視原告在庭上已無法自行陳述…」等語（見本院卷第75頁），然此乃片面觀察，尚不足以判斷原告不能獨立以法律行為行使權利、負擔義務。

此外，聲請人復無法提出除他事證釋明原告為無行為能力或訴訟能力之人，則其聲請選任為原告之特別代理人，於法未合，應予駁回。

四、末按，民事訴訟法第483條規定，訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告。

故選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告（最高法院87年度台抗字第670 號民事裁定、88年度第9 次民事庭會議決議意旨參照）。

查，本件訴訟事件業已於108 年4 月23日起訴，現繫屬本院審理中（本院108 年度訴字第1716號請求變更要保人等事件），則本件選任特別代理人聲請之裁定，依上說明，自不得抗告，附此敘明。

中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
書記官 林立原