臺灣臺北地方法院民事-TPDV,88,訴,4181,20040213,1

臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四一八一號
原 告 大眾建設企業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
戊○○
丁○○
被 告 葳建水電工程有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 甲○○
當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年一月十五日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳拾萬柒仟玖佰玖拾肆元，及自民國八十八年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔七分之一，餘由原告負擔。

本判決得假執行，但被告以新台幣貳拾萬柒仟玖佰玖拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：一、被告應給付原告新台幣（下同）一百六十九萬七千零四十六元及自起訴狀繕本二、願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：一、原告於民國八十六年六月一日與被告簽訂包工合約，由被告承包「田潤大順商場水電消防工程」，按圖施工，包工合約總價六百萬元，採全部工程總價承攬。

由於工地位於高雄市，原告無法天天駐守，被告動軋以停工要脅，原告為不延誤工期，於八十六年六月五日至八十七年一月二十三日分十三次陸續付款予被告，共計七百一十五萬元，其中包含追加減暫付款，俟工程完工後再作結算。

詎八十七年一月間工程尚未完工時，被告突然停工，原告為不延誤工期及免於逾期罰款，雇工訴外人名淞水電工程有限公司（下稱名淞公司）施作未完成之工程，並於八十七年一月至十一月陸續支付名淞公司一十四萬八千三百元，及八十八萬六千七百五十六元，惟此部分屬被告應完成而未完成之工程，由原告代墊工程款，造成原告損失，故原告要求被告賠償一十四萬八千三百元及八十八萬六千七百五十六元。

另原告於八十六年六月至八十七年一月代墊被告五金另料費用款，共三十二萬九千五百二十二元，並請求被告支付。

又八十八年八月十七日，被告交予原告工程追加減之估價單，由於估價單不齊全，且被告亦未詳加說明計算方式及理由，原告為期結案，因此依合約精神、內容及參酌一般工程慣例及現場施工狀況及核對竣工圖後，進行查核結算後，其追加減金額應為八十一萬七千五百三十二元，被告溢領工程款三十三萬二千四百六十八元。

是被告應給付原告之金額，依附件明細表所示為一百六十九萬七千零四十六元，原告於八十八年八月三十日及九月十五日分別催告被告，被告均置之不理，為此提起本件訴訟，請求不當得利、代墊損失款及因停工之賠償損失。

二、被告於八十七年一月即未進場施工，停工期間有多項工程未完成工程且有多處瑕疵，經原告監工吳東華催告被告處理，原告亦以電話、傳真通知被告處理，被告皆未置理，因業主開幕在即，如工程逾期原告將遭業主罰款，原告乃依工程合約第四條第五項，不再付款及依合約第四條第六項，將未完成之工程，雇用名淞公司繼續施工，並依工程合約第二十四條第二項之約定，請求被告賠償一十四萬八千三百元及八十八萬六千七百五十六元。

三、依工程合約第十二條「本工程.... 機具，除另有約定外，概由乙方購備，..」，因此被告主張代墊五金另料之堆高機八月四千元、十二月二千元、二千六百元、一月三百元之支出應由被告負責，原告根據合約之工程估價單第一頁，PS項「含....五金另料消耗」，依實際五金另料要求被告支付。

參、證據：提出㈠工程合約影本一份、㈡被告請領工資款統計表一張、㈢代被告墊付工程款明細表二張、㈣代被告墊付五金材料明細表一份、㈤追加減工程款估價單一份、㈥原告八十八年八月二十七日八八眾字第八八二七號函及存證信函影本一份、㈦原告八十七年二月二日八七○二○二號函影本一份、㈧五金另料支出資料影本一份、㈨原告八十七年十一月二日八七眾字第一一○二函、八十七年十一月四日八七眾字第一一○四A號函、八十七年十一月十三日八七眾字第一一一三號函影本一份、㈩被告予原告合約資料影本一份、被告八十七年十一月二十八日八七葳第四號函本一份、原告八十七年十一月一日八七眾字第一二○一號函、八十八年二月一日八八眾字第二○一號函、八十八年二月十二日八八眾字第二一二號函影本各一份、代墊工資明細事實說明一份為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：一、就原告請求金額一百四十八萬九千零五十二元之範圍內予以駁回。

二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：一、被告並無原告所稱突然停工之情事存在：被告於八十六年六月起至八十七年三月間工程全部完工，甚至保固期限八十七年五月至八十八年五月間，被告均依約前往工地施作，並善盡保固責任，並無突然停工之情事存在。

二、名淞公司之施作範圍，非屬約定合約範圍，且第三人之施工行為亦與被告完全無關：㈠系爭工程合約第六條、第二十四條第二項第二款之約定，與民法第四百九十三條規定相同，是果原告主張有據，依舉證責任原則，原告應就「其已定期催告被告，且被告不於所定期間內修補或拒絕修補」之情事，負舉證責任，否則即難認其自行雇請名淞公司與被告間有因果關係。

㈡觀以原告起訴所附原證三號，其所列之代墊項目，經與兩造所附之估價單，或追加變更估價單內容逐一核對，顯不相同，甚難有相似之處。

且此代墊工程款明細表為原告自行製作，並無被告確認、允諾之事證存在。

遑論原證六號原告八八眾字第八八二七號函所附說明第四點之協議存在。

是原告應就名淞公司施工之內屬兩造合約範圍一節負舉證責任。

三、原告主張八十六年六月至八十七年一月代墊被告五金料費用款三十九萬九千五百二十二元乃屬逾越：證人吳東華為原告現場工地主任，縱委由原告代叫五金材料，被告均會委請工地主任吳東華代為執行，故被告委請原告代墊五金材料明細費用之真正，經被告核對結果僅為二十萬七千九百九十四元，逾此部分，原告請求並無理由。

四、原告主張工程追加減工程款僅有八十一萬七千五百三十二元，乃原告單方面之認定，被告否認之：追加減工程款，經被告結算實為四百一十二萬四千元，並非僅有八十一萬七千五百三十二元，故工程餘款尚餘二百七十六萬六千零六元未給付（6,00,000(原合約金額)+4,124,000( 追加減工程款)-7,150,000( 已請領工程款)-207,994(原告代墊五金款)=2,766,006）

參、證據：提出㈠委託原告代叫五金費用之明細及送貨單憑證影本一份、㈡吳東華確認簽署書影本一份為證，並聲請訊問證人吳東華、黃文瑞、鍾政宏、李政龍。

理 由

一、被告法定代理人原為甲○○，嗣於九十二年十月三十一日變更為己○○，此有公司基本資料查詢及公司變更登記事項表在卷可憑，己○○並具狀承受，且於九十二年十二月十日出具委任狀委任訴訟代理人應訴，合先敘明。

二、原告起訴主張原告於八十六年六月一日與被告簽訂包工合約，由被告承包「田潤大順商場水電消防工程」，總價六百萬元，原告已支付共計七百一十五萬元，其中包含追加減暫付款，詎被告自八十七年一月間突然停工，原告乃雇請名淞公司施作未完成之工程，計支付名淞公司一十四萬八千三百元及八十八萬六千七百五十六元，應由被告賠償。

另原告代墊被告五金另料費用款三十二萬九千五百二十二元，並請求被告支付。

追加減工程部分，因被告估價單不齊全，且未說明計算方式及理由，原告依合約精神、內容及參酌一般工程慣例及現場施工狀況及核對竣工圖後，進行查核結算後，其追加減金額應為為八十一萬七千五百三十二元，是被告應給付原告之金額，依附件明細表所示為一百六十九萬七千零四十六元，屢經催討，被告均置之不理，為此提起本件訴訟。

被告則以並無原告所稱突然停工之情事，名淞公司施作之範圍，非屬合約約定之範圍；

原告代墊之五金材料費用僅二十萬七千九百九十四元，另追加減工程款為四百一十二萬四千元，並非原告所稱之八十一萬七千五百三十二元等語置辯。

三、兩造對於兩造於八十六年六月一日簽訂田潤大順商場水電消防工程工程合約，工程總價為六百萬元，原告已支付被告七百一十五萬元之事實，均不爭執，並有工程合約影本一份在卷可憑，自堪信為真實。

原告主張被告應賠償原告代墊名淞公司工程款一十四萬八千三百元、八十八萬六千七百五十六元，被告應給付代墊五金另料費用三十二萬九千五百二十二元，及被告溢領工程款三十三萬二千四百六十八元等情，則為被告所否認。

以下分項敘述之。

四、原告主張被告停工未履行合約工程，由原告代墊工程款一十四萬八千三百元、八十八萬六千七百五十六元：㈠原告主張被告於八十七年一月即未進場施工，停工期間有多項工程未完全工且有多處瑕疵，經原告監工吳東華催告被告處理，原告亦以電話、傳真通知被告處理，被告皆未置理，因業主開幕在即，如工程逾期原告將遭業主罰款，原告乃依工程合約第四條第五項，不再付款及依合約第四條第六項，將未完成之工程，雇用名淞公司繼續施工，並依工程合約第二十四條第二項之約定，請求被告賠償一十四萬八千三百元及八十八萬六千七百五十六元等語。

被告則否認有突然停工之事實，且辯稱名淞公司施作範圍非屬合約約定範圍等語。

㈡原告主張被告於八十七年一月間突然停工，原告乃將工程未完成之工程，交由名淞公司施作等語，並提出代被告墊付工程款明細表二張，被告否認名淞公司施作之範圍屬合約範圍，自應由原告就此負舉證責任。

證人即原告工地主任吳東華結證稱「.... 名淞公司後加入做追加工程，與被告所做的並無關係，因被告是做本工程而名淞公司是作追加業主所要求的.... 」、「.... 業主要求追加是請名淞公司及其他廠商作的，這是合約外的工程.... 」等語（本院八十九年一月六日言詞辯論筆錄），而原告所舉原證三號工資明細，其項目關於名淞公司部分或略稱「工資」、「點工」，無從認定是否屬原合約之範圍，且原告亦未再舉證證明其所提原證三號墊付工程款明細表與原合約之關聯性，則名淞公司所施作部分，是否仍為兩造合約之範圍，即堪質疑。

㈢再按工程有瑕疵經甲方（即原告）通知改善後而未有具體回應時，甲方得停止付款或保留部分付款至阻礙付款原因消滅為止。

工程有瑕疵甲方要求改善，而乙方在期限內亦無法完成時，甲方有權另行處理，其所付一切費用加上合約所規定之利管費比率由乙方（即被告）工程款內扣除，乙方不得異議。

系爭工程合約第四條第五、六項定有明文，另合約第二十四條第二項約定「乙方如有下列各項情事之一者，甲方得終止本合約，甲方因而受有損害，乙方應負賠償之責。

⑴乙方未履行本合約規定，經甲方催告後仍未即時履行者。

⑵乙方能力薄弱，任意停止工作或作輟無常不按預定進度施工，進行遲滯或有其他瑕疵經甲方限期催告而未能履行者.... 」，原告復稱被告施工有多處瑕疵，經催告仍未獲置理，乃委請名淞公司繼續施作等語。

惟原證三號墊付工程款明細表是否屬原合約之範圍，尚無從認定，已如前述，而原所指稱多處瑕疵之修補，亦無從於原證三號中區分，是其主張依系爭合約第二十四條第二項，請求被告賠償其支付名淞公司工程款一十四萬八千三百元及八十八萬六千七百五十六元，即無足取。

五、原告主張被告應給付代墊五金另料費用三十二萬九千五百二十二元：㈠原告主張代墊被告五金另料費用三十二萬九千五百二十二元，並提出原證四號墊付五金材料明細表一份、支出資料一份為證。

被告則自認其應支付原告五金另料費用二十萬七千九百九十四元，惟否認逾此部分之支出。

㈡就原告提出原證四號墊付五金材料明細表，被告自認其中二十萬七千九百九十四元，否認之部分為：應退還餘款二萬五千五百八十七元、推高機八月份四千元、十二月份二千二百元、二千六百元、一月份三千三百元、侑昱五百八十五元、達欣五千六百元、尚亨十一月份五萬九千三百七十六元（原告請求六萬七千八百三十六元，被告自認其中八千四百六十元）、十二月份一千一百七十五元（原告請求二千一百零五元，被告自認其中九百三十元）、新生五金十二月份九百二十元（原告請求五千零一十二元，被告自認其中四千零九十二元）、翔允一萬八千元、福德五金六百一十元、西德五金一百三十七元、尚亨一月份一千六百九十八元（原告請求七千四百四十七元，被告自認其中五千七百四十九元）、油漆刷子七百四十元。

㈢原告就被告上開爭執代墊五金另料費用部分，提出如下之證據：⒈應退還餘款二萬五千五百八十七元─原告匯予被告一十五萬元之匯款回條聯影本（卷二原告八十九年一月六日準備狀原證八號編號二）。

⒉侑昱五百八十五元─侑昱八十六年九月二十五日出貨予原告之出貨單影本 (原證八號編號十三號）。

⒊達欣五千六百元─達欣工程股份有限公司點工（一般工）工作單影本（原證八號編號十五號）。

⒋尚亨十一月份五萬九千三百七十六元─尚亨開立予原告之估價單影本（原證八號編號十九號）。

⒌翔允一萬八千元─翔允工程有限公司八六年十二月十一日開立予原告之統一發票影本（原證八號編號二十一號）。

⒍尚亨十二月份一千一百七十五元─尚亨開立予原告之估價單影本（原證八號編號二十三號）。

⒎新生五金十二月份九百二十元─新生五金工廠股份有限公司送貨予原告之送貨單影本（原證八號編號二十四號）。

⒏福德五金六百一十元─福德五金開立之收據影本一份（原證八號編號二十六號）。

⒐西德五金一百三十七元─西德五金有限公司開立予原告之統一發票影本（原證八號編號二十七號）。

⒑尚亨一月份一千六百九十八元─尚亨企業有限公司開立予原告之估價單影本（原證八號編號二十九號）。

⒒推高機、十二月份二千二百元、二千六百元、一月份三千三百元─百台工程行八十六年十二月五日、八十六年十二月二十二日、八十七年一月五日開立予原告之統一發票影本、（原證八號編號二十號、二十二號、二十五號）。

⒓推高機八月份四千元、油漆刷子七百四十元則未提出證據。

綜觀上開證據，不惟均為私文書，且均為其他廠商開立予原告之估價單、收據、出貨單或統一發票，而簽收人或有吳東華、或為名淞公司負責人黃文瑞、或為名淞公司員工鍾政宏，客觀上並無從認定係原告為被告代墊之五金另料費用，此外，原告復未能舉證證明此係為被告代墊之五金另料費用，其就超過被告自認之金額二十萬七千九百九十四元以外部分，主張被告亦應支付，即無足取。

六、原告主張被告溢領工程款三十三萬二千四百六十八元：㈠原告主張已支付被告工程款七百一十五萬元，惟八十八年八月十七日，被告交予原告工程追加減之估價單，由於估價單不齊全，且被告亦未詳加說明計算方式及理由，原告為期結案，依合約精神、內容及參酌一般工程慣例及現場施工狀況及核對竣工圖後，進行查核結算後，其追加減金額應為八十一萬七千五百三十二元，被告溢領工程款三十三萬二千四百六十八元，為不當得利，應予返還等語。

被告則辯稱追加減工程款，經被告結算實為四百一十二萬四千元，並非僅有八十一萬七千五百三十二元等語。

㈡系爭工程嗣後確有追加、追減工程，是原告在工地現場口頭要求被告追加、追減，惟未講明如何計價（本院八十九年六月二十二日言詞辯論筆錄），兩造現對於追加減工程之金額有異之事實，為兩造所不爭執。

被告前於八十八年十二月七日，就辯稱原告尚積欠其工程款二百七十六萬六千零六元提起反訴，嗣本院就反訴部分，依被告聲請囑託台灣區電氣工程工業同業公會，鑑定被告施作之追加工程款為多少？嗣兩造及上開公會於九十一年六月二十六日第一次鑑定協調結果為「經現鑑定人員與各出席代表依據葳建水電工程有限公司，向大眾建設企業有限公司請領追加工程款明細表內容協商經三方面討論了解，非材料數量及管線長度之爭議問題，而是追加金額認定不同及原工程合約與追加工程款施工部分，雙方認知不一，而大眾建設企業有限公司出席代表聲明本次出席僅參與鑑定過程無法代理公司，決定內容及金額問題。」

；

九十一年七月二日第二次鑑定協調結果為「⒈依丙○○總經理認為葳建水電工程有限公司提出追加工程款價格不合理，經其公司在追加明細內容表，各項價格調整後應給予葳建水電工程有限公司，因葳建水電工程有限公司認為價格相差過大無法接受，兩造才以法律訴訟處理。

⒉經鑑定人員第二次連絡葳建水電工程有限公司再次協調，建請葳建水電工程有限公司能以追加工程款內容再重新調整與大眾所調整後價格作為比較或就大眾刪除部份作出解釋再連絡協議。」

，惟自第二次協調後被告未再提出追加工程內容重新調整表，故無法再次協商，此有台灣區電氣工程工業同業公會九十二年二月十九日電程會總字第一三八號函所附鑑定結果在卷可憑，故追加減工程部分，經鑑定後仍無法獲得鑑定結果，嗣被告於九十二年四月十一日具狀撤回其反訴。

㈢系爭追加減工程部分工程款究應若干，送經鑑定而未能獲得鑑定結果，被告辯稱追加減工程款四百一十二萬四千元，固無從認定，惟亦不能因此推認追加減工程款即為原告主張之八十一萬七千五百三十二元。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例）。

原告起訴主張就追加減工程款部分，被告已請領一百一十五萬元，然查核結算後，追加減金額應為八十一萬七千五百三十二元，被告溢領工程款三十三萬二千四百六十八元，爰依不當得利之法律關係，請求被告返還。

故原告就被告確溢領工程款三十三萬二千四百六十八元，且無法律上原因一節，負舉證責任。

然系爭追加減工程款究為若干，並未能經鑑定獲得結論，已如前述，則是否確為原告主張之八十一萬七千五百三十二元已堪質疑；

且依原證二號被告請領工資款統計表所示，原告自八十六年六月五日起八十七年一月二十三日止，陸續十三次支付工程款共七百一十五萬元予被告，係在兩造合約有效存續期間，是被告受領上開工程款，非無法律上原因。

此外，原告未能明確舉證證明被告受領三十三萬二千四百六十八元為非法律上原因，其主張被告溢領追加減工程款三十三萬二千四百六十八元，即無足取。

七、綜上所述，原告主張被告應給付代墊五金料費用二十萬七千九百九十四元部分，即屬有據，逾此部分之五金料費用一十一萬七千九百二十八元，即屬無據。

另原告主張被告停工未履行合約工程，由原告代墊工程款一十四萬八千三百元、八十八萬六千七百五十六元，及被告溢領工程款三十三萬二千四百六十八元，均屬無據。

從而，原告請求被告給付二十萬七千九百九十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之主張，則為無理由，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，因所命給付未逾五十萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定被告免為執行之擔保金額。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即無所附麗，應併予駁回。

九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
民事第五庭 法 官 吳青蓉
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
書記官 陳耀山