臺灣臺北地方法院民事-TPDV,112,簡上,437,20240306,1

臺灣臺北地方法院民事判決
112年度簡上字第437號
上 訴 人 陳銘輝


被 上訴 人 鄭如棻

上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於民國112年2月3日本院111年度店簡字第509號第一審判決提起上訴，本院於民國113年2月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件不停止訴訟程序：㈠按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。

但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項有明文規定。

查原審判決於民國112年2月3日宣判，經命上訴人補正上訴及抗告裁判費，上訴人未補正而於112年4月7日為上訴駁回及抗告駁回之裁定（見原審卷第273-275頁），經上訴人提起抗告，本院112年度簡抗字第36號、第38號裁定以原審命補繳上訴及抗告裁判費之裁定未經合法送達而廢棄上訴駁回及抗告駁回之裁定。

嗣該等裁定合法送達，上訴人就原審命補上訴裁判費及駁回反訴之裁定提起抗告（經本院以112年度簡抗字第61號、第62號審理），復對於上訴裁判費聲請訴訟救助（本院112年度救字第2717號），然上訴人於112年8月11日、112年8月8日補繳上訴及抗告裁判費，上開抗告及訴訟救助案件均經本院依法分案，與本件上訴之案件（即本院112年度簡上字第437號）一同分由本件受命法官承辦，先予敘明。

㈡本件受命法官定於112年11月16日行準備程序，上訴人經依法通知未到庭（見本院卷第47-49頁），上訴人復於112年11月13日遞狀表示欲與被上訴人調解，請求移付調解（見本院卷第45頁），被上訴人表示願意，遂由本院移付調解，然上訴人於調解期日之前即遞狀表示要更換法律專業之調解人（見本院卷第51頁），且於調解期日並未到場，有本院112年度調補移字第680號卷可憑，是調解不成立旋由本院續行審理。

上訴人於本院113年2月21日行言詞辯論期日前即113年2月17日復遞狀聲請法官迴避（見本院卷第101頁），聲請事由為法官承辦112年度簡抗字第61號、第62號案件，曾參與前審裁判，本件訴訟應行通常程序，上訴應由臺灣高等法院審理，法官有利益衝突云云，惟112年度簡抗字第61號、第62號案件並非本件訴訟之前審，上訴人聲請事由與法律規定有違，且再衡酌上訴人前於原審第一次言詞辯論期日之前即具狀聲請法官迴避（見原審卷第71頁），致原審法官取消該次庭期，經本院以111年度店簡聲字第29號裁定駁回其法官迴避之聲請，上訴人復提起抗告（本院以111年度簡聲抗字第13號審理）、再審（本院以111年度聲再字第2863號審理），均經駁回，上訴人再於111年10月21日聲請原審法官迴避（111年度店簡聲字第63號），經駁回後復提起抗告（112年度簡聲抗字第2號），仍遭駁回。

且上訴人於原審2次言詞辯論期日、1次現場勘驗、1次調解期日，從未到庭，此經本院核閱無訛，於本院行準備程序及依上訴人聲請移付調解期日，亦未到庭，足見上訴人並無實質進行訴訟之真意，顯係意圖延滯訴訟而為法官迴避之聲請，爰依首揭條文但書規定，不停止訴訟程序。

二、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣（下同）50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序，民事訴訟法第427條第1項定有明文。

經查，被上訴人起訴請求之訴訟標的價額為36,225元加計45,500元，未逾50萬元，有被上訴人111年3月17日陳報狀可佐（見原審卷第59頁），揆諸前開規定，適用簡易程序，本院新店簡易庭為第一審程序，並無不合，上訴人爭執本件應行通常訴訟程序，為無可採。

貳、實體事項：

一、被上訴人主張：被上訴人為門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號1樓房屋（下稱系爭1樓房屋），上訴人為該屋樓上房屋之所有權人（下稱系爭2樓房屋）。

系爭1樓房屋天花板於109年2月14日發生漏水現象，經水電專業人員初步檢查推測為系爭2樓房屋熱水管發生滲漏，被上訴人多次促請上訴人處理，惟其均置之不理，漏水範圍因上訴人消極不處理已擴及次臥室天花板及牆面、浴室旁天花板，並持續滴水，次臥室之床、床單因漏水不堪使用，終致整個房間都無法入住，系爭1樓房屋天花板、壁面修補工程費用36,225元、床及床單更換費用12,000元，上訴人應將系爭2樓房屋造成系爭1樓房屋漏水部分修復至不漏水狀態以排除漏水原因，另請求上訴人賠償被上訴人45,500元。

爰依所有權及侵權行為之法律關係起訴，聲明請求上訴人應將其所有之系爭2樓房屋造成被上訴人所有之系爭1樓房屋漏水部分修復至不漏水狀態；

上訴人應給付被上訴人45,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。

二、上訴人則以：被上訴人聲明未特定明確系爭1樓房屋何處漏水，且修復工程費及利息未明確，未特定實體法之請求權基礎，就事實未盡舉證責任，高長壽之證言均為推測之詞，且高長壽未具結。

再依大法官釋字第591號及仲裁法規定，當事人有程序處分權及選擇權，雙方合意先仲裁程序。

另原審有重大瑕疵，一造辯論判決違法，依職權調查事項未調查，停止訴訟期間為違法判決，應為通常訴訟程序誤用簡易程序，原審代理被上訴人為訴訟標的之特定及變更，致上訴人未到場，剝奪其實體及程序利益。

被上訴人起訴狀記載「原告」自行修繕系爭1樓房屋，原審判決卻訴外裁判命上訴人修復。

再被上訴人未檢附系爭1樓房屋漏水區域之測量圖，原審判決無法執行。

原審變更被上訴人起訴狀上之聲明、訴訟標的、事實理由，原審法官成為被上訴人之訴訟代理律師，原審判決代理被上訴人舉證，為突襲判決，且原審未爭點整理即調查證據。

又被上訴人有室內隔間裝潢且利用法定空地作廚房使用，其與有過失造成損害發生等語。

三、原審判命上訴人應將其所有之系爭2樓房屋造成被上訴人所有之系爭1樓房屋漏水部分修復至不漏水狀態。

上訴人應給付被上訴人41,225元，及自111年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求，並就被上訴人勝訴部分為假執行及供擔保免為假執行之宣告。

上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決不利部分應廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（見上訴人民事上訴理由狀，本院卷第91頁）。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未上訴，非本院審理範圍）。

四、不爭執之事項：被上訴人、上訴人分別為系爭1樓房屋、系爭2樓房屋之所有權人。

五、得心證之理由：㈠被上訴人於原審111年9月30日言詞辯論期日已特定其聲明為請求上訴人即被告修繕臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號1樓房屋至不漏水之狀態，並指明系爭1樓房屋漏水處如原審卷第11頁圖所示，另請求上訴人給付45,500元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，有原審111年9月30日言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第105-106頁），嗣於原審112年1月17日言詞辯論期日當庭聲明：「被告應將其所有之門牌號碼台北市○○區○○路0段00巷00弄00號2樓房屋造成原告所有之門牌同號1樓房屋漏水部分修復至不漏水之狀態。

被告應給付原告45,500元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」

（見原審卷第173頁），其聲明已具體特定，上訴人上訴理由稱被上訴人起訴之聲明、費用不明確，為無理由。

再證人高長壽到庭證述，業經具結，有證人結文可憑（見原審卷第177頁），上訴人抗辯高長壽未具結，並不可採。

被上訴人主張上訴人所有之系爭2樓房屋管線造成伊所有之系爭1樓房屋次臥室天花板及牆面、浴室天花板漏水，致伊次臥室之床及床單因漏水而不堪使用，受有損害等情，業據被上訴人提出現場照片92紙、估價單（見原審卷後證物袋、原審卷第61頁、第131-133頁），並經證人高長壽到庭具結證述（見原審卷第173-175頁），且有原審111年11月10日勘驗筆錄及照片可憑（見原審卷第125-137頁），堪以採信。

再被上訴人於起訴狀已表明其房屋因上訴人之系爭2樓房屋造成系爭1樓房屋之漏水為修繕，並賠償損害，按依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束（最高法院100年度台上字第943號民事裁判要旨參照）。

上訴人主張被上訴人未特定實體法之請求權基礎，原審為被上訴人一部勝訴判決為不公平云云，為不可採。

㈡上訴人抗辯本件訴訟應先仲裁云云，惟上訴人並未提出兩造間有書面之仲裁協議，核與仲裁法第1條規定不符，為無理由。

至上訴人稱「一造辯論判決違法」、「依職權調查事項未調查」、「停止訴訟期間為違法判決」、「原審法官成為被上訴人之訴訟代理律師、原審判決代理被上訴人舉證」云云，均無具體事由，無可採信。

再被上訴人起訴狀聲明第1項係記載「被告應自行修繕其區分所有坐落門牌臺北市○○區○○路0段00巷00弄00號1樓房屋之規還全部原狀使其廁所部份修到完全不漏水」（見原審卷第9頁），並無上訴人所稱起訴狀記載「原告自行修繕」等語，上訴人前開上訴理由均不可採。

㈢按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項有明文規定。

上訴人抗辯被上訴人室內隔間裝潢且利用法定空地作廚房使用，其與有過失造成損害發生等語，惟系爭2樓房屋漏水處與系爭1樓房屋廚房區域不同，上訴人復未舉證被上訴人裝潢系爭1樓房屋廚房何以係該屋漏水損害發生或擴大之原因，其抗辯不能採信。

六、綜上所述，原判決命被上訴人依所有權、侵權行為法律關係，請求上訴人應將其所有之系爭2樓房屋造成被上訴人所有之系爭1樓房屋漏水部分修復至不漏水狀態，並應給付被上訴人41,225元，及自111年1月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，其上訴為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決結果無影響，爰不另一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
民事第七庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 黃愛真
法 官 林欣苑
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
書記官 林思辰