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臺灣臺北地方法院民事判決
108年度重訴字第889號
原 告 夏宗莉
訴訟代理人 吳玲華律師
原 告 莊榮兆
被 告 藍文青
訴訟代理人 張顥璞律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國109年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰零肆萬肆仟柒佰伍拾元，及自民國一零八年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應返還原告參對雙黃帽亞馬遜小鳥，如無法返還時，應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於以新臺幣貳佰零肆萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；
被告如以新臺幣陸佰壹拾肆萬肆仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
本件原告夏宗莉起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）903萬9478元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第11頁）。
嗣變更為：㈠先位聲明：1.被告應給付原告新臺幣（下同）909萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：1.被告應給付原告799萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.被告應返還原告3對雙黃帽亞馬遜小鳥，如無法返還時，應給付原告110萬元。
3.願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第339頁），核屬請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，於程序上並無不合，應予准許。
二、次按法官有民事訴訟法第32條之情形或該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人固得聲請法官迴避；
然當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項、第2項前段分別定有明文。
又法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。
但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，同法第37條第1項亦有明定。
查原告等人就本件訴訟業已為聲明及陳述等情，有本院言詞辯論筆錄在卷足憑（見本院卷第337至第341頁），是其依前揭規定，原告等尚非得再聲請法官迴避，尤其，原告莊榮兆於言詞辯論程序中乃以：如法官今日一定要辯論終結，我要追加法官為被告等語（見本院卷第340頁），則其聲請法官迴避之原委，即與聲請迴避之事由並非吻合，而係以影響訴訟程序之進行為目的，是依首揭規定，本院認本件訴訟程序自無庸停止，一併敘明。
貳、實體部分：
一、原告夏宗莉起訴主張：被告前於民國105年6月間向伊借款110萬元，向郭存中購買3對雙黃帽亞馬遜小鳥，另自106年5月起，被告為重新經營藍寶寶麻辣火鍋店，有資金需求再陸續向伊借款達2900萬元，嗣被告已匯還原告1100萬元清償，另將臺北市○○區○○段0○段000地號土地及同段729號建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00號2樓之房屋抵押並信託登記給原告作為其中1000萬元擔保，是此部分伊僅請求800萬元，與前揭購買黃帽亞馬遜小鳥借款110萬，合計共910萬元，經伊多次催付迄今均未償還，縱法院認兩造間並未存有消費借貸關係，被告無法律上原因受有910萬元之利益或800萬元及3對雙黃帽亞馬遜小鳥亦應返還伊，業將其中1萬元債權讓原告莊榮兆，並於109年7月24日言詞辯論期日當庭通知被告，爰依民法消費借貸及第179條不當得利法律關係提起本件訴訟，並聲明：㈠先位聲明：1.被告應給付原告909萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：1.被告應給付原告799萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2.被告應返還原告3對雙黃帽亞馬遜小鳥，如無法返還時，應給付原告110萬元。
3.願供擔保，請准宣告假執行（原告莊榮兆並未為聲明）。
二、被告辯以：兩造交往及同居多年，原告息影後並無工作及收入，均仰賴伊供給，原告曾書立字據及遺囑表示為感謝伊長年照顧，而願將財產贈與伊，可知伊並無向原告借貸之必要，且原告匯款所使用之國泰世華外幣帳戶本為伊借用原告名義存放作為供原告養老之用，該帳戶之金錢本為伊所有，僅因伊為經營事業，方要求原告交付伊使用，係伊自有資金，況兩造前為事實上夫妻關係，生活相互扶持，所為金錢交付之原因本即可能有多端，原告就兩造間有消費借貸合意並未舉證。
再原告給付伊前揭借款，當係本於兩造間曾有某種約定或單方決定所為，從而原告所為之給付顯然並非無一定給付目的之可言，顯與無法律上原因之不當得利要件不符。
再原告起訴前所發之存證信函係主張3對雙黃帽亞馬遜小鳥是原告出資110萬元購買，於起訴後主張是伊向原告借款110萬元購買，兩者顯然矛盾，可知原告主張並非實情等語資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠兩造就原告曾於106年7月17日匯款300萬元、106年8月14日匯款400萬元、106年8月22日匯款300萬元、106年9月4日匯款500萬元、106年9月11日匯款700萬元，106年10月5日匯款500萬元及105年11月29日匯款200萬元，合計2900萬元至被告京城銀行臺北分行帳戶；
被告於106年12月1日匯款500萬元、107年2月7日匯款600萬元至原告帳戶；
被告於108年1月24日將臺北市○○區○○段0○段000地號土地及同段729號建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00號2樓之房屋抵押並信託登記予原告；
3對雙黃帽亞馬遜鳥現在被告處之事實均不爭執，並有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、土地暨建物登記第一類謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、房地信託契約書、原告國泰世華商業銀行存摺影本及異動索引表等在卷可稽（本院卷第119-123、127-133、183-205、269-295頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡原告主張兩造間存有消費借貸關係，若未成立消費借貸關係，被告亦應依民法第179條返還所受利益910萬元或800萬元及3對雙黃帽亞馬遜小鳥，被告則以前情置辯，則兩造爭點應為：1.兩造間是否係就800萬元存有消費借貸關係？2.被告是否曾向原告借款110萬元購買3對雙黃帽亞馬遜小鳥而應負返還之責？分述如下：1.兩造間是否係就800萬元存有消費借貸關係？⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。
又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明定。
是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
本件原告主張與被告間有消費借貸關係，則原告就兩造間借貸意思表示相互合致及交付借款之事實均應負舉證責任。
⑵原告主張被告因事業資金需求，陸續借款達2900萬元，嗣因被告已還款1100萬元及另提供前開房地就1000萬元部分為設定抵押及信託登記，故請求所餘800萬元等語，查：兩造就原告匯款予被告2900萬元之事實並不爭執，然兩造間並未書立任何借據，是依原告前開所舉，至多僅能證明原告有將2900萬元交付予被告，惟就兩造間對2900萬元借款存有消費借貸之意思表示合致，原告僅提出兩造於108年1月17日書立之房地信託契約書上第1條載有被告向原告借款1000萬元之文字等情，然實無法以1000萬元借款之文字即可推得有29000萬元之消費借貸之合意，況原告主張2900萬元借款中，有於105年11月29日即已匯給被告之200萬元，顯然與原告起訴時主張被告於106年起向其借款之事實時間點上有所矛盾（見本院卷第11頁），則是否確屬借款，亦屬有疑，再原告起訴狀所附證據存證信函上載被告積欠原告之金額為793萬9478元（見本院卷第33頁），亦與原告於本件訴訟主張之金額顯不相符，原告復未就兩造間存有消費借貸之合意為其他舉證證明，是無法認定兩造就2900萬元有借貸關係存在，是就原告主張被告尚餘800萬元欠款未清償乙節，難認已盡其舉證責任，從而無法為有利於原告之認定。
⑶末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
民法第179條定有明文。
原告就被告有何法律上原因受有800萬元之利益或有法律上原因，其後已不存在各節，均未能舉證說明，是原告此部分主張，亦難認合法有據。
⑷次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦定有明文。
又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，自該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，為全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院104年度台上字第1877號民事判決意旨參照）。
查：被告於108年1月9日傳簡訊給原告「我把南寶寶二樓房子先信託给你將來賣掉就還你一千萬台幣另外我會在適當的時機我在換17000美金存在你的美金戶頭」（見本院卷第207頁），酌同日兩造間電話錄音譯文，被告稱「因為你生氣發現你應該要把我從你那邊拿的錢還给你」（見本院卷第179頁）等語，觀之後於108年1月17日書立之房地信託契約書上第1條載明被告向原告借款1000萬元（見本院卷第189頁），嗣被告於108年1月24日將門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00號2樓之房屋抵押並信託登記予原告，且前開原告匯款予被告達2900萬元之現金，均從原告美金帳戶轉為臺幣後匯給被告等情，衡當時兩造已因被告另結新歡並生子，多年感情生變破裂，被告實無可能再贈與原告1000萬元及17萬元美金，是前開簡訊中之「還」、「存」之意思表示，應解為係被告承認對原告之借款金額，並提出清償解決之方案，進而於108年1月24日進行抵押及信託登記而為部分履行。
⑸被告固舉原告所書立之字據及代筆遺囑以證明向來係由被告供給原告生活所需，其並無向原告借貸之必要等語，然被告就原告所舉出借款項，係其借用原告名下國泰世華銀行外幣帳戶，資金本為其所有乙節，並未為任何證明，且該字據及代筆遺囑均為95年間所書立，距離本件借款糾紛已逾10餘年，兩造經濟情況及感情生活亦多有變化，且依前開錄音譯文，倘確如被告所稱均由被告供給原告生活，被告何需於電話中向原告稱「因為你生氣發現你應該要把我從你那邊拿的錢還给你」等語，此亦顯不合理，再該遺囑內容亦僅為原告名下財產之身後安排及指定被告為遺囑執行人，亦得隨時依立遺囑人即原告之自由意志為更改，被告執此為前開抗辯，難認有據。
⑹基此，依原告所舉，至多僅能解為被告因承認而與原告間存有17萬元美金之消費借貸關係，而依宣判時臺灣銀行牌告現金賣出匯率為29.675元，本件被告應返還原告之金額為504萬4750元（計算式：17000x29.675=0000000）。
2.被告是否曾向原告借款110萬元購買3對雙黃帽亞馬遜小鳥而應負返還之責？ ⑴原告就該110萬元屬借款，固提出國泰世華商業銀行取款憑證為憑（見本院卷第143頁），然前開取款憑證僅能證明105年6月28日時，原告有提領現金110萬元之事實，惟就兩造間對110萬元存有消費借貸之意思表示合致，亦未為任何舉證證明，依前揭法律規定及最高法院判決意旨，原告主張兩造間就110萬元存有消費借貸之法律關係，尚難認屬有據。
⑵末按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。
但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第181條亦定有明文。
再觀證人郭存中於本院證稱：3對雙黃帽亞馬遜小鳥是兩造一起來，當時被告有說是原告要買，當日兩造到，就直接把現金110萬元交給我，我忘記是誰把錢交給我，兩造就帶走3對小鳥，後來我有去看鳥，養在原告那在石碇區，因為今年還去年原告有說身體不舒服，沒辦法照顧那麼多鳥，後來那3對鳥好像養在被告處等語（見本院卷第153-154頁），又參原告於起訴狀所附之存證信函上載「本人（按即原告）由大豐鳥園仲介購買亞馬遜鸚鵡三對價金新台幣一百一十萬元，請求台端（按即被告）立即返回本人三對鸚鵡或給付價金新台幣一百一十萬元」等語（見本院卷第33頁），是該3對雙黃帽亞馬遜小鳥應認係由原告出資購買並為原告所有，從而原告依民法第179條規定，請求被告返還該3對雙黃帽亞馬遜小鳥，如無法返還時，應給付原告購買該3對雙黃帽亞馬遜小鳥之價額110萬元，要屬合法有據。
㈢至原告夏宗莉聲請傳喚證人劉柏良、左基泰、粘嫦鈺部分，僅釋明本件800萬元借款係因被告為經營藍寶寶麻辣火鍋而有消費借貸之原因，被告就因經營前開事業而有資金之需求並不否認，難認有傳喚之必要；
原告夏宗莉另聲請傳喚被告本人到庭對質部分，因本件事證已明，亦難認有傳喚被告以當事人身分訊問之必要，一併敘明。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。
從而反訴請求自起訴狀繕本送達翌日即108年5月30日（見本院卷第43頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息於法有據，應予准許。
五、綜上所述，本件原告依消費借貸及民法第179條不當得利之之法律關係，請求㈠被告應給付原告504萬4750元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年5月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息㈡被告應返還原告3對雙黃帽亞馬遜小鳥，如無法返還時，應給付原告110萬元，均為有理由，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
民事第五庭 法 官 何佳蓉
以上正本係依原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 林劭威
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