臺灣臺北地方法院民事-TPDV,88,簡上,659,20040220,2

臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第六五九號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 汪亞豊
乙○○
右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於本院新店簡易庭八十七年度店簡民字第六二八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年二月六日言詞辯論終結，判決如左：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決所載相同部分，予以引用外，並補稱：

（一）被上訴人於民國八十二年十月二十九日簽發到期日為八十四年十月二十九日、金額為新臺幣（下同）三百四十九萬元之本票（下稱系爭本票）及抵押權設定借款證明書，經由訴外人即上訴人之妹黃錦玉向上訴人借貸三百四十九萬元，並以其所有坐落臺北縣新店市○○路八三巷二弄四號之建物及其坐落土地臺北縣新店市○○段八一七地號（下稱系爭房地），為上訴人設定債權額三百四十九萬元、存續期間自八十二年十月二十九日至八十四年十月二十九日之抵押權（下稱系爭抵押權），上訴人即將三百四十九萬元之現金交予被上訴人，被上訴人本人確係參與本件借款。

（二）臺北縣新店地政事務所於八十二年十一月二十三日通知上訴人補正提出被上訴人所出具之切結書，經補正後始可辦理抵押權之設定登記，可見被上訴人對於辦理抵押權設定一事確實知情。

又系爭抵押權設定於八十二年間，而被上訴人於八十七年間始聲請強制執行，如被上訴人不願設定系爭抵押權，理應早日向上訴人或黃錦玉反應，被上訴人卻不為此舉，況被上訴人或汪亞豊從未要求更改或塗銷抵押權登記，足見被上訴人確有設定抵押之意。

（三）被上訴人於提起本件訴訟時及本院八十七年度民執地字第一八七八八號拍賣抵押物強制執行事件九十年六月十一日均稱：因汪亞豊與黃錦玉有金錢往來，由汪亞豊未經被上訴人同意，將印鑑及權狀交予黃錦玉暫作擔保，但黃錦玉擅自持之設定抵押權予上訴人等語。

但卻於本件嗣後審理程序表示因委託汪亞豊辦理領取捷運土地徵收款，而交付印鑑及權狀等資料等語，且於刑事案件審理時改稱：從未提及遭竊等語，顯有矛盾。

（四）退步以言，被上訴人明知汪亞豊代理借款、設定抵押權而未為反對之表示，應屬表見代理。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決所載相同部分，予以引用外，並補稱：

（一）被上訴人之子汪亞豊與黃錦玉有生意上合夥關係，汪亞豊數年來陸續向黃錦玉借款，本息共計三百四十九萬元，黃錦玉為求擔保，要求汪亞豊交付受託保管以代領捷運徵收補償費之被上訴人印鑑及印鑑證明、不動產權狀等資料，汪亞豊交付當時曾叮嚀黃錦玉須待取得被上訴人同意後始可設定抵押權，詎黃錦玉未經汪亞豊同意，擅自設定虛偽之系爭抵押權。

（二）被上訴人並不認識上訴人，且為年近七十的家庭主婦，何以借貸鉅款？又系爭本票不但無被上訴人之筆跡，亦無汪亞豊之筆跡及簽名，應認系爭本票為上訴人或黃錦玉所偽造。

且被上訴人亦未於地政機關命補正之切結書上簽名，上開切結書應係黃錦玉為上訴人之利益擅自偽造。

（三）系爭三百四十九萬元債權債務係存在於汪亞豊與黃錦玉之間，與兩造無關，業經本院刑事庭認定。

上訴人主張被上訴人為債務人，而將三百四十九萬元一次以現金給付被上訴人，然上訴人交付鉅額現金，何以上訴人或代書黃錦玉並未要求被上訴人簽立本票、借據或收訖單據為證，有違常理及經驗法則。

此外，上訴人雖提出其臺灣銀行存摺及發票人為訴外人顧正德之支票為資金來源證明，惟該存摺之八十一年二月二十九日僅有提領三百萬元之紀錄，並非三百五十萬元；

且顧正德於八十一年間即被列為拒絕往來戶，上訴人竟將其所有房地向銀行抵押貸款三百萬元借予顧正德，並收受已信用不良之二十個月長期支票，顯悖於社會常情；

顧正德竟直接償還現金，而非選擇匯款或其他可留付款紀錄之方式，亦違社會常情。

理 由

一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人之子汪亞豊為向黃錦玉借款，而竊取被上訴人之印鑑、不動產所有權狀，交予黃錦玉保管，詎黃錦玉未經被上訴人之同意，擅自以被上訴人之名義，偽造系爭本票，並擅自將被上訴人所有之系爭房地為上訴人設定抵押權。

故兩造間並無任何借貸關係，被上訴人亦未同意設定抵押權等情，求為確認系爭本票債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記之判決。

上訴人則以：（一）被上訴人於八十二年十月間，開立系爭本票及抵押權設定借款證明書，經由黃錦玉之介紹，向上訴人借貸三百四十九萬元，並以其所有之系爭房地設定抵押權為擔保，上訴人即將三百四十九萬元之現金交予被上訴人。

系爭本票、抵押權設定借款證明書、抵押權設定契約書上「丁○○」之印章與印鑑證明相符，足以證明此二文書之真正，故上訴人業已交付借款予被上訴人，且兩造確有設定抵押權之約定。

再者，上訴人因信賴土地登記而取得抵押權，依民法第七百五十八條規定，應受土地登記之保護。

至被上訴人主張其印章遭人盜用，應就此變態事實負舉證責任。

（二）設定抵押權須提出不動產所有權人之、印鑑及印鑑證明，且臺北縣新店地政事務所於八十二年十一月二十三日通知上訴人補正提出被上訴人所出具之切結書，經補正後始可辦理抵押權之設定登記，可見被上訴人對於辦理抵押權設定一事確實知情。

（三）被上訴人於八十年十月間提供系爭房地擔保抵押借款一百萬元，嗣於八十二年十月間要求增貸，方將抵押擔保增至三百四十九萬元。

被上訴人自借款後均正常支付利息，屆期後雖因無法償還本金，惟仍繼續付息，故上訴人始遲至八十七年間才提出本票強制執行之聲請。

倘被上訴人並未收受借款，何以其仍繼續支付利息？（四）被上訴人於提起本件訴訟及在本院八十七年度民執地字第一八七八八號拍賣抵押物強制執行事件所為之陳述與於本件嗣後審理程序及刑事案件審理時之陳述相互矛盾。

（五）被上訴人明知汪亞豊代理而未為反對之表示，應屬表見代理云云，資為抗辯。

二、經查兩造均不爭執汪亞豊於八十二年十月間，將其所持有被上訴人之印鑑、印鑑證明及系爭房地之所有權狀交予黃錦玉，嗣遭黃錦玉於同年月三十日以代理人之身份，將系爭房地為上訴人設定系爭抵押權，並於同年十一月二十四日辦妥系爭抵押權登記完竣之事實，復有臺北縣新店市地政事務所九十一年六月四日函暨土地登記謄本、建物登記謄本、八十二年十月三十日土地登記申請書及抵押權設定契約書、八十二年二月十七日印鑑證明附卷可稽（見本院卷第二冊第二八七頁至第二九七頁、第三一八頁至第三二三頁、第三二七頁），自堪信為真實。

三、至被上訴人主張兩造間並無三百四十九萬元之借貸關係，伊並未簽發系爭本票，亦無同意設定抵押權予上訴人等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

經查：

（一）上訴人固提出被上訴人所不爭執其上「丁○○」印文為真正之系爭本票、八十二年十月二十九日抵押權設定借款證明書、同年月三十日土地登記申請書及抵押權設定契約書、及同年二月十七日印鑑證明為證（見原審卷第二七頁、第七四頁，及本院卷第二冊第三一八頁至第三二三頁、第三二七頁），惟被上訴人否認有向上訴人借款，並抗辯：伊從未取得上訴人所交付之任何款項，兩造間就系爭本票並無借款之消費借貸原因關係存在，上開印文均係黃錦玉盜用前開汪亞豊所交付保管之印章而加蓋者等語。

按執票人善意取得已具備票據法所規定應記載事項之票據者，得依票據之文義行使權利，票據法第十一條第二項前段固定有明文；

又票據債務人雖不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，惟若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許（最高法院四十六年臺上字第一八三五號判例參照）。

故縱認執票人所執有之票據為真正，惟如票據債務人與執票人間存有其他實體抗辯事由，票據債務人均得以之對抗執票人。

經查本件依系爭本票形式上觀之，並無不符合票據法上本票應記載事項，而其上印文復為被上訴人不爭執為真正，則自堪認上開本票形式為真正。

次查系爭本票形式上文義觀之，其發票人為被上訴人，而執票人則為上訴人，其背面並無他人背書之文字記載，且上訴人亦自認上開本票係直接自被上訴人取得，故堪認兩造乃系爭本票之直接前後手，從而依上開判例意旨，被上訴人仍得以其與上訴人間所存其他實體抗辯事由，對抗上訴人。

茲被上訴人主張兩造間就系爭本票並無借貸之原因關係存在，且為上訴人所明知，則關於兩造間確有借貸原因關係存在之積極事實，即應由上訴人負舉證之責任。

（二）經查上訴人所提出之八十二年十月二十九日抵押權設定借款證明書上，固記載被上訴人有向上訴人借用三百四十九萬元，並於當日如數收訖，且加蓋有被上訴人所不爭執為真正之印文（見原審卷第一○一頁）。

惟查被上訴人否認有向上訴人借款，及取得三百四十九萬元借款之事實。

經查上開借款證明書上之被上訴人印章早由被上訴人交付其子汪亞豊轉交黃錦玉，此業經汪亞豊在原審參加訴訟時陳述明確（見原審卷第五四頁、第九二頁之言詞辯論筆錄）。

則上開借款證明書上被上訴人之印文究係被上訴人所同意加蓋者，或係第三人未經授權所為者，即有疑問，故尚難僅憑上開借款證明書，遽認兩造間有借貸關係存在。

（三）次查上訴人辯稱其有於八十二年十月二十九日直接以現金三百四十九萬元交付被上訴人本人云云，惟業為被上訴人所否認。

而審諸一般常情，非公司行號之個人不會干冒風險在自家放置鉅額現金，且個人之借貸亦多以票據或匯款方式，替代以鉅額現金直接交付。

上訴人上開以現金三百四十九萬元直接交付之說詞，顯與上開社會常情不符。

此外上訴人就該三百四十九萬元之資金來源，亦始終不能舉證以實其說，自難認其所為直接交付現金三百四十九萬元予被上訴人之抗辯為可取。

再查關於借款利息之繳付方式，上訴人辯稱均係由被上訴人向直接匯入黃錦玉之銀行帳戶，或交付現金由黃錦玉再轉交上訴人云云，並提出黃錦玉之銀行帳戶往來明細為證（見本院卷第一冊第一五八頁至第一六七頁）。

惟查果如上訴人所云，兩造間確有借貸關係，則依一般常情，被上訴人繳付利息自應直接向上訴人為交付，豈有迂迴交付訴外人黃錦玉，再由黃錦玉轉交上訴人之理？上訴人所辯顯與常情有悖，並不足以據為證明兩造間有借貸關係存在。

況本院刑事庭業於上訴人自訴被上訴人偽造文書等案件中，以八十八年度自字第二八八號刑事判決，認定上開三百四十九萬元借貸關係乃存在於黃錦玉與汪亞豊之間，而判決被上訴人無罪確定（見本院卷第二卷第四二一頁背面及第四二三頁），益證上訴人所云，伊有交付被上訴人三百四十九萬元借款，與事實不符，並非可取。

（四）兩造間既無借貸關係，則上訴人執有系爭本票即屬無原因關係存在，自係無對價而取得票據，依票據法第十四條第二項規定，即不得享有本票票據權利。

故被上訴人主張兩造間本票債權不存在，即屬有據。

再按抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，故抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定，倘無所擔保之借款債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院七十二年度臺上字第三四七五號、八十四年度臺上字第一六七號判決參照）。

本件上訴人既不能證明確有交付借款予被上訴人之事實，則自難認上訴人對被上訴人存有借款債權，則依上開說明，上訴人對於被上訴人之抵押權，即無由成立。

是被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。

上訴人雖抗辯：伊應受土地登記之保護云云。

惟按所謂土地登記之絕對效力係指土地登記之形式與權利之實際情形有所出入，善意第三人始得因信賴土地登記而受保護。

而本件上訴人明知伊對被上訴人無借貸事實，不得主張借款債權，且其所設定之抵押權因而亦不發生效力等情，故尚難認係上開善意信賴土地登記之第三人，其所為此部分之抗辯，仍非可取。

四、綜上所述，被上訴人主張兩造間並無借貸之原因關係存在，請求確認系爭本票債權不存在，及上訴人塗銷系爭抵押權登記，均屬有據，應予准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
民事第一庭審判長法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
法 官 蔡惠如
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
法院書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。