臺灣臺北地方法院民事-TPDV,112,重勞訴,44,20240816,1

臺灣臺北地方法院民事判決
112年度重勞訴字第44號
原      告  林申助 
訴訟代理人  雷皓明律師
複代理人    劉羽芯律師
            王郁允律師
            蘇萱律師（嗣終止委任）
被      告  新加坡商德之馨亞太私人有限公司臺灣分公司
法定代理人  黃玉萍 
訴訟代理人  謝文欽律師
            姜萍律師 
            林芊律師 
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國113年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主      文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限：民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

查原告起訴時訴之聲明原為㈠確認兩造間僱傭關係存在。

㈡被告應給付原告新臺幣（下同）41萬2572元，及自民國112年4月1日起至原告復職之日止，按月於每月30日給付原告15萬7898元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢被告應提繳2萬3516元至原告之勞工退休金個人專戶，及自112年4月1日至原告復職前一日止，按月提繳9000元至原告勞工退休金專戶。

㈣被告應給付原告23萬6847元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈤前3項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。

嗣除第1項外，變更聲明為㈡被告應給付原告55萬6645元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢被告應自112年4月1日起至原告復職日前一日止，按月於每月之末日，給付原告13萬5341元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈣被告應自112年4月1日起至原告復職日前一日止，按年於每年12月15日及翌年1月15日，給付原告新臺幣13萬5341元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈤被告應提繳2萬1494元至原告之勞工退休金個人專戶，及自112年4月1日起至原告復職日前一日止，按月提繳8226元至原告之勞工退休金個人專戶。

㈥第2至5項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法247條第1項定有明文。

所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號號判例意旨可資參照。

查原告主張其於112年1月3日遭被告通知於112年1月12日終止勞動契約，屬違法解僱，兩造間之僱傭關係仍存在，此為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在等之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

（一）原告自95年5月8日起任職被告，擔任食品香料部之業務經理，負責業務開發工作，每月薪資為13萬5341元，全年保障14個月之月薪，業務開發之績效獎金另計。

又原告工作表現優良，績效考核優於平均，每年均獲發績效獎金且均有加薪。

被告乃外國公司，於世界各地設有分公司，平時針對業務管理係採分層負責，各階層職員僅會向上層主管匯報業務內容，原告平時僅受台灣分公司之業務主管林益宏指揮監督，向其匯報業務，於110年11月21日收到被告北亞區副總裁 Robert Marti（下稱副總裁）通知其將於110年12月7日召開原告所負責之統一企業（UPEC）回顧會議，並要求原告於會議時提出客戶計劃向其匯報，於110年12月7日召開會議時副總裁逕行打斷原告匯報，指責原告準備不周並直接中止會議，原告直屬主管林益宏於110年12月15日寄發電子郵件，要求原告補繳客戶計劃，隨後又再口頭表示無須再製作。

原告任職被告公司16餘年期間工作表現良好，且已於111年2月17日依指示重新提出客戶計劃，然被告公司並未說明原告於收到警告函後尚有何未能勝任工作之情，僅以原告110年12月7日會議一次客戶計畫未達預期，便指摘原告之工作表現及工作態度，並認定原告不能勝任工作，逕要求原告進行績效改善計畫（PIP），其決策實非合理正當，程序顯有瑕疵。

（二）原告於任職被告公司之初，即負責被告公司70％之客戶，且原告任職之16餘年來皆為公司盡心盡力，長年來替被告公司創造極佳之業績增長，並無不能勝任工作之情形。

被告公司皆著重於業績目標數字之達成，從未以是否開發新客戶或開發新客戶之多寡作為評斷工作表現之依據，被告公司績效考核評比（KPI）項目中，未將客戶開發數量列入評比。

被告公司於108、109年之績效考核評比（KPI）均給予原告高分，顯見原告過往之工作表現並無不良之情，被告公司為解雇原告，竟惡意於110年之績效考核評比（KPI）給予原告不符其工作表現之低分。

被告公司早已於111年2月25日向原告表示要資遣原告，復又下達指令予林益宏，要求林益宏於績效改善計畫（PIP）需給予原告不及格之分數，益顯110年度之考績評比僅係刻意設計以掩蓋被告公司早已決定資遣原告之事實。

被告公司於111年5月23日至同年8月20日止對原告實施之績效改善計畫（PIP）所定之目標，多有不明確、不合理之處，被告公司實際上僅告誡原告待改善之問題，並無協助、輔導或激勵原告以改善工作表現之積極作為，此已違背實施績效改善計畫之意旨，益徵被告公司本即欲使原告未能通過績效改善計畫（PIP）考核而逕將原告解僱，程序上實有明顯之瑕疵等語。

（三）原告於111年全年亦已達成相應之工作表現，自得依被告公司內部規定之績效獎金相關規定享有111年度之績效獎金。

原告自95年入職被告公司迄遭被告公司不合法資遣期間，除111年度外，歷年來均有獲發績效獎金，應可認被告公司內部有發放績效獎金之制度，只要員工有達成公司設定之目標，公司即應給付績效獎金予員工，具備制度上經常性，並係員工工作之給付對價，核其性質確為經常性之給與無誤而應屬勞動基準法第2條第3款所規定之工資，是以，原告請求被告公司給付111年度之績效獎金應有理由等語。

是計算原告自112年1月13日起至112年3月31日薪資為35萬3633元及111年度績效獎金20萬3012元為55萬6645元，前開期間應提繳勞工退休金為2萬1494元，被告並自112年4月1日起按月給付薪資13萬5341元及提繳勞工退休金8226元。

另應於每年年底及隔年1月給付第13、14月薪資。

爰依民事訴訟法第247條，兩造間勞動契約、民法第235條、第487條，勞工退休金條例第31條第1項，勞動基準法第29條規定，提起本件訴訟。

並聲明：㈠確認原告及被告間之僱傭關係存在。

㈡被告應給付原告55萬6645元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢被告應自112年4月1日起至原告復職日前一日止，按月於每月之末日，給付原告13萬5341元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈣被告應自112年4月1日起至原告復職日前一日止，按年於每年12月15日及翌年1月15日，給付原告13萬5341元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈤被告應提繳2萬1494元至原告之勞工退休金個人專戶，及自112年4月1日起至原告復職日前一日止，按月提繳8226元至原告之勞工退休金個人專戶。

㈥第2項至第5項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）原告平日工作態度消極被動，鮮少主動與客戶聯繫或拜訪亦鮮少主動開發新項目，通常僅在客戶有香料採購需求而聯繫原告時，原告始會被動因應。

由於原告怠於進行業務拜訪，未依被告公司要求繳交拜訪報告，甚至違反被告公司定價規定、未經被告公司同意即降低商品售價，對於主管要求，原告亦怠於回應，且拒絕服從主管之指揮監督，故被告曾於104年9月18日寄發警告函予原告，敘明原告之各項違失。

原告於108年共登錄20筆新開發項目至PACE系統、109年登錄數量僅有11筆，110年僅有3筆，及111年亦僅有3筆，原告於108年至111年5月績效改善計畫之前，長達3年餘期間，共計僅有7筆提交紀錄，分別為108年6筆、109年1筆、110年甚至為0筆，終致110年度績效考核未達標，其工作態度不佳，工作能力亦有不足。

（二）原告於110年之績效考核，就業績表現之「業務收入」及「企業銷售產品予客戶」之項目，分別僅獲得61％及60％之績效比率，總考績評比僅有73.04％，為臺灣區業務團隊中，績效考核分數最低者；

就「能力評比」項目，除「誠信與持續性行為」項目有達標（MeetsExpectations）外，就「技術及方法能力」、「業務與客戶導向」、「追求卓越」及「總體能力表現」均被評比為部分表現低於職務要求（Developing Expectations）；

就「創業動力及領導能力」、「創意與創新導向」及「取勝意願與結果導向」則被評比為有實質上之不足，需立即且持續性之改善（Development need in role）。

由於原告於110年度績效考核之各項表現不佳，被告為瞭解原告業務情況，故事先通知原告於110年12月7日進行業務報告，就其所負責之最大客戶統一集團提出客戶計畫（下稱系爭客戶計畫），回顧往年銷售狀況，並報告未來業務目標及計劃。

原告明知該會議係為瞭解原告業務情況之重要會議，並已事先通知原告準備，然於110年12月7日報告客戶計畫時，竟表現出愛理不理、敷衍之態度，內容簡略、不知所云、錯字連篇，無法說明有何經營客戶之具體業務作為、業務目標及計畫顯見草率、敷衍之心態，嗣經警告函、電子郵件督促，仍怠於改善，拒絕服從，顯示其確有不能勝任工作之情事。

（三）被告公司為給予被告改善之機會，避免資遣原告，乃於111年5月23日至同年8月20日止，對原告實施績效改善計畫（下稱系爭績效改善計畫），其所定目標均有所據，被告經3個月績效考核期間，依原告之表現而為考核，並由原告之主管林益宏按月與原告進行面談，具體告知其需改善之處及改善方法，然原告仍維持消極被動之態度，無改善之意願與作為，致績效改善結果未達標。

就績效改善計畫之目標設定及原告未達標之情況。

被告亦提供其他職務供原告選擇，然遭原告拒絕，故被告不得已始於112年1月12日資遣原告，符合最後手段性原則，自屬合法有效，兩造間之僱傭關係業於該日終止。

（四）兩造已明文約定獎金不屬於工資之範疇，發給與否由被告單方決定，被告並無給付原告獎金之義務。

績效獎金乃雇主為激勵員工士氣，按績效由盈餘抽取部分而發給，屬於獎勵、恩惠性之給與，非經常性給與，即非屬工資，無論固定發放與否，均不得列入工資範圍。

系爭績效獎金係被告綜合評估公司業務團隊整體績效及員工個人績效後，為獎勵員工辛勞、激勵員工士氣，由被告單方決定給與，其發給與否及金額均非固定，係由被告公司視情形決定，其性質有如「紅利」或「競賽獎金、特殊功績獎金」等，係雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性、獎勵性給與，非屬經常性之給與，而非工資。

原告於111年度工作表現不佳，不具備獎勵之事由，被告自無給付111年度之績效獎金予原告之義務等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

三、不爭執事項（見本院卷一第366頁、第470頁）

（一）原告自95年5月8日起任職被告，擔任食品香料部業務經理，約定年薪為14個月，自110年4月20日起，月薪為13萬5341元。

（二）被告於104年9月18日寄發如本院卷一第205至208頁之警告函予原告。

（三）原告之110年度績效考核如本院卷一第187至190頁所示，總考績評比為73.04％。

（四）被告於110年11月21日通知原告於110年12月7日進行業務報告，就負責客戶統一集團提出客戶計畫，原告於110年12月7日提出客戶計畫如本院卷一第209至221頁所示。

（五）被告於111年2月16日寄發如本院卷一第233至236頁之警告函予原告。

（六）原告直屬主管林益宏於111年5月23日與原告開會討論績效改善計畫事項，並以電子郵件提供原告客戶計畫範本參考。

（七）被告自111年5月23日至同年8月20日止對原告系爭績效改善計畫，內容及結果詳如本院卷一第239至245頁，階段考核完畢，均有寄送考核結果予原告。

（八）被告於111年10月12日向原告提出資遣方案，另於111年12月23日提出職位及薪資調整方案，均遭拒絕。

（九）被告於112年1月3日通知原告依勞動基準法第11條第5款於112年1月12日終止勞動契約，原告最後工作日為112年1月12日。

（十）被告於112年1月18日給付原告112年1月1日至112年1月12日薪資5萬4136元及農曆新年獎金8000元，第14個月薪資13萬5341元，扣除所得稅、自提退休金、勞工保險費後，以上共計18萬6270元、資遣費94萬7388元、特別休假折算工資7萬6693元，預告期間工資11萬0529元。

四、本院之判斷

（一）按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定。

勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。

又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，且其情形須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得為終止勞動契約（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。

（二）原告有不能勝任工作之情事：1.經查，原告於110年12月7日提出系爭客戶計畫（見本院卷一第209至232頁），所撰擬「德之馨復原計畫」SymriseRecover Plan中「新項目方法」內容僅為「檸檬、糖、麥芽」New Item Approach：Lemon Sugar Malt（見本院卷一第220頁），明顯毫無關連而不知其意（見本卷卷第220頁）。

再於報告中永續策略（見本院卷一第221頁），存有拼字錯誤，包含Sustainabliy（應為Sustainably）、sourceing（應為，sourcing）、clearify（正確應為clarify）、plateform（正確應為 platform）、requlation（正確應為 regulation）等字，是系爭客戶計畫已存有標題與內容毫無關連、錯字等情形。

2.被告於111年2月16日核發警告函予原告（見本院卷一第233至235頁），該警告函內容略以：您的不合格表現已歷時相當期間且迄今均未有顯著改善。

謹簡要列示您的不合格表現情形如下以供您參考；

北區副總裁於2021年11月21日設定了的Account Plan Review會議，您並未依您的職務職掌及本公司既定格式準備您依慣例應負責準備的會議所需資料，且自您準備的資料顯然可見您並未花費應有的時間和精力積極準備該等資料，該等資料的內容及品質都非常糟糕。

會議後副總裁及您的直屬主管林益宏已立即告知您此為本公司無法接受的情形且需要重大改進，但您屢次表現出傲慢且不在乎的態度。

儘管副總裁和林益宏一再要求及提醒您提出前開計畫供渠等進一步審查，但您均置之不理甚至拒絕，僅提出載有5年銷售額及您目前負責的2個專案的列印文件；

您屢次於本公司各場合（包括會議及討論等）中不尊重主管及/或領導者，此已受到本公司管理階層的密切關注。

以近期的事件為例，自2021年12月7日起至今，您忽視且未回覆副總裁、您的直屬主管與您之間一系列的往來電子郵件（附件二），這是敵意且不尊重的。

另副總裁及林益宏於2021年第50週要求您改進客戶計畫事宜，迄今仍在等待您的回覆；

本公司謹再次通知及警告您，於2022年02月18日前，如您未補正上述不合格表現並改正您的消極工作態度及依進度完成職務內工作，本公司將依法對您進行續效改善計畫等語。

可認原告確實因自110年12月7日至111年2月16日一直未按時、按照格式提出客戶計畫，經被告寄發警告信，並通知將開啟績效改善計畫。

3.再就原告110年之績效考核略為：個人目標評估（即後稱之業績/銷售/表現之項目）之「業務收入」評比為61％、「企業銷售產品予客戶」評比為60％、能力（即後稱之競爭力）之「技術及方法能力」、「創業動力與領導能力」、「業務與顧客導向」、「追求卓越」、「創意與創新導向」、「取勝意願與結果導向」等項目有「低於要求，需加以改進」或是「遠低於工作要求，需密切監督及輔導」情形。

「業務收入」、「企業銷售產品予客戶」等項目，均與當年度銷售業績相關，客觀上確實存有銷售業績未達原先預定之目標情形，且能力即競爭力部分經被告評估多項需改善情形。

此並經證人林益宏證述：伊自96年9月2日任職被告公司，之後開始擔任原告直屬主管，年度業績考核、年度目標，是在每年4 至5月間由伊給一個大概方向，再由員工自行設定。

被告公司每年會事先預定當年度考核標準及評分標準，並公告讓員工知悉，由主管與員工討論年度績效考核標準的內容，員工如對績效考核標準、或評分標準有意見或疑問，有表示意見的機會。

舉例言之，伊會放在系統上的平台，由原告閱覽，並設定自己的目標，如果伊有意見或原告有意見都會輸到平台上，如果原告有任何修改，伊要按同意才會是當年的目標。

印象所及110年都是原告輸入目標後，伊勾選同意。

原告及卓沛希的績效都是伊評比，伊是由副總裁評比，副總裁有權覆核的部分是指競爭力的部分。

至於表現部分不會，因為是銷售數字，而競爭力的部分副總裁覆核時要考量北亞區所有國家，所有會有修正，被告公司公告110年績效考核標準及評分標準後，伊沒有印象原告是否曾經對該標準提出任何意見或異議過，原告110年績效考核評比能力（即前述競爭力）部分，除「誠信與持續性行為」項目之外，其餘項目皆未達標準，就是因為那一年銷售表現不佳，所以未達標準，其實當年度伊給予的評價是有達到預期標準，伊的想法原告表現不好，不代表他沒有能力做，因為該年度有疫情的關係，副總裁覆核時表示這部分要修正，修正的原因就是因為沒有符合原先設定的標準，希望伊能修正。

原告歷年之業績有高有低，績效改善計畫前一年台灣統一集團業績特別不好，當年大陸統一集團香料生意特別好，所以曾經要求原告提出客戶計畫，想知道原因。

就伊所知，績效改善計畫的起因就是因為前一年度的業績不佳，要求原告提報告時不積極，愛理不理，所以才會有後續的績效改善計畫等語（見本院卷二第8至11頁、第20頁），並經被告提出年度計畫為佐（見本院卷一第513至515頁）。

顯見110年度績效考核項目早經原告與其主管共同擬定而確定，原告業績銷售方面之表現，未達原先設定目標，而能力部分固經林益宏先評比為符合預期，然經有權覆核之主管認為未達原先設定標準而修正。

綜此，被告抗辯原告因未按時、按格式並遵守主管要求繳交客戶計畫，加上業績表現不佳、能力評比需改善，而經被告開啟系爭績效改善計畫，應屬可採。

4.原告固主張其客戶計畫係按其他主管之格式製作，且其所提供客戶計畫已有一定水準，不能以此進行績效改善計畫云云，然就系爭客戶計畫存有明顯無關連文字、錯誤情形已如前述，再原告自110年12月7日至000年0月00日間仍未曾提出合於要求之客戶計畫而經被告核發警告信，已如前述，原告主張已無可採。

原告另主張其110年績效考核遭刻意打低分之行為，包含業績銷售表現部分不知評分標準為何，並提出其與林益宏間對話錄音譯文以佐林益宏曾變更分數以利進行績效改善計畫。

然此已經證人林益宏證述：110年績效考核分數，有關業績表現沒有變更過，而競爭力部分有被修正，伊有告知過競爭力分數要改掉是因為副總裁要求，因為副總裁認為伊打的分數太鬆等語（見本院卷二第21至22頁），可認林益宏就銷售業績表現部分係依照實際業績表現評分，競爭力（能力）評比項目變更分數本即因有權覆核者認為林益宏之分數過於寬鬆所致，而原告既有警告信所載未按時提出合於格式客戶計畫、該年度客觀之銷售業績表現未合目標等情形，亦難認有關競爭力（能力）評比項目，副總裁給予需改善之評價屬於刻意打低分，原告主張並無可採。

（三）原告未通過績效改善計畫。1.系爭績效改善計畫項目一，包含提出合於格式之客戶計畫、業績增長高於台灣業務平均增長、三個月內遞交12個主管認可的新客戶新開發項目、定期客戶拜訪或電話會議記錄（見本院卷一第240至241頁、第458至460頁）。

原告於因績效改善計畫3個月期間，原告只有提出1項新開發項目（見本院卷一第240頁）、實地拜訪1次、電話報告共9筆（見本院卷一第240頁、第265頁、第459至460頁），銷售收入持平，評比結果為「失敗」。

項目二要求原告所有定價相關事應遵守公司政策，然因原告期間無新開發項目報價需求，因此無從評比原告改善情況，評比結果為「未滿足」，項目三要求原告妥適即時回覆主管電子郵件或指示，尊重、聽從主管指示，盡力解決人際衝突，因原告於績效改善計畫期間專案需求非常有限，且和團隊及主管之合作有限，評比結果為「未滿足」。

項目四要求原告以積極之態度面對工作、主管、客戶，主管之溝通應妥適及專業，因專案需求非常有限，且和團隊及主管之合作有限，評比結果為「未滿足」，原告確實未通過績效改善計畫。

2.就績效改善計畫詳細內容及項目合理程度，證人林益宏則證述略如下：⑴績效改善計畫的項目及改善目標由伊訂定，之後有與原告面談，要原告簽名，後續一個月一次面談，都會告知原告結果及改善方向，也會請原告簽名。

⑵績效改善計畫要求原告開發新項目是業務人員日常的工作，沒有額外增加原告的工作內容，只要提出新項目就算，因為開發項目可能要一、二年，所以不可能要求一定要完成。

而要求3個月內遞交12個主管認可的客戶新開發項目不是很困難，因為只要跟客戶要就好。

原告除了負責三個客戶，所有本土廠商都是他的業務範圍，在3個月績效改善計畫期間，伊記得原告就提出1、2個而已。

伊從來不會否決或不認可新開發項目，因為是業務自己的項目，所以要由業務在PACE上自己追蹤，也沒有限於「新開發項目」才能登錄於PACE系統，可自由登載。

只要原告有打上去，伊都會認定是新項目。

要樣品也都可以，也可以寫所需資源，被告的一個標語就是「no PACE no work」，因為主管及資源都在國外，沒有登錄上去就不會有人知道你的工作內容，客戶品質改善、客訴、配方修改都可以登錄PACE，只要是認定有可能可以成為新項目的我們都會認可。

⑶實地拜訪客戶或電話聯絡也是業務人員日常的工作，沒有增加額外工作內容，在疫情期間，被告公司的業務人員還是要進行業務開發，伊沒有硬性規定合理拜訪客戶次數，伊認為有比較熟的或是有在進行計畫的，就要幾天就連絡一次，掌握計畫進度。

拜訪的方式也不限制，只要有聯絡就好形式不拘，只要有登錄在PACE上就算。

⑷被告公司業務人員需要與主管及同事進行團隊合作，例如有新項目要開發也是需要所有成員一起思考策略。

如果在PACE上有新開發項目，就會拉調香師、應用人員進來開會討論如何達成，調香師會製作樣品交由業務人員提供給客戶參考、測試，客戶測試後如果不滿意，也要和同事討論找改善方向，之後再重新打樣、送樣。

等到客戶同意了讓它上市，我們再去報價、考量成本。

原告於績效改善計畫期間，因為沒有任何的計畫就沒有進行任何的討論及合作。

⑸績效改善計畫要求原告妥適回應主管指示、以積極的態度面對工作客戶主管、與主管溝通妥適專業等項目，是因為先前有發生過他對主管電子郵件要求都沒有回應的情況，在業績改善計畫期間原告也沒有曾經用電子郵件跟伊溝通新的項目，原告都是自己去做，也沒有回報，對伊而言不是有效的雙向溝通，開會的時候也很少會有對伊的回應，伊並不滿意有關團隊表現合作的結果，因此績效改善計畫項目三、四都是溝通不足。

⑹績效改善計畫所記載的考核內容都依據伊親身經歷結果，從來沒有人要求伊將業績改善計畫的結論改為不及格，本案會開始績效改善就是因為兩造間合意資遣沒有通過談不攏，才開始績效改善，且這有個好處原告有改善機會等語（以上均見本院卷二第10至19頁、第22頁）。

可認僅就績效改善計畫中開發新項目及與客戶之聯絡電話報告之要求，本為原告基本業務之一，且要求極低，僅需登錄於PACE即可，此並經林益宏屢次考核時強調請原告「改善行為及客戶拜訪頻率」、「6月無任何新發項目，需要改進」、「僅報告少數重要客戶之實體拜訪電話訪問」、「需要就您call report之重要事項及PACE中客戶要求進行報告；

聯華及雙凱....是成長觀之關鍵因素，請您於每週之您call report加上您與他們聯繫之報告」，有電子郵件在卷可稽（見本院卷一第248頁至249頁、第254頁、第255頁、第260頁），然而原告就此形式上得簡易達成之項目，均未能遵照績效改善計畫之要求完成，顯見並無意願改善，以致未通過績效改善計畫。

（四）原告固主張績效改善計畫之內容不明確或不合理，然僅就前述原告未達成之開發新項目及客戶聯絡電話報告，並無不明確之情形，且達成方式不限，僅需登錄於被告系統PACE上即可，業如前述，亦無不合理之情形，原告主張已無可採，復績效改善計畫之內容均經原告簽名確認，原告除認為客戶計畫因疫情導致資料取得困難、業績檢討於年底討論有意見外，其餘並無意見而簽名（見本院卷一第95頁），其於事後始主張項目不合理、不明確，亦非有據。

末原告主張被告於績效改善計畫中均未為任何積極輔導機制，未提供任何協助，然自原告與林益宏間有關績效改善計畫之往來電子郵件，林益宏均有詢問原告需要何種協助，其亦證述：原告有報告績效改善計畫之進展，伊都有回應，並告知要注意的事項，如果有不清楚的可以問伊，主要是因為原告沒有提出，只要有提出伊都會協助，如盛美食品展就是因原告建議，伊有陪同拜訪，有提出都會儘量支持等語（見本院卷二第11頁、第23頁），原告主張並無可採。

（五）被告終止勞動契約已合於最後手段性原則。 原告存有前述警告信及110年績效考核等不能勝任工作之情形，被告已先進行如前所述之績效改善計畫，未通過時仍未逕為解雇，通知原告進行職位及薪水調整（見本院卷一第267頁），將職位調整為銷售支持主任，薪水調整為6萬7671元，然經原告拒絕，可認其已盡其輔導之方式，再就績效改善計畫期間，原告對於被告業務人員之基本工作包含拜訪客戶、提交開發新項目之要求均未達成，已如前述，亦可認其並無改善前述工作表現之意願，已不能勝任業務之工作。

被告終止勞動契約，已合於最後手段性原則，從而被告於112年1月3日通知原告依勞動基準法第11條第5款於112年1月12日終止勞動契約應為適法，兩造勞動契約已於該日終止，原告仍請求此後之每年14月薪資及提繳勞工退休金至專戶，均無依據。

（六）按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利，勞基法第29條定有明文。

是該獎金或分配紅利僅擇一為之即符上開規定，而該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與，非雇主經常性支出之勞動成本，自非工資。

至該獎金或紅利如何分配，乃企業自治事項（最高法院105年度台上字第2274號判決意旨參照）。

又按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；

勞基法第2條第3款定有明文 。

所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言；

所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之（參照最高法院100年度台上字第801號裁判意旨）。

原告主張111年度績效獎金屬於工資一部，仍得領取云云，惟查，兩造勞動契約第2條第c項約定：The payment of anybonus is non-contractual, is not a part of thebasic salary and is solely at the discretion ofthe Company.（見本院卷一第411頁，任何獎金之支付均非合約義務，不包含於基本薪資範疇內，完全由公司自行決定），兩造已明文約定獎金不屬於工資之範疇，發給與否由被告單方決定，可認該部分獎金僅為恩惠性給予性質，而已難認與原告勞務提供具有對價性而屬工資。

再原告於111年進行系爭績效改善計畫未通過，已如前述。

被告以此評估原告111年度表現未達預期而不發放獎金，亦屬有據，原告主張亦無可採。

（七）綜此，被告以前開情狀，依照勞動基準法第11條第5款事由予以終止兩造勞動契約，符合解僱最後手段性原則，兩造間勞動契約當自112年1月12日終止，再績效獎金僅為恩惠性給予，原告請求給付亦非有據。

是原告依民事訴訟法第247條，兩造間勞動契約、民法第235條、第487條，勞工退休金條例第31條第1項，勞動基準法第29條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，請求被告給付112年3月31日前薪資、111年度績效獎金共55萬6645元，提繳勞工退休金2萬1494元，並自112年4月1日起按月給付薪資13萬5341元及提繳勞工退休金8226元。

另應於每年年底及隔年1月給付第13、14月薪資，均無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
                  勞動法庭  法  官 曾育祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
                            書記官  林祐均