臺灣臺北地方法院民事-TPDV,111,國簡上,9,20240322,2

臺灣臺北地方法院民事判決
111年度國簡上字第9號
上 訴 人 蔡政旺



訴訟代理人 楊久弘律師
吳宜珊律師

複代理 人 林士農律師
被上訴人 臺北市政府都市發展局

法定代理人 王玉芬
訴訟代理人 梁建智
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國111年8月19日本院臺北簡易庭111年度北國簡字第2號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國113年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人法定代理人於本院審理中由黃一平變更為王玉芬，有臺北市政府民國111年12月25日府人任字第11130101681號令可證，並據其聲明承受訴訟（見本院卷第175至180頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：㈠上訴人為門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號房屋（下稱系爭建物）之所有權人，遭被上訴人以107年3月5日北市都建字第10731052600號函（下稱107年3月5日函）認定：「經勘查認定範圍為金屬、鐵皮等造乙層高約2.8公尺，面積（長度）約4平方公尺如附圖，應予拆除」，通知上訴人應予拆除，上訴人於107年3月23日自行拆除違建部分完畢，經被上訴人認定符合臺北市違章建築處理規則（下稱系爭違建處理規則）第17條規定，予以拍照列管，該函之行政處分效力應消滅。

系爭建物後方圍牆部分經被上訴人函稱上訴人於既存違建上方增高加磚之情形，故以107年3月23日北市都建字第10731101800號函（下稱107年3月23日函）通知上訴人應予拆除，然該107年3月23日函不明確，且非屬違建，未合法送達予上訴人，對上訴人自不生效力。

㈡又被上訴人以107年5月25日北市都建字第10731186200號函文（下稱107年5月25日函）載明：「首揭違建經勘查認定範圍為金屬等造乙層高約2.8公尺面積約4平方公尺如附圖應予拆除」，然107年5月25日函認定違建範圍與上開107年3月5日函相同，已改善並拍照列管結案，由拆除現場照片與107年3月拆除後之照片比對亦無不相符，107年5月25日函未明確說明「金屬等造」乙層高約2.8公尺等語為何部分、應拆除範圍之詳細長度、寬度，無法明確特定處分內容，亦未提及遮陽棚架下有壁體之屬違章建築，並無指摘任何圍牆拆除重建、增建之情事，被上訴人亦未查詢建管資訊系統、歷史圖資展示系統、調閱使照竣工圖、查詢建築套匯系統，到現場後才由現場人員訴外人林炳宏當場指定拆除範圍，顯已非依法行政，107年5月25日函有不明確並違反明確性原則。

上訴人依被上訴人指示自行降低鐵捲門高度及自行打洞，被迫拆除系爭建物前方鐵門、鐵捲門上方的窗框鐵片、系爭物前方木框玻璃等、隔間牆上的窗框等、位於平台上的隔間牆、位於平台外的隔間牆，上開拆除部分符合系爭處理規則第13條、第17條規定，非屬違建，林炳宏未依法進行拆除。

㈢上訴人申請公寓大廈違章建築審查會議時，被上訴人即表示前開金屬構造物即鐵捲門非屬違建，但被上訴人仍藉此逕自認定系爭建物內其他磚牆、金屬、天花板等項目要求拆除，並於110年8月23日執行完畢，然原處分書記載之鐵捲門設置及打洞部分，於75年建造時即已存在木門設置，上訴人僅將原有位置改製成鐵捲門，並不符合新建之定義，被上訴人明知上訴人鐵捲門並無違法，仍要求應打洞等行為，自屬侵害上訴人所有權而造成損害。

又圍牆係屬於雜項工作物，其上之玻璃窗、窗框、鋁片、鐵片並非建築物，亦非屬違建，上訴人亦無認為屬違建，法律無明文規定其增建需申請雜項執照，被上訴人認定違章建築包含圍牆其上玻璃窗、窗框、鋁片、鐵片等而要求上訴人要請施工師傅來現場依照被上訴人指示拆除，誠屬無據，縱圍牆為違建，依107年5月25日函所載亦僅能拆除1.5公尺內之範圍，拆除當日卻由林炳宏要求拆除長達2.34公尺。

又上訴人於75年間申請75使字第0396號使用執照（下稱系爭使用執照）時即准予設置遮陽棚架，上訴人將現況回復設置遮陽棚架，並無違法，況假設透明棚架屬於新違建，然透明棚架皆符合臺北市違章建築處理規則第16條或第17條第1項規定，其法律效力僅屬於應拍照列管之範圍並非逕行拆除，被上訴人要求上訴人查報即拆，顯無法律依據，圍牆係系爭使用執照載明長度之合法圍牆，上訴人為避免營業店家油煙及老鼠蟑螂侵入在原處改成玻璃窗戶、玻璃木門，並不符合建築法第9條之新建、增建定義，且上訴人並未將圍牆一部分拆除，亦非改建，亦無須申請相關執照，上訴人所有1樓所有權狀及圍牆範圍內包進出大門均為系爭使用執照上合法建築，卻被原處分認定為違法建築物論處，即屬無據。

再者，建築師係依被上訴人之函文要求於室內裝修及變更使用平面圖說標記，並非就系爭建物有無違建之情形為簽章認證。

㈣縱上訴人未提起訴願等行政救濟，與被上訴人拆除違章建築之行政處分是否違法係屬兩事，又被上訴人縱為合法之行政處分，被上訴人之執行職務仍可能造成不法侵害，即便逾救濟期間，行政訴訟與國家賠償制度並無先後，是上訴人提起國家賠償之訴亦無不合理。

107年3月5日函、107年3月23日函、107年5月25日函確有不明確或未合法送達之情形，現場拆除人員亦非依系爭處分內容所為，上訴人因被上訴人所屬公務員故意或過失之不法行為，違法拆除上訴人所有前揭工作物，致財產權受到侵害，上訴人依法得請求非屬違建建物而遭拆除後所需支付拆除費用、回復原狀費用，合計新臺幣（下同）31萬2,720元，爰依國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項規定，求為命被上訴人給付上訴人31萬2,720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決等語。

二、被上訴人則以：系爭建物於98年1月至106年4月均為未設有頂蓋、且前方為開放式庭防樣式之建築，於106年至000年0月間拆除原有庭院，並增設金屬頂蓋、壁體等構造物，於000年0月間經被上訴人派員現場勘查，於前方有現場施工中情形，且未經申請擅自建造，被上訴人遂依建築法第25條、第86條規定及臺北市違章建築處理規則（下稱系爭違建處理規則）第5條規定，以107年3月5日函查報有金屬、鐵皮等1層高約2.8公，面積約4平方公尺之構造物，並依行政執行法第36條規定即時強制拆除，嗣上訴人自行於107年3月23日拆除構造物，餘留之無壁體透明棚架因符合系爭違建處理規則第17條規定，予以拍照列管。

嗣因該址後方現況與建管處85年列管照片不符，故被上訴人據予作成107年3月23日函新違建查報之行政處分，後由上訴人於109年8月19日自行拆除違建磚牆。

另被上訴人於107年5月派員至系爭建物勘查，發現系爭建物前方之無壁體透明棚架下方新增壁體，不符系爭違建處理規則第17條規定，被上訴人遂依前揭建築法第25條、第86條規定及系爭違建處理規則第5條規定，以107年5月25日函通知上訴人應予拆除，嗣上訴人自行於110年8月23日拆除新增壁體部分，而無壁體透明架面積未達30平方公尺，高度未達3公尺，且新增壁體已拆除，爰以符合系爭違建處理規則第17條規定，就無壁體透明棚架予以拍照列管。

系爭建物係領有使用執照之建築物，依系爭使用執照所載，系爭建物1樓前雖標示有圍牆（高1.8公尺，長1.28公尺＋3.2公尺＋3.28公尺＝7.76公尺），惟被上訴人於107年5月派員現場勘查發現該圍牆已有拆除重建並增高約達2.8公尺且涉及增建之情事，依建築法需申請雜項執照始能搭建，上訴人未經申請擅自搭建已屬違章建築。

又比照系爭使用執照，系爭建物並無遮陽棚架之設罝，上訴人所稱之遮陽棚架並非依法准予設置，僅係依臺北市政府72年10月1日「臺北市政拆除違章建築認定基準」（已廢止）暫不拆除，上訴人於棚架四周設置玻璃窗等壁體，亦不符合現行系爭違建處理規則第17條無壁體透明棚架拍照列管規定，屬應查報拆除之違章建築，故被上訴人以107年5月25日函處分系爭建物1樓前方違建，並於110年8月23日責由上訴人拆除改善至符合系爭違建處理規則規定，於法並無不合。

至上訴人107裝修(使)第2759號臺北市建築物室內裝修合格證明書，係依被上訴人107年7月23日北市都投建字第1076095217號函就系爭建物平面圖說涉及違建部分標繪圖例，並經審查建築師簽章確屬違章建築。

綜上，系爭建物係屬違章建築之「新違建」，被上訴人基於依法行政原則，依建築法第25條第1項、第86條第1款規定，拆除系爭違建，且被上訴人所依據執行之107年5月25日函屬合法之行政處分，被上訴人執此合法行政處分執行拆除作業，洵屬有據，並無不法，亦不成立國家賠償責任，此外，本件並無有相關資料未予提供之情事，上訴人亦未曾針對已執行完畢之107年3月5日、同年3月23日函及107年5月25日函提起行政訴訟，並已逾救濟期間，於處分執行完畢後，始對被上訴人合法之行政行為請求國家賠償，並以諸多不合理之主張指摘被上訴人，均屬無據等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人31萬2,720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、經查：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。

因之國家負損害賠償責任，應具備㈠行為人須為公務員、㈡須為執行職務行使公權力之行為、㈢須係不法之行為、㈣須行為人有故意過失、㈤須侵害人民之自由或權利、㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371號判決要旨參照）。

㈡次按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

但合於第78條及第98條規定者，不在此限；

直轄市、縣（市）(局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查；

違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物。

二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；

其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。

三、擅自拆除者，處一萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續，建築法第25條、第86條亦定有明文。

又建築法所稱建造係指新建(即新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者)、增建（即於原建築物增加其面積或高度者。

但以過廊與原建築物連接者，應視為新建）、改建（即將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者）、修建（即建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任可一種有過半之修理或變更者），建築法第9條復有明文。

再按本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；

違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之，違章建築處理辦法第2條、第3條第1項亦有明文。

而按本規則之用詞定義如下：一、新違建：指中華民國84年1月1日以後新產生之違建。

二、既存違建建：指中華民國53年1月1日以後至中華民國83年12月31日以前已存在之違建；

新違建應查報拆除。

但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管；

設置於建築物露臺或一樓法定空地之無壁體透明棚架，其高度在三公尺以下或低於該層樓層高度，每戶搭建面積與第六條雨遮之規定面積合併計算在三十平方公尺以下，且未占用巷道、開放空間、防火間隔（巷）或位於法定停車空間無礙停車者，應拍照列管；

設置於合法建築物之露臺、陽臺、室外走廊、室外樓梯、平屋頂及室內天井部分等欄桿扶手或女兒牆高度之修築，其高度一點五公尺以下者，應拍照列管，系爭違建處理規則第4條第1項第1款及第2款、第5條第1項、第17條第1項、第13條亦有明文。

㈢上訴人主張系爭建物後方圍牆上的磚非屬違建，107年3月23日函不明確，且未合法送達等語，查上訴人陳述：伊係在圍牆上設置4面A4大小的磚，未全部封閉，只有左右各一片，只有A4四加起來的大小等語（見本院卷第370頁），而觀之107年3月23日函說明一記載：經勘查認定範圍為磚等造，乙層高約3公尺，面積（長度）約18平方公尺（如附圖）等語（見本院卷第131頁），另函附違建認定範圍圖亦記載：查報既存違建增高加磚部分等語（見本院卷第132頁），又依109年8月19日違建拆除現場照片（見本院卷第134頁），亦可見在舊有圍牆上加蓋高至遮陽棚架之二面紅磚牆面，互核與上訴人所稱相符，則上訴人在既存圍牆上方增加紅磚，雖尚在施工而未全部封閉，仍屬施工中違建應予拆除，且107年3月23日函記載關於違建範圍認定等內容亦無上訴人所指不明確情事。

又上訴人自承：109年8月19日當天是伊自行拆除的，沒有執行人員到現場跟伊說要拆除，因為伊沒有收到通知，只是被貼一張文件說要拆了，伊打電話去問才說是後面，伊說伊沒有收到，他說他沒有寄，會再重寄，另外一個拆除隊的就叫伊先拆，他說如果伊不拆，他會隨時來拆，伊怕他隨時來拆，所以就自己拆了，拆的通知都沒有掛號，只臨時貼一張紅單等語（見本院卷第370頁），而結案報告單亦勾選：違建戶自行處理等語（見本院卷第136頁），則系爭建物後方圍牆上加蓋紅磚之違建既係上訴人自行拆除而非被上訴人強制拆除，當難認上訴人因被上訴人107年3月23日函而受有損害。

㈣系爭建物於000年0月間經被上訴人派員現場勘查，於前方有現場施工中情形，且未經申請擅自建造，屬查報現查現拆，被上訴人依建築法第25條、第86條規定及系爭違建處理規則第5條規定，以107年3月5日函通知上訴人系爭建物前金屬、鐵皮等1層高約2.8公尺，面積約4平方公尺之構造物，應予拆除，後上訴人自行於107年3月23日拆除構造物，餘留之無壁體透明棚架因符合系爭違建處理規則第17條規定，予以拍照列管，有被上訴人上開函文、便箋、自主檢核表、107年3月23日臺北市建築管理工程處違建處理科拆除違章建築結案報告單及違建拆除現場照片在卷可稽（見原審卷第95至100頁；

本院卷第102至109頁）。

嗣被上訴人於000年0月間再派員至系爭建物勘查，發現系爭建物前方之無壁體透明棚架下方新增壁體，屬查報新違建查報，被上訴人再依前揭建築法第25條、第86條規定及系爭違建處理規則第5條規定，以107年5月25日函通知上訴人系爭建物前金屬等造乙層高約2.8公尺、面積4平方公尺（如附圖），應予拆除，亦有107年5月25日函及便箋附卷可考（見原審卷第101至104頁；

本院卷第109至120頁），而觀之107年3月23日、107年5月25日函已載明救濟程序：「…五、臺端（即上訴人）如有不服，得逕向本局（即被上訴人）陳情或依訴願法第14條及第58條規定，自本件行政處分書達到（或公告期滿）之次日起30日內，繕具訴願書，向本局遞送（以實際收受訴願書之日期為準而非投郵日），並將副本抄送臺北市政府法務局（地址：臺北市市○路0號8樓東北區），…」，然上訴人並未對該等行政處分提出救濟而告確定。

迨於110年8月23日上訴人拆除新增壁體部分，餘留無壁體透明架面積未達30平方公尺，高度未達3公尺，且新增壁體已拆除，被上訴人遂依系爭違建處理規則第17條規定，就無壁體透明棚架予以拍照列管，復有110年8月23日臺北市建築管理工程處違建處理科拆除違章建築結案報告單及違建拆除現場照片可憑（見原審卷第105至111頁；

本院卷第114至120頁），則拆除前述違建既係依據合法確定的107年5月25日函所為執行行為，屬依法令執行職務之行為，難認有不法侵害上訴人財產權之情事。

至上訴人雖主張其於107年3月23日拆除違建後並無新增或動工情形等語，惟互核107年3月5日函附拆除前照片（見原審卷第98、100頁；

本院卷第105頁、107頁）、拆除後照片（見原審卷第100頁；

本院卷第107頁），及107年5月25日函附拆除前照片（見原審卷第104頁；

本院卷第113頁），於107年3月23日棚架下方之窗框等已遭拆除，然107年5月25日函附拆除前照片可見棚架下方又安裝窗框等物而構成一實體建物，自屬新增壁體之新違建，上訴人上開主張並非可取。

㈤上訴人固主張依107年5月25日函降低鐵捲門高度及打洞，暨拆除系爭建物前方鐵門、木框玻璃門，及鐵捲門上方窗框、鐵片均非屬違建，符合臺北市違章建築處理規則第17條規定，而隔間牆的窗框等、位於平台上的隔間牆、位於平台外的隔間牆非屬違建，符合臺北市違章建築處理規則第13條規定，且107年5月25日函不明確，林炳宏於110年8月23日至現場執行拆除時，並非依照107年5月25日函內容為之，拆除之執行行為違法等語。

惟查：⒈依系爭建物使用執照所載，系爭建物1樓前雖標示有圍牆(高1.8m，長1.28m＋3.2m＋3.28m＝7.76m)（見原審卷第119頁)，然依被上訴人提出98年1月至000年0月間系爭建物前方並未設有頂蓋、圍牆，為開放式庭院，有被上訴人提出之Google各年度街景圖（見本院卷第240至頁241頁）及上訴人提出系爭建物室內裝修前照片（見原審卷第149頁）在卷可稽，顯見遮陽棚架及下方鐵捲門、鐵門、木框玻璃門及窗戶、隔間牆等所構成之建物為新增違建，上訴人亦不否認107年5月25日函查報處分已提報110年7月2日臺北市公寓大廈及違反建築法爭議處理委員會議，經會議決議為：查報處分無違誤，維持都發局原處分內容等情（見原審卷第9頁），則被上訴人查報拆除，並無違法。

至上訴人雖主張其回復系爭使用執照准予設置之遮陽棚架，應屬於拍照列管並非逕行拆除等語，然而，比對系爭使用執照，系爭建物並無遮陽棚架之設置，上訴人提出之施工科公文（見原審第44頁），其內容只是敘述依臺北市政府72年10月1日「臺北市政拆除違章建築認定基準」規定暫不拆除，非逕認該遮陽棚架即為合法建築，該遮陽棚架既非依法准予設置，且上訴人自承係經拆除後再回復（見原審卷第11頁），當屬新違建，而上訴人於該遮陽棚架下方設置玻璃窗等實體壁體，並不符合系爭違建處理規則第17條無壁體透明棚架拍照列管之規定，屬應查報拆除之違章建築，至為明確。

另上訴人固陳稱遮陽棚架、木質天花板及窗框等物屬可輕易拆除，非屬建物等語，然查，被上訴人重新裝置遮陽棚架，下方裝設木質天花板（見原審卷第144頁）、隔間牆，並裝置窗框、鐵片、鐵捲門、鐵門、木框玻璃門，形成一具頂蓋、壁體之建物，具經濟性及固定性，依建築法需申請雜項執照始能搭建，上訴人未經申請擅自搭建自屬違章建築，應予拆除，上訴人前述主張，當非足採。

又上訴人雖主張上開隔間牆等均在建築物合法的空間內非屬違建等語，惟上訴人在原建築物合法空間建造有頂蓋及壁體之建物，於平台上或平台外做隔間牆致與原使用執照不符，即屬違建，上訴人上開主張，亦非可取。

⒉107年5月25日函說明一係記載：經勘查認定範圍為金屬、鐵皮等造乙層高約2.8公尺，面積（長度）約4平方公尺（如附圖），應予拆除等語，而如前述，上訴人於107年3月23日拆除窗框等物後，復又重新裝置窗框等物而新增實體壁體，系爭建物前方棚架下方鐵捲門所在之建物均屬違建物，107年5月25日函文記載該違建物為一層高約2.8公尺、面積約4平方公尺建物，並無不明確之情事。

⒊上訴人雖主張林炳宏於110年8月23日至現場執行拆除時，並非依照107年5月25日函內容為之，反而係依其自己認定，且縱鐵捲門與小鐵中間存有一道牆壁係屬違建，依107年5月25日函至多僅能拆除1.5公尺，林炳宏要求拆除之牆壁長度達2.3公尺係屬違法等語，然查，如上所述，系爭建物前方棚架下方鐵捲門所在建物均屬違章建築，平台上及平台外之隔間牆亦屬違建物，予以拆除並無違法，縱查報資料與現地實際情形有間，亦非可認該拆除行為違法，復難認致上訴人受有支出拆除費用及回復原狀費用之損害。

五、綜上所述，107年3月5日、107年3月23日函、107年5月25日函及110年8月23日拆除行為，均無上訴人所稱違法並致上訴人受有支出拆除費用、回復原狀費用共31萬2,720元之損害情事，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人31萬2,720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 林修平
法 官 鄭佾瑩
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
書記官 鄭汶晏