臺灣臺北地方法院民事-TPDV,111,重訴,851,20240429,1

臺灣臺北地方法院民事判決
111年度重訴字第851號
原 告 施明毅
訴訟代理人 林邦棟律師
複代理人 劉育杰律師
被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人 劉佩真
訴訟代理人 胡博森
呂宸彰
吳照國
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序過程在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

他造當事人，亦得聲明承受訴訟；

承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之，民事訴訟法第170條、第175條、第177條第1項分別定有明文。

被告之法定代理人原為林謙浩，於訴訟進行中之民國000年0月間經變更為劉佩真，並據被告於同年7月18日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第7頁、外放之個資卷），與首揭規定核無不合，應予准許，先予敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠、伊所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號之土地（權利範圍：1356/10000，下稱系爭土地）及其上3197建號，即門牌號碼臺北市○○區○○路000號7樓之建物（權利範圍為全部，下稱系爭建物，與前開土地合稱系爭不動產），經前所有權人於00年0月間設定擔保權利總金額新臺幣（下同）1,100萬元之最高限額抵押權予被告（下稱系爭最高限額抵押權），存續期間自81年5月21日起至111年5月20日止，前開抵押權所擔保之債權業於111年5月20日因存續期間屆至而確定，且該抵押權迄已無擔保之原債權存在，惟因該抵押權仍登記於地政機關之相關文件而具公示外觀，致妨害伊之所有權，伊自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

㈡、被告於91年5月30日取得本院核發之89年度執字第1914號債權憑證（下稱第1914號債權憑證）雖分於96年、101年、107年間發動強制執行之聲請程序，然其中關於96年、101年所發動之程序，皆未針對債務人黃謝利江為之，則被告對於黃謝利江就本金債權部分，應已於106年5月30日罹於時效；

而被告對黃謝利江所主張債權中之利息、違約金部分，因屬從權利，亦因主債權之本金部分已罹於時效而隨同消滅。

從而，被告對黃謝利江無論係本金、利息或違約金之債權，均已於106年5月30日罹於時效而消滅。

且被告截至債權時效完成後5年後之111年5月29日前，皆未就前述經擔保之債權行使系爭最高限額抵押權，被告自不得再就抵押權標的之系爭不動產取償。

況被告就上開第1914號債權憑證已先後於90年8月17日、91年5月31日、101年4月3日，分別受償1,244萬4,075元、625萬5,769元、3,013萬6,316元，合共受償4,883萬6,160元，顯逾債權憑證所載之債權金額。

另前開債權憑證就第一、二項關於債務人是否應負連帶責任之記載有所不同，根本無從證明被告對於黃謝利江確有債權存在，被告主張其執有第1914號債權憑證即可證明系爭最高限額抵押權所擔保之債權確屬存在云云，顯屬無稽。

㈢、聲明：被告應將系爭土地及系爭建物，於81年5月25日81年北中字第007497號、經臺北市中山地政事務所收件、設定登記擔保債權總金額1,100萬元之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：

㈠、蔡金松、黃謝利江於81年5月21日提供系爭不動產為擔保而設定系爭最高限額抵押權在案，嗣黃謝利江於87年8月29日與被告簽立週轉金貸款契約，借款2,000萬元，期間自87年8月29日起至88年8月29日止；

復於87年9月25日，與被告簽立另紙週轉金貸款契約，擔任為黃理娜2,000萬元借款之連帶保證人，借款期間自87年9月25日起至88年9月25日止。

然上開2筆週轉金借款契約均逾期而未清償，經被告取得法院所發88年度促字第44376號、第44377號支付命令（二者合稱為88年之支付命令），並據前開支付命令為執行名義而對黃謝利江、黃理娜、黃理嫈、黃智揚之財產聲請強制執行，經本院以89年度執字第1914號受理後，先後於90年8月17日受償計1,244萬4,075元、於91年5月31日受償625萬5,769元，復因未能完全受償，經執行法院核發前開第1914號債權憑證予被告收執，被告因系爭最高限額抵押權所擔保之債權未受完全之清償，自無原告所指擔保債權不存在之情。

㈡、被告嗣又迭執第1914號債權憑證為執行名義，於96年10月4日向臺灣宜蘭地方法院；

於101年3月14日、107年2月23日向本院聲請強制執行，請求債務人黃謝利江、黃理娜、黃理嫈、黃智揚應連帶給付，斯時即生時效中斷之效力。

依被告歷次所具聲請強制執行書狀，皆已檢附前列債務人財產所得清單，惟因黃謝利江於借款逾期後，於88年3月16日將系爭土地出賣移轉登記予原告，被告於89年、95年、99年乃未能查得黃謝利江可供執行之財產，而無可供執行。

另已發生之利息、違約金債權，均非從權利，其請求權與原本本金請求權即各自獨立，消滅時效亦分別起算，縱本金請求權已罹於消滅時效，然已發生之利息及違約金並不因而隨同消滅，而仍得就擔保物取償等語置辯。

㈢、聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：原告主張系爭不動產係伊所有，惟前經該不動產原所有權人蔡金松、黃謝利江，於00年0月間持該不動產設定擔保債權總額1,100萬元之系爭最高限額抵押權予被告乙節，有原告提供之他項權利證明書、臺北巿中山地政事務所函覆之系爭土地、建物登記簿謄本、被告提供抵押權設定契約書暨其他特約事項資料可憑（見本院卷一第15頁、第41至65頁、第85至87頁），此部分事實，堪可信實。

就原告所主張系爭最高限額抵押權擔保之債權今已不存在，且第1914號債權憑證已罹於時效，而被告於時效完成後5年內均未實行系爭最高限額抵押權，原告自得請求被告塗銷前開抵押權設定登記，惟為被告所否認，並以前詞抗辯，則本件爭點厥為：系爭最高限額抵押權所擔保債權是否存在，有無罹於時效之情事，以下分予敍述。

㈠、系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否已因清償而消滅。⒈按最高限額抵押權，係債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年9月28日新增施行民法第881條之1定有明文；

而最高限額抵押之契約，則指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號、105年台上字第2143號判決意旨參照）。

又「抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準」、「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及」（最高法院89年度台上字第1948號、84年台上字第1967號判決意旨分別參照）。

原告所提本件訴請確認被告就系爭不動產設定之抵押權，因已無被擔保之債權存在而使系爭最高限額抵押權（屬最高限額抵押權之性質）失其效力之訴，核其性質為消極確認之訴，被告既否認原告之主張，自應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權現確屬存在之事實，負舉證之責任，先予指明。

⒉經查，系爭不動產之原權利人即被告之債務人黃謝利江、蔡金松前為共同擔保其二人對被告之債務，乃以義務人兼連帶債務人身分，提供系爭土地、建物予被告設定系爭最高限額抵押權（見本院卷一第85頁、第89頁），且雙方特於抵押權設定契約之書面中，就「聲請登記以外之約定事項」欄註記:「如附件其他特約事項所載」等語，並旋於該設定契約書次頁以另紙列載所謂「其他特約事項」包括：「一、擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人臺灣中小企業股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構，以下同），在抵押權設定契約書所定本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人」等語明確（見本院卷一第85頁、第87頁）。

而審以抵押權約定所列事項，常因內容過於冗長，乃由登記之雙方引用連綴於約定書後之另紙附件，上載「其他特約事項」內容，以為雙方合意範疇內之事項，斯時該抵押權設定契約書面及其所引用作為雙方約定內容之「其他特約事項」，均為該登記簿之一部分，而為扺押權效力所及範圍，本件亦復如是，則系爭最高限額抵押權之擔保範圍，即應以雙方之抵押權設定契約書、其他特約事項之記載為準。

是原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權是否有理由，自應以被告對連帶債務人蔡金松、黃謝利江是否仍有上開約定範圍之債務為斷。

而關於被告主張，債務人黃謝利江於87年8月29日，偕同連帶保證人黃理娜、黃理嫈、黃智揚與被告簽立週轉金貸款契約，借款金額2,000萬元，借款期間自87年8月29日起至88年8月29日；

另債務人黃理娜則於87年9月25日，偕同連帶保證人黃謝利江、黃理嫈、黃智揚與被告簽立週轉金貸款契約，借款金額亦2,000萬元，借款期間自87年9月25日起至88年9月25日止，均屆期而未獲清償，經被告取得88年度促字第44376號、第44377號支付命令之執行名義而聲請強制執行黃謝利江、黃理娜、黃理嫈、黃智揚之財產，最終因執行金額不足清償債權，而取得第1914號債權憑證之核發等情，有被告提出之週轉金貸款契約、第1914號債權憑證可憑（本院卷一第91至101頁），堪以信實。

又前述第1914號債權憑證之債權人為被告，債務人為黃理娜、黃理嫈、黃謝利江、黃智揚；

而黃理娜、黃謝利江就87年9月25日、8月29日之週轉金貸款契約互為借款人兼連帶保證人，均係發生於系爭最高限額抵押權存續期間之債務，依該抵押權設定登記內容，上開黃謝利江87年9月25日、8月29日之週轉金貸款債權，皆為系爭最高限額抵押權擔保範圍內之債權，且第1914號債權憑證內亦註記其強制執行受償情形為：經本院89年度執字第1914號對債務人黃理娜、黃理嫈、黃謝利江、黃智揚執行結果，於90年8月17日受償金額1,244萬4,075元（其中31萬2,475元為本件執行費用）；

91年5月31日受償金額625萬5,769元（其中4,760元為本件執行費用）等語明確，是被告對黃謝利江之債權確未獲得全部滿足之清償，應堪認定。

⒊原告固復主張，依第1914號債權憑證，被告於90年8月17日、91年5月31日、101年4月3日已分別受償1,244萬4,075元、625萬5,769元、3,013萬6,316元，合共已受償4,883萬6,160元，顯逾第1914號債權憑證執行名義內容所記載之債權金額云云。

惟，原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任；

如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照）。

查兩造所爭執之系爭最高限額抵押權所擔保之債權為借款債權，已如前述，而執行法院就將來陸續發生之繼續性給付債權核發移轉命令，在該債權未確定受清償前，執行程序尚不能謂已終結（司法院院字第2776號解釋〈一〉、最高法院63年度第3次民庭庭推總會議決議〈六〉同此見解）。

本件被告執第1914號債權憑證為執行名義，就黃理娜於本院轄區之財產聲請為強制執行，經本院以101年度司執字第24336號強制執行事件受理後，被告固聲請就黃理娜於第三人臺灣易普索市場調查研究股份有限公司（下稱臺灣易普索公司）之薪資債權為強制執行，且經本院於執行債權金額3,013萬6,316元範圍內，就黃理娜於該公司之繼續薪資債權，核發移轉命令等節，業經本院調取上開執行案卷核閱無訛（兩造均已閱卷表示意見），而臺灣易普索公司未依該執行命令履行給付，致被告未有何受償乙情，有被告提出之黃理娜99年度綜合所得稅各類所得資料清單，顯示黃理娜於臺灣易普索公司之所得來源僅扣繳500元，依前說明，應認本院民事執行處前開移轉黃理娜薪資債權所發移轉命令之執行程序尚未終結。

復衡以本件被告已證明其對黃謝利江之債權存在，則原告就其主張該債權已清償之事實，即被告已自臺灣易普索公司受償3013萬6,316元之利己事實，負舉證之責。

然原告迄未就被告確已依執行法院之移轉命令而自臺灣易普索公司受償3013萬6,316元乙節舉證，而係逕以第1914號債權憑證之前開所載，主張被告已足額受償云云，尚屬無據，核無可採。

㈡、系爭最高限額抵押權擔保之黃謝利江對被告所負債務，並未罹於時效：⒈按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，民法第747條定有明文。

前開規範意旨在於保證係擔保主債務之履行，具有從屬性，當債權人對主債務人有請求權時效中斷事由，效力自當及於保證人，此乃保證之本質使然。

又連帶保證係保證責任之類型之一，雖與普通（一般）保證有別，不同點僅在連帶保證無民法第745條先訴抗辯權之適用，可見其責任實質上重於普通保證，則以普通保證有民法第747條規定之適用，連帶保證責任實無不予適用該規定之理。

立法者以保證債務附屬於主債務之存在，制定第747條規定，當債權人向主債務人為中斷時效之行為，效力亦及於連帶保證人，連帶保證人仍應清償債務，核係履行其與債權人間保證契約之責任（最高法院110年度台上字第514號判決意旨參照）。

而向主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力者，以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限；

所謂與起訴具有同一效力之事項，係指民法第129條第2項規定：「左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。

二、聲請調解或提付仲裁。

三、申報和解債權或破產債權。

四、告知訴訟。

五、開始執行行為或聲請強制執行。」

。

⒉查黃謝利江於87年8月29日，與被告簽立週轉金貸款契約，而向被告借款2,000萬元；

復於87年9月25日，簽立另紙週轉金貸款契約，擔任為黃理娜2,000萬元借款之連帶保證人，因該2筆週轉金借款契約均逾期而未清償，經被告取得88年司促字第44376號、第44377號支付命令，已如前述，則黃謝利江所負前開2債務之請求權消滅時效期間應為15年。

又被告因前揭支付命令執行名義不足受償，經法院於91年5月30日換發給予第1914號債權憑證後，即於96年10月4日、101年3月14日、107年2月27日以前揭債權憑證為執行名義，分別向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）、本院、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對黃謝利江、黃理娜、黃理嫈、黃智揚之財產續為強制執行等情，有被告歷次聲請強制執行書狀在卷可稽（本院卷第137至151頁），並經本院調取宜蘭地院96年度執字第12470號、本院101年度司執字第24336號、士林地院107年度司執字第13810號執行卷宗核閱無訛，應認被告於第1914號債權憑證取得後，自96年起至107年間已先後對黃理娜、黃理嫈、黃智揚等人於前開轄區法院內之財產為強制執行。

則依前述，黃理娜既為88年之支付命令中關於87年9月25日週轉金契約記載之主債務人，而黃謝利江為該契約之連帶保證人，依前開民法第747條規定，債權人對於主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，即被告對黃理娜聲請強制執行或開始執行之行為時而發生中斷消滅時效進行之行為，對於連帶保證人之黃謝利江亦發生中斷時效之效力。

職是，被告既依序於96、101、107年先後對黃理娜之財產聲請強制執行，每次聲請強制執行均發生中斷時效之效力，且於強制執行程序終結時，時效中斷之事由終止、消滅時效期間均重行起算，被告歷次聲請強制執行之日期間隔顯均未逾15年，則被告於本件之請求權即無罹於15年消滅時效之情事，原告就此所為之被告請求權已罹於時效之抗辯，於法不合。

㈢、復按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅；

惟如主債權一部消滅時，則否。

此乃基於抵押權不可分性所使然。

而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。

質言之，期間屆滿之最高限額抵押權，依民法第881條之12第1項第2款規定，僅發生最高限額抵押權確定之效力，若該最高限額抵押權仍存在既存之擔保債權，抵押人仍無從請求塗銷該最高限額抵押權設定登記。

本件被告所執第1914號債權憑證表彰之債權，尚未完全清償完畢，業如上述，依前說明，原告自不得請求塗銷系爭最高限額抵押權登記。

四、綜上所述，系爭最高限額抵押權設定登記之期間雖已屆至，然因該抵押權擔保範圍內之第1914號債權憑證原執行名義之週轉金貸款契約債權尚未清償完畢。

從而，原告請求被告應塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，即乏所據，不應准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再逐一論列，併予敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
民事第三庭 法 官 蔡英雌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
書記官 劉宇晴