臺灣臺北地方法院民事-TPDV,108,訴,34,20190523,3

臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第34號
原 告 林美琴
訴訟代理人 張宸瑜律師
被 告 張興國


吳秀貞
上列當事人間請求給付金錢等事件，本院於民國108 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告張興國應給付原告新臺幣陸拾肆萬元，及自民國一０五年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告張興國負擔五分之四，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告張興國供擔保後，得假執行。

但被告張興國如以新臺幣陸拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：被告張興國前於民國105 年3 月18日向原告借款70萬元並簽立金錢消費借貸契約書（下稱系爭契約），約定借款期間自105 年3 月18日起至105 年9 月17日止，並確認被告張興國積欠原告借貸9 萬元未還，被告張興國簽發面額79萬元、發票日為105 年9 月17日、付款人板信商業銀行木柵分行之支票1 張（下稱系爭支票）交付原告。

詎被告張興國於106 年2 月20日、106 年3 月2 日分別還款5 萬元、2萬元後，餘款72萬元屢經原告催討均未清償，原告屆期提示系爭支票請求付款，竟因存款不足及拒絕往來戶而遭退票。

被告張興國曾表示積欠上開借款可供轉作其將派報社經營權轉讓與原告之價金，惟被告張興國已將派報社經營權轉讓予劉元寧，被告張興國顯以轉讓派報社經營權詐騙原告為上開借款，被告吳秀貞為系爭契約之連帶保證人，顯見係屬共同詐騙之共犯，爰先位依系爭契約、民法第184條第1項前段、第185條規定及連帶保證法律關係，請求法院擇一判決；

備位依票據之法律關係提起本件訴訟等語，並先位聲明：㈠被告應連帶給付原告72萬元，及自105 年9 月18日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行；

備位聲明：㈠被告張興國應給付原告72萬元，及自105 年9 月18日起至清償日止，按年息6 ％計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告張興國：我向原告借款79萬元，但原告僅以匯款至我申設木柵分行帳戶方式交付67萬元，我有陸續以匯款5 萬、2 萬、12萬6,000 元、8 萬元至原告申設永豐銀行建成分行帳戶方式清償部分借款；

㈡被告吳秀貞：我對於原告與被告張興國間金錢往來都不知情亦未參與，系爭契約上連帶保證人欄位吳秀貞印文不是我蓋的，我沒有同意被告張興國蓋用我的章在系爭契約上連帶保證人欄位等語。

並均聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：查被告張興國前簽立系爭契約，確認其已向原告借貸9 萬元未還，並約定原告於105 年3 月19日再將70萬元貸與被告張興國，借貸期間自105 年3 月18日起至105 年9 月17日止，被告張興國並簽發系爭支票交付原告等情，有金錢消費借貸契約書（卷第21頁）、系爭支票（卷第23頁）、永豐銀行匯款申請單（卷第27頁）、退票理由單（卷第31頁）為憑，復為兩造無爭執，應堪認屬實。

至原告主張被告應連帶給付72萬元及利息，則為被告所否認，茲論述如下：㈠原告依消費借貸法律關係請求被告張興國給付尚餘64萬元未返還消費借貸金錢部分，為有理由：按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。

又按依債之本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。

依此規定，債務人依債之本旨，向債權人為一部清償，經債權人受領者，債之關係於清償範圍內消滅（最高法院84年度臺上字第2516號判決意旨參照）。

查原告前已借款9 萬元予被告張興國迄未返還，嗣原告於被告張興國簽立金錢消費借貸契約書時再約定借款70萬元予被告張興國，原告於105 年3 月18日實際匯款67萬元至被告張興國所申設彰化銀行木柵分行帳戶，經扣除被告張興國於106 年2 月20日、106 年3 月2 日分別匯款5 萬元、2 萬元至原告申設帳戶以清償欠款後，被告張興國於本件原告起訴時尚積欠原告72萬元（計算式：9 萬＋70萬－5 萬－2 萬＝72萬）等情，業據被告張興國簽立金錢消費借貸契約書（卷第21頁）記載明確，並有永豐銀行匯款申請單（卷第27頁）、原告帳戶存摺交易明細（卷第29-30 頁）為憑，復為兩造一致供認在卷（卷第88-89 頁），應堪認被告張興國於本件原告起訴時尚積欠原告72萬借款未清償。

次查，被告張興國於本件原告起訴即107 年12月24日後之108 年2 月12日匯款8 萬元至原告帳戶之情，有原告帳戶存摺交易明細（卷第173 頁）為憑，復經原告到庭供認屬實（卷第187 頁），足見被告張興國依金錢消費借貸契約書約定現尚積欠原告借款64萬元（計算式：72萬－8 萬＝64萬）未清償，揆諸前揭說明，原告依金錢消費借貸契約書向被告張興國請求64萬元，及自約定返還期限之翌日即105 年9 月18日起至清償日止，按年息5 ％計算利息之範圍內，洵屬有據。

㈡被告吳秀貞未授權或同意被告張興國在系爭契約上連帶保證人欄位蓋用吳秀貞印文，該連帶保證應屬無效：按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年臺上字第1054號判例意旨參照）。

由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（60年台上字第2130號判例）。

我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年臺上字第657 號判例意旨參照）。

民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年臺上字第1081號判例意旨參照）。

查被告張興國所簽立金錢消費借貸契約書上連帶保證人欄位雖蓋有吳秀貞印文，惟被告張興國到庭供承：原證2 （系爭契約）連帶保證人的章是吳秀貞之前留在家裡的章，我自己蓋的，沒有得到被告吳秀貞的同意，因為當時我心急著要借錢。

我與被告吳秀貞已經離婚很久了，至少一二十年了等語（卷第88頁），此核與被告吳秀貞到庭陳稱：被告張興國與原告的金錢往來我都不知道，我都沒有參與，是我印章，但是不是我蓋的；

離婚後就沒有（與被告張興國）同住，約6-7 年前有一次沒有地方住，才有回去住了約一年等語（卷第88頁）相符，參以被告吳秀貞申設使用信用卡之通訊地址為嘉義市○區○○街00號9 樓之2 ，有台北富邦商業銀行股份有限公司木柵分行108 年4 月9 日函及附件客戶基本資料維護（卷第117-119 頁）為憑，足見被告吳秀貞陳稱105 年3 月間當時住在嘉義，而沒有與被告張興國同住等語（卷第90頁）確非虛妄，又盜用他人印章足以生損害於他人者，依刑法第217條第2項規定為3 年以下有期徒刑之罪，衡情，被告張興國殊無僅為迴護被告吳秀貞脫免連帶保證人責任而自陷遭刑事有期徒刑相繩之風險，堪認被告張興國上開供述應與實情相符。

被告張興國未經被告吳秀貞授權或同意即逕以吳秀貞印文蓋用在金錢消費借貸契約書上連帶保證人欄位，該行為係盜用他人印章之不法行為，揆諸前揭說明，自不得成立表見代理，被告吳秀貞亦無須就被告張興國盜蓋吳秀貞印章在系爭契約上連帶保證人欄位負表見代理之授權人責任。

從而，原告主張依系爭契約請求被告吳秀貞應連帶給付被告張興國欠款云云，殊難採憑。

㈢原告依民法第184條第1項前段規定主張被告張興國、吳秀貞應連帶給付72萬元及利息，為無理由：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。

又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100 年臺上字第328 號判決意旨參照）。

損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481 號判例意旨參照）。

查原告主張被告張興國、吳秀貞共同詐騙原告金錢，而應依民法第184條第1項前段、第185條規定負連帶損害賠償責任，係以系爭契約上連帶保證人欄位有吳秀貞印文為據。

惟被告吳秀貞未同意或授權被告張興國得以吳秀貞名義擔任系爭契約之連帶保證人業經本院認定如前，而原告復未能提出其他證據證明被告張興國、吳秀貞究係共同為何等不法侵害行為或侵害原告何等權利，揆諸前揭說明，自難認原告此部分主張為可採。

㈣又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；

給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第1項分別定有明文。

從而，原告依消費借貸法律關係請求被告張興國給付64萬元，及自約定返還期限翌日即105 年9 月18日起至清償日止，按年息5 ％計算利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

㈤按訴之預備合併，必先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴為裁判（98年度臺上字第2099號判決意旨參照）。

又選擇訴之合併，係原告以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決而言（最高法院101年度臺上字第157 號判決意旨參照）。

原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌（最高法院94年度臺上字第2311號判決意旨參照）。

查本件原告主張其請求權基礎為消費借貸契約、民法第184條第1項前段侵權行為、票據法律關係（卷第63頁），並先位聲明被告張興國、吳秀貞應連帶給付原告72萬元及利息，備位聲明被告張興國應給付原告72萬元及利息（卷第7 頁），核其先、備位聲明均屬以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決，揆諸前揭說明，本院自得於依原告先位對被告張興國聲明其中之一訴訟標的即消費借貸法律關係受勝訴判決時，僅依該項訴訟標的而為判決。

又原告先位聲明既有理由，自無須就備位聲明為裁判，併此敘明。

四、綜上，原告依消費借貸法律關係請求被告張興國給付64萬元，及自105 年9 月18日起至清償日止，按年息5 ％計算利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。

原告請求經駁回部分，其假執行之聲請失其附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
民事第四庭 法 官 姚水文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 吳華瑋