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臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一七七二號
原 告
即反訴被告 義豐營造股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 葉大殷律師
陳希佳律師
複 代理人 李貞儀律師
送達代收人
被 告
即反訴原告 上源營造股份有限公司 設台中市○○路二十號九樓之三法定代理人 甲○○
訴訟代理人 莊乾城律師 住台北市○○路○段五三號七樓
複 代理人 林清源律師 住台北市○○路○段五三號七樓
被 告 中屋營造工程股份有限公司 設台中市西屯區○○○路○段一二
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉昌崙律師 住台北市○○○路七七號三樓
江雅萍律師 住台北市○○○路七七號三樓
複 代理人 林聖彬律師 住台北市○○○路七十七號三樓
被 告 瑞基營造股份有限公司 設台中市○○路二十號九樓之一法定代理人 林秋菊
訴訟代理人 莊乾城律師 住台北市○○路○段五三號七樓
複 代理人 林清源律師 住台北市○○路○段五三號七樓
右當事人間請求返還不當得利等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣叁仟壹佰貳拾叁萬貳仟貳佰柒拾叁元，暨自民國八十九年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣壹仟零肆拾壹萬壹仟元為反訴被告供擔保後，得為假執行。
但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁仟壹佰貳拾叁萬貳仟貳佰柒拾叁元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實甲、原告方面：
壹、聲明：Ⅰ、本訴部分：一、被告上源營造股份有限公司應給付原告新台幣（下同）一億一千六百二十八萬七千六百三十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
如對其財產強制執行無效果時，應由被告中屋營造工程股份有限公司及瑞基營造股份有限公司連帶清償。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
Ⅱ、反訴部分：一、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述略稱：Ⅰ、本訴部分：一、緣原告與被告上源營造股份有限公司（以下簡稱上源公司）於民國八十六年十二月簽立工程契約，由被告承攬原告雲林縣溝子壩勞工住宅社區管理中心及六百戶建築新建工程，約定工程總價為六億二千七百七十萬元，被告並應於開工後二七０日曆天完工，若被告未能如期完工，應按逾期日數每逾一日償付原告總工程款千分之一作為違約金，此有雙方簽立之工程契約可稽。
二、被告於八十七年一月十四日開工，依約應於八十七年十月十二日完工，然被告未能如期完工，非但不思加緊趕工以求早日完工，反於八十八年一月十五日起任意停工，原告不得已於八十八年一月三十日發函終止雙方契約，並請求被告應依約給付工程逾期之違約金。
經原告計算，自契約應完工之日起至原告終止契約之日止，被告共逾期一四一日，每日違約金為六十二萬七千七百元，違約金合計為八千八百五十萬五千七百元。
三、又原告於簽訂本合約時，業已給付總價百分之五之預付款予被告，然被告不僅未依契約約定完成工程，反向原告超收二千七百七十八萬一千九百三十二元之工程款，就此部分，被告顯係無法律上原因而受有利益，致原告受損害，原告爰依民法第一百七十九條不當得利之法律關係及工程預付款返還請求權，請求被告返還溢領之工程款。
四、因被告中屋營造工程股份有限公司（以下簡稱中屋公司）及瑞基營造股份有限公司（以下簡稱瑞基公司）共同擔任被告上源公司之保證人，依民法第七百三十九條、第七百四十條及第七百四十五條規定，被告中屋公司及瑞基公司即應負保證責任。
五、本工程之合約所定之完工日及本合約終止日說明如下：㈠按本工程合約第六條明定工程期限為「自工程合約簽定後十五天以內正式開工，並於開工後二七○天日曆天完工取得使用執照」，足見兩造間就本工程之完工期限已獲致合意，並且明定為兩造間書面契約條款之一。
查本工程合約於民國八十六年十二月簽訂，被告上源公司自應依約於八十七年十月十一日完工。
從而，應自八十七年十月十二日起算逾期完工之日數。
㈡又，原告於八十八年一月三十日依本合約第二十四條：「甲方認為有必要時得於三十天前給予乙方書面通知並述明理由終止本合約」之規定，以台北郵局三十九支局存證信函第一○一一八號函述明理由表示終止契約，故本合約應於民國八十八年三月二日終止。
㈢自八十七年十月十二日起算至本合約於八十八年三月二日終止時為止，被告共逾期一四一天。
六、對被告抗辯之陳述：㈠被告上源公司以本工程有各棟牆邊由原設計二十四公分磚牆改為ＲＣ構造之變更設計及追加地質改良工作等為由，主張本件工期應予延長云云，惟查：１、由磚牆改為ＲＣ構造，係施作材料變更，僅影響工程費用，完全不可能因此延長工期，尚且，改為ＲＣ構造後，由於可與牆柱同時澆注，甚至可縮短工期，此觀兩造於民國八十七年二月十一日會議記錄僅記載：「021105以上（包括021102隔戶牆加大牆柱，以ＲＣ澆置）所需經費同意辦理追加」，而完全未提及辦理延長工期事宜，足證磚牆改為ＲＣ構造不會導致工期延長。
尚且，按本合約書第十五條第二項：「如因工程數量增減或由於甲方工程設計變更，導致延長完工日期，乙方得請甲方延長工期。」
（原證一參照），本件由磚牆改為RC構造不僅無「導致延長完工日期」之情況，被告亦從來不曾據此向原告申請延長工期，足見被告所辯，顯係臨訴辯解，毫不可採。
２、其次，本工程基地之地質改良工作於本新建工程開始前（即開發階段）即已完成，被告答辯所謂「追加地質改良工作」係雨季期間聯外道路之地質改良，並非本工程建物基地之地質改良，且其與本工程為「雙向施工」，可同時施作，故對本工程工期根本不生影響，僅造成工程經費增加而已，被告故意略稱為「追加地質改良工作」而不明言何處所之地質改良工作，顯有刻意混淆事實之嫌。
就被告主張本件有「地質改良工程」部份，按本工程合約施工總則明定：「一、乙方（即被告上源營造股份有限公司）：：：須親至工程地點詳細勘查，：：：左列各項現場之因素，必備措（設）施，阻礙之排除，概由乙方自行負責，並估計列入單價內，訂約後不得以任何現場因素，為加價、延長工期及解約之理由：：：：地質：：：進出道路交通、施工便道、：：：施工用地等各項設施及取得方式應詳細調查。
：：：其他足以影響施工進度及費用之因素。」
（原證四：本工程合約施工總則第一章），因此，依上開合約約定，被告上源公司所主張之「地質改良工程」本應由其「自行負責」，不得據之主張加價或延長工期，故被告以本件有所謂「地質改良工程」主張延長工期云云，與兩造間之合約約定不符，顯無理由。
３、再其次，按本合約書第十五條第二項：「如因工程數量增減或由於甲方工程設計變更，導致延長完工日期，乙方得請甲方延長工期。」
（原證一參照）之規定，係指因工程數量增減或工程設計變更，「導致須延長完工日期」時，被告有權向原告申請延長工期而言；
如上所述，本件由原設計二十四公分磚牆改為ＲＣ構造與追加地質改良工作僅使費用增加，根本無「導致延長完工日期」之情況，則本契約第十五條第二項之規定於本件並無適用，因此，被告上源營造股份有限公司亦從不曾以上開事項為由向原告申請延長工期，僅請求增加工程費用而已。
４、綜上所述，顯見本件並無延長工期之情事，被告純係意圖脫免遲延之違約責任，臨訟辯解，實無足採。
㈡關於模板部份爭議１、按兩造間契約根本未約定「本工程應採一般模板」，則被告所辯「系爭工程原本採用一般模板」等語，顯屬無稽。
２、其次，本合約書前言明定「立合約人 義豐營造股份有限公司（以下簡稱甲方）」，則本合約書第十五條之約定：「甲方有權變更計劃（含工法建材）：：：」，係指原告「義豐營造股份有限公司」有權變更計劃而言；
從而，同條第二項之規定：「如因工程數量增減或由於甲方工程設計變更，導致須延長完工日期，乙方得請甲方延長工期。」
，當然以「甲方（即原告）」要求變更工程設計為前提，按本合約書既未約定「本工程應採一般模板」，原告即根本不可能為「本工程由一般模板變更為系統模板」之指示；
尚且，原告事實上亦不曾為上開指示，則本合約書第十五條第二項之約定於本件並無適用，被告上源公司空言「系爭工程原本採用一般模板，八六年十二月二三日廖俊添建築師事所要求變更為系統模板」云云，並非事實，且不符本合約書第十五條之約定，被告恣意援引，主張本件有延長工期之情事，顯不可採。
３、再其次，本合約書施工總則第五條第三項規定：「圖樣及施工說明書均係說明工程上一切施工程序、構造方法、及使用材料規格之重要文件，其有載明於此而未載明於彼，或二者所載偶有不符者，承包人均應遵照建築師之解釋辦理：：：」，足見本條係規定關於工程上一切施工程序、構造方法、及使用材料規格倘①有載明於「圖樣」而未載明於「施工說明書」，或②有載明於「施工說明書」而未載明於「圖樣」，或③「圖樣」與「施工說明書」均有載明而其規定有所不符時，依建築師之解釋辦理。
承前述，本件合約書既未約定模板施工之工法，即根本無上述①、②、③之情況，因此，被告上源營造股份有限公司於民國八十七年八月六日八七源字第二六一號函（被證二參照）擅自援引施工總則第五條第三項之規定，主張其係依上開規定配合建築師之解釋辦理所謂「改採系統模板」事宜，亦顯屬錯誤。
４、被告上源公司辯稱：有關系爭工程模板之施作，依兩造合約之約定係用普通模板，而原告通知被告上源公司改採「系統模板」云云；
按被證四係訴外人廖俊添建築師事務所所發函文，並非「原告通知被告上源公司」首予辯明；
其次，本合約施工總則第十四章第一條明定：「凡甲方或工程師所發有關本工程之函件，無論簽送、郵寄或其他方式遞送，乙方均應切實遵照辦理。
如有異議，應於規定期限內以書面提出理由，無明定期限者，一律依文到七日內以書面提出理由，否則即認為已予同意。
：：：」因此，縱令認為訴外人廖俊添建築師事務所八十六年十二月二十三日之函文表示「採用系統模板施作」，則依上述施工總則第十四章第一條之規定，倘被告上源公司有任何異議，即應於七日內（即八十六年十二月三十日前）據本契約條款或圖說之約定，以書面向原告提出理由、表示異議。
查被告上源公司既未於上述期限內表示異議，足證被告已同意本件採系統模板施作；
自不得於嗣後再以「系統模板造成工期延誤」為藉口，冀免逾期完工之違約責任。
５、尚且，八十七年二月十四日之趕工協調會明白記載：「工期延誤各自負責」，足見訴外人台鳳公司（業主）、原告義豐公司、被告上源公司及訴外人福運公司（承作系統模板之下包廠商）等已同意就本件工程遲延之事實，各自依其所簽署之契約負相關違約責任。
查本件原告係與被告上源公司締結工程合約，原告與訴外人福運公司間並無契約關係，故被告上源公司自應依其與原告間之契約約定，對原告負遲延之違約責任；
至於被告上源公司是否以「系統模板造成工期延誤」為由向其下包廠商（即福運公司）追究遲延之違約責任，則與本件無關，被告依上開協調會記錄辯稱「因系模板之延誤，應由福運公司負責而與被告上源公司無關」等語，顯係刻意混淆事實，毫不足採。
６、按本合約第五條第二項明定本工程應「於開工後二七○天日曆天完工取得使用執照」；
被告於被證六所引會議記錄第七點亦載明：「十月二十日上源掛件使用執照申請，十月三十日取得使用執照」，足證依上開協調會結論，原告縱不追究被告上源公司於該協調會前之工程延誤，本工程至多展延工期至八十七年十月三十日而已，被告斷章取義爰引上開協調會議記錄，顯係故意誤導。
７、其次，依前引本合約書第十五條之規定以觀，應限於「甲方（即原告）依兩造間合約書第十五條所賦予之權利，要求變更計劃」時，倘導致須延長完工日期，被告上源公司方得請原告延長工期。
惟查被證十二所載，乃訴外人台鳳股份有限公司發函予被告上源公司表示「同意貴公司（即被告上源公司）所提之建議，：：：原以系統模板，變更為普通模板」，足見所謂「由系統模板變更為普通模板」係被告上源公司之建議，益證原告根本不曾為「由系統模板變更為普通模板」之指示，則被告主張「原告指示改以系統模板施作」云云，顯與事實不符，顯不可採。
８、復其次，按被證十一係載：「以上因系統模板延誤之工期，請廖董負責向業主台鳳公司爭取」，惟訴外人台鳳公司並未同意原告以此為由展延工期，原告亦不曾同意被告上源公司展延工期，懇請鈞院明察。
綜上，被告所辯，均不可採。
㈢就請求金額部分：經原告計算，被告上源公司應返還原告預付款及溢領工程款之金額共計應為二千七百七十八萬一千九百三十二元，爰依民事訴訟法第二百五十六條第一款之規定更正如上。
按原告業於訂約時依本合約書第七條第一項之約定給付被告上源公司合約總價百分之五之預付款；
又，同條第二項約定：「甲方於工程期間依乙方請款額度比例扣回預付款。」
，今被告上源公司既未依約完成工作，原告自得依兩造間契約約定，請求被告上源公司返還其已收受預付款中尚未依本契約第七條第二項比例扣回之預付款及被告上源公司溢領之工程款，共計二千七百七十八萬一千九三十二元；
且就上開預付款及溢領工程款，被告顯係無法律上原因而受有利益，致原告受損害，原告自亦得據民法第一百七十九條之規定請求被告返還之。
就上開依本契約約定請求返還之預付款及溢領工程款，被告中屋公司及瑞基公司既為本契約之保證人，依民法第七百三十九條、第七百四十條及第七百四十五條之規定，自應負連帶賠償責任，不容渠等藉詞推托。
㈣按原告八十八年一月三十日存證信函載明：「一、：：：貴公司迄今非但未能如期完工，更甚者竟於八十八年一月十五日起任意停工，實屬非是。
二、本公司除依約計罰貴公司逾期罰款外，爰依貴我雙方工程承攬契約第二十四條規定主張終止：：：契約」；
又，本合約第二十四條規定：「甲方（即原告）認為有必要時得於三十天前給予書面通知並述明理由終止本合約。」
，足見原告係因被告工程遲延並任意停工而爰引本合約第二十四條之規定主張終止契約，則被告主張「原告並非因被告遲延而終止契約」之說，顯不可採。
㈤本合約第十五條第二項：「如因工程數量增減或由於甲方工程設計變更，導致延長完工日期，乙方得請甲方延長工期。」
之規定，係指因工程數量增減或工程設計變更，「導致須延長完工日期」時，被告有權向原告申請延長工期而言，本件增設之化糞池與本工程屬「雙向工程」，對本工程之進度根本不生影響，此觀第三人天力營造股份有限公司八十七年三月二日八七天字第○○一號函文中僅表示增設化糞池須增加經費若干，而完全未提及因此須申請延長工期事宜，可茲證明；
尚且，化糞池安裝之全部作業僅需十小時，其中回填部份工程僅費時二小時，此有實際施作本件化糞池之下包廠商成源實業股份有限公司出具之「化糞池安裝進度表」可證，自如此短暫之施工時數，可見增設化糞池並無本合約書第十五條第二項規定：「如因工程數量增減：：：導致須延長完工日期」之情況，且原告亦不曾就此同意延展工期，本件自無本契約第十五條第二項規定之適用，被告上源公司恣意援引上開約定，顯有錯誤；
尚且，該化糞池工程亦早於八十七年三月間即已完工，足見與本工程之遲延無關，被告所辯，毫無根據，殊不可採。
㈥本工程契約第六條明定工程期限為「於開工後二七○天日曆天完工取得使用執照」，既以「日曆天」而非「工作天」計算工期，當然計入國定假日、民俗節日等，被告主張「應扣除國定假日、民俗節日等」云云，顯屬誤解，實不足採；
另，被證九係訴外人台鳳股份有限公司製作之內部文件，而本件契約係存在於原告義豐公司與被告上源公司間，足見被證九與本件毫無關聯，被告恣意主張，顯係誤導。
㈦就被告上源公司引八十七年源字第四一九號函主張：因八十七年八月四日奧托颱風登陸造成損害，故依本合約第六條第二款之約定主張展延工期二十天等語，惟查被告上源公司所引上開函文之日期為八十七年十二月三十一日，距其所主張颱風登陸日長達四個月之久，倘奧托颱風登陸確實影響本工程之進度，被告於該颱風造成損害後應即據本合約第六條第四項之規定以書面函報原告，請求原告同意延展工期，不可能延宕四個月之久，足見被告上源公司係因工程已遲延，故以颱風登陸為藉口，冀圖減輕遲延之違約責任，自不可採。
㈧謹說明並臚列請求金額之計算式如左：１、給付遲延之違約金被告於八十七年一月十四日開工，依約應於八十七年十月二十一日完工，然被告不但未能如期完工，反於八十八年一月十五日起任意停工，原告不得已於八十八年一月三十日發函終止雙方契約，並請求被告應依約給付工程逾期之違約金。
按自被告依約應完工之日起至原告終止契之日止，被告共逾期一四一日，依本合約第八條：「乙方倘未依照合約如期完工，應按逾期日數每逾一日償付甲方違約金為總工程款千分之一。」
之規定，被告應給付之違約金共計八千八百五十萬五千七百元，其計算式為：合約總價千分之一：627,700,000X1/1000=627,700， 627,700X141（天）=88,505,700。
２、溢領之工程款本合約未稅之工程總額為六億二千三百一十一萬九千零五十元，已計價之金額為四億三千五百八十九萬一千五百七十九元（附件一），兩者之差額為一億八千七百二十二萬七千四百七十一元（即623,119,050-435,891,579=187,227,471 ），惟依附件二所示，本工程未施作之工程金額為一億九千九百三十二萬五千二百九十元，被告溢領工程款一千二百零九萬七千八百一十九元（即199,325,290-187,227,471=12,097,819）。
３、溢領之預付款原告於締約時已依本合約第七條第一項之規定給付被告上源公司合約總價百之五之預付款，計三千一百三十八萬五千元，即合約總價627,700,000X5/100=31,385,000，工程進行中，依約原告可扣部份預付款，此預付款扣款共計一千五百七十萬零八百八十七元，則被告上源公司溢領預付款計一千五百六十八萬四千一百一十三元（即31,385,000-15,700,887=15,684,113）。
４、左列金額共計一億一仟六百二十八萬七千六百三十二元（即88,505,700+12,097,819+15,684,113=116,287,632）。
㈨原告所提附件二係原告與被告上源公司共同清點結算之結果，此有經被告上源公司之人員「林美霞」、「詹昭池」、「嚴啟賜」及「劉正璋」等簽認之現場清點數量表（即附件二）可證。
㈩按被證六所附兩份會議記錄之時間均為八十七年十月七月八日上午十時，地點亦相同，足見兩份會議記錄事實上為同一會議之記錄，觀上開會議記錄記載：「7.十月二十日上源掛件使用執照申請。
十月三十日取得使用執照。
8.上源於今日以前工程延誤部分不予追究。」
足見原告係以「十月二十日上源掛件使用執照申請。
十月三十日取得使用執照」為前提條件，方同意就被告於上開會議以前之工程遲延不予追究，被告一再斷章取義，不足採信。
關於八十七年八月七日之協調會，依該次協調會會議紀錄羅吉喜之證詞可見，該協調會係「希望上源能有具體承諾，但上源事後表示並不同意會議之內容，主要是我們要求上源能在十月二十日聲請使用執照，並在十月三十日取得執照」，從而，當日與會各方並未達成任何協議（詳民國八十九年三月二十三日庭訊筆錄），則被告一再據該會議紀錄主張「原告並不追究八十七年七月八日以前遲延之工期」，顯有重大誤會，實不可採。
七、綜上所述，懇請 鈞院明鑒，判決如原告訴之聲明，以維權益。
八、關於被證十三，原告否認其真正。
九、按本工程於交予其他廠商施作後，目前已全部完工，並分別於八十八年十一月十七日、十八日及二十日取得各區之使用執照。
十、原告所提附件二之「上源結算金額」係依經兩造共同清點會算並且簽認之「現場清點數量」，再據原合約金額計算之結果。
Ⅱ、反訴部分：一、按本工程契約第七條第四項及第五項明定：「每次給付工程款百之九十現金」、「工程百分之十尾款於全部工程完工驗收後，給付之」，足見本工程款百分之十之保留款係以「全部工程完工驗收後」，於結算有餘額，始為給付之附條件債權，今因反訴原告上源公司之過失遲延工期，致本工程無法完成，條件尚未成就，反訴原告上源公司自不得請求上開工程款百分之十之保留款。
二、其次，反訴被告代反訴原告給付予各下包廠商之金額應為三千七百一十九萬六千七百三十元。
綜上所述，敬請 鈞院明鑒，判決如原告反訴之答辯聲明，以維權益。
叁、證據：提出下列為證。
原證一：工程承攬合約書一份。
原證二：原告八十八年一月三十日台北郵局三九支局一０一一八號存證信函一件。
原證三：八十七年二月十一日會議紀錄一份。
原證四：本工程合約施工總則第一章一份。
原證五：成源實業股份有限公司出具之「化糞池安裝進度表」一份。
原證六：原告給付被告預付款及第一至第十一期工程款之付款證明三頁。
附件一：工程款結算表、相關表格暨統一發票一份。
附件二：雲林勞工住宅未施工數量統計表一份。
並聲請訊問證人羅吉喜、陳泰彣。
乙、被告方面：
壹、聲明：Ⅰ、本訴部分：駁回原告之訴及假執行之聲請。
及如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
Ⅱ、反訴部分：一、反訴被告應給付反訴原告上源營造股份有限公司九千五百七十萬七千九百一十九元，暨自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述略稱：Ⅰ、本訴部分：Ａ、上源公司、瑞基公司部分：一、被告上源公司並未遲延。
㈠依兩造合約第十五條第二款規定「如因工程數量增減或由於甲方工程設計變更，導致須延長完工日期，乙方得請甲方延長工期」，而本件系爭工程原告就被告上源公司部分有變更設計各棟牆邊由原設計廿四公分磚牆改為ＲＣ構造及柱位加大並有追加地質改良工作，依合約第十五條第二款規定工期應予以延長。
㈡又依第十五條約定「甲方有權變更計劃（含工法建材），及增減工程數量．．．」而系爭工程原本採用一般模板，因監工單位廖俊添建築師於八十六年十二月廿三日來函要求變更為系統模板，而依進度網狀圖開工後六十天二樓結構體應已完成，但因改用系統模板，至八十七年七月八日止系統模板最多只作到二樓，不僅工期延長，經費亦增加，之後因系統模板造成工期延宕，原告、被告及系統模板廠商乃於八十七年七月八日協調會議決定，被告與系統模板廠商終止合約，終止使用系統模板改採回復一般模板，於八七年七月廿日由被告接手系統模板工程，同時原告不追究協議日前之工期問題，則原訂八十七年三月十八日應完成之工期至八十七年七月八日之間共計一三九日不予追究，自應延展一三九日。
被告上源公司已申請展延工期及增加之費用三千伍百萬元，故本件完工期限至少已延至八十八年二月十七日，被告上源公司並未遲延。
㈢原告公司之終止合約系依照合約第廿四條隨時終止被告不得已而加接受，並非被告遲延。
本件兩造合約之終止，係原告授引契約第廿四條隨時有權任意終止之約定終止契約，並非被告遲延而終止，此觀之原告所提證二號即明。
㈣被告並未遲延之證據，除答辯狀所提證物外，另原告因其追加化糞池工程，回填土延誤五天，亦應延長工期。
㈤又依合約第六條第二款：「若遇人力不能抗拒之事：乙方得以書面向甲方申請展期」之約定，八十七年八月四日奧托颱風登陸造成工地損害，計影響工期二十天亦應展延。
二、否認被告上源公司有任何不當得利之事實。
三、就不當得利部分，被告瑞基公司亦不負保證責任。
四、有關磚牆改為ＲＣ構造，不僅原告決定時需經過討論而後決定，被告尚須與供應商先就磚頭解約，再增加混凝土及鋼筋之購買，怎可能說不會延長工期。
而會議記錄雖僅記載增加費用，但不能因此即謂工期未增加。
五、原告亦不否認有地質改良之工程，則既然工作有增加，怎可能工期不增加！更何況被告否認係屬聯外道路之地質改良工程。
六、依兩造合約附件之施工總則第十四章第二條「本施工總則如有未盡事宜，按補充規定辦理。
工程師並得視工程之性質及需要，隨時以書面或口頭通知乙方辦理之」之約定，被告本即需依工程師之通知辦理，則廖俊添建築師既通知被告採用系統模板，被告怎可能不加遵守，且兩造合約附件之建築工程施工說明書第三十一條第二項亦約定「本說明如有未盡事宜，得由建築師視工程之性質以書面通知承包人辦理，或依相關法令處理之」，則廖俊添建築師以書面通知被告採用系統模板，被告自需遵守，原告謂係被告擅自變更，並無足採。
且自開工開始，原告對於系統模板之使用皆無異議，且開會為福運公司（系統模板之承包商）之延遲責任予以免除，則怎可說原告對改用系統模板不用負責！七、依兩造合約所附施工說明書總則第二條所示，甲方係台鳳股份有限公司，故所有工地原告之業務皆可由台鳳公司人員負責，故召開會議由台鳳人員負責，亦與契約無違。
八、有關原告主張之金額，被告皆予以否認，請原告舉證。
九、原告所謂八十七年十月七日之會議記錄是同一會議：原告係以「十月二十日上源掛件使用執照申請。
十月三十日取得使用執照」為前提條件，方同意就被告於上開會議，以前之工程遲延不予追究云云，顯無足採。
蓋兩份會議記錄出席人員不同，決議內容不同怎可能是同一會議！而該會議記錄係記載「．．．７．十月二十日上源掛件使用執照申請。
十月卅日取得使用執照。
８．上源於今日以前工程延誤部分不予追究。」
兩造係分別記載，且列為第七點及第八點，根本未有如原告所言以十月二十日掛照、十月卅日取得使用執照為前提之記載，原告所言，顯係曲解。
且另一份之記錄決議內容七．更載明「自協議日期起，有關逾期違約均因台鳳不追究協議日期之工期間題而與福運無關」，根本無所謂前提之存在，更足顯示原告所言之不可採。
十、本件兩造之合約固約定應於開工日起二七０日曆天取得使用執照，本件因事涉土地使用變更，被告前於八七年十月十四日去函請其完成變更，但雲林縣政府以系爭工程所在之土地有問題而於八十七年十二月廿三日發函不准核發使用執照，故未能依約於開工後二七０日曆天取得使用執照，亦非可歸責於被告。
十一、合約所定完工日期並非原告所主張之八七年十月廿一日：有關兩造契約所訂之開工後二七０天之日曆天完工，應扣除國定假日、民俗節日等，故其完工日期絕非八七年十月廿一日，此所以本案業主台鳳股份有限公司（亦為本案兩造合約施工說明書中之甲方即工地之實際負責者）所制作之工程管理日報表中。
至八七年十二月十九日預定之總進度為百分之九十八點六二，即至八七年十二月十九日止尚未到期（此尚未計入其他展延工期部分）故原告所說應於八七年十月廿一日完工，顯非實在。
十二、被告上源公司並無溢收工程款：㈠原告於八十八年一月卅日發函依合約第廿四條之約定任意終止契約後，並未依約與被告結算已完成未計價之工程及已進場之材料，甚且以強制之手段將被告在工地之人員強制架離，將已進場之材料私自挪用，故原告所謂結算未施作金額為一九九，三二五，二九０元，被告否認其真正。
㈡再者，依合約約定每次請款尚需保留百分之十之保留款，且所有請款係經過原告核對無誤方才付款，根本不可能有未作即付款之情形發生。
十三、有關預付款部分：㈠被告上源公司固曾收受三一，三八五，０００元之預付款，但每期請款中皆扣回當期請款額之百分之五，而上源公司共向原告請款十一期，共被扣回一九，三六七，０三六元，故預付款實際上只賸一二，０一七，九六四元。
而依約每期請款皆保留百分之十之保留款總共保留款有一二一，三一八，九三五元，且第十一期工程款七三，一三九，六七七元，原告並未給付，總共應付被告之款項達一九四，四五八，六一三元扣除未還之預付款原告尚應給付被告上源公司一八二，四四０，六四八元，故原告根本無預付款可請求還返。
㈡原告所列被告請款部分漏掉第十一期款，茲補提第十一期款之發票及計算表乙份。
十三、被告上源公司並未逾期完工：㈠兩造合約原係以普通模板施作，但因原告指示改以系統模板施作，但因系統模板進場遲延，又於八十七年二月十四日開會就遲延三十九天部分由系統模板之負責人爭取展延。
㈡系統模板進場後工作一直落後，無法配合施工進度；
被告乃要求B1、B2、B3、B4棟變回普通模板施作，經原告以八十七年工００八號備忘錄同意，但其他各棟到六月底，因系統模板施作緩慢，最多只施作至二樓，乃於八十七年七月八日開會決定系統模板退出全面改回普通模板施作，原告並不追究八十七年七月八日以前遲延之工期，而依進度網狀圖二樓結構體應於八十七年三月十八日完成，而至八十七年七月八日止，已遲延一三九天，此一遲延原告已同意不追究，自應予以展延。
㈢八十七年二月六日因化糞池無法如期回填，至八十七年二月十一日回填，延誤五天，應於展延。
㈣八十七年八月四日因奧托颱風造成工地損害工期應於展延廿天。
㈤因外管線施作，被告予以配合期間自八十七年十月廿日至八十八年一月十五日止，計應展延工期五十八天。
綜上所述，應展延之工期達二二二天，完工期限至少應至八十八年五月二十五日之後，原告於八十八年一月卅一日終止合約時，被告並未逾期完工，自無逾期罰款之可言。
十四、有關工程結算部分：㈠原告所提結算金額表（原告所提附件二），被告否認其真正。
㈡至於原告所提附件二之請點，被告亦否認真正，雖其上有被告員工之簽名，但其上之項目與契約書所附之明細表不符且與當初其上並未有百分比之記載有異，故原告以此謂雙方已有結算云云，應不實在。
十五、兩造合約就模板部分原係採用普通模板後變更為「系統模板」再變更回普通模板。
有關系爭工程模板之施作，依兩造合約之約定係採用普通模板，此有兩造合約之明細表可資為證，之後依兩造合約附件「凡甲方或工程師所發有關本工程之函件，無論簽送、郵寄或其他方式遞送，乙方均應切實遵照辦理」。
「本施工總則如有未盡事宜，按補充說明規定辦理。
工程師並得視工程之性質及需要隨時以書面或口頭通知乙方辦理」之約定，原告通知被告上源公司改採「系統模板」，因系統模板屬國內初引進之工法，造成工期延誤，雙方於八七年二月十四日開會由系統模板之廠商向台鳳公司爭取遲延之工期三十五天並訂出結構體預定進度表之後「系統模板」仍一再進度落後，原告乃於八七年五月十五以八七斗工字第００八號備忘錄同意變更回普通模板，原告竟謂兩造並未約定模板應用普通模板云云，顯屬謬誤。
十六、八七年七月八日前有關遲延之責任已因原告之免除而不存在。
㈠按依兩造合約附件施工說明書總則甲方為台鳳股份有限公司，且在本案台鳳公司為真正之業主，其於八七年七月八日之工程進度協調會中表示，「上源於今日以前工程延誤部分不予追究」，即表示免除被告上源公司之於八七年七月八日前之遲延責任，而免除為單方的意思表示，一經達到即發生效力。
該次會議，被告上源公司之負責人甲○○親自參與，且會議記錄亦送達被告上源公司，自己發生免除之效力，從而被告上源公司就八七年七月八日前工程遲延，自不負責任。
亦即工期應展延一三九天，從而在原告依合約廿四條任意終止合約前，被告上源公司並不負遲延責任。
㈡雖原告一再主張八七年七月八日之會議記錄中之八是以七為前提云云，惟查：１該會記錄四之決議是分點記錄，各點是互相獨立，並無互為前提之記載，依最高法院十七年上字第一一一八號判例之意旨，自無由原告曲解第七點為第八點之前提之解釋。
２依原合約工程期限至少至八七年十月卅一日，如以決議第七點做為第八點之前提根本無開協調會之必要，故原告主張八七年七月八日之會議未達成合意云云，顯無足採。
十七、有關系統模板所遲誤之工期即八七年七月八日前之遲延一三九天，被告上源公司不用負責。
八七年二月十四日由原告、被告上源公司及訴外人福運公司就進度達成三方協議，並就工期延誤達成各自負責之結論。
則因系統模板之延誤，自應由福運公司負責而與被告上源公司無關，故在八七年七月八日前因系統模板所造成之遲延，被告上源公司不必負責，故工期應展延一三九天。
十八、依系爭合約第三十一條第四款約定，原告應通知被告開工，惟原告並未通知被告上源公司開工。
十九、原告訴請上源公司給付之款項除逾期罰款外，尚有依不當得利請求權主張返還之溢領款項，然依前引法條規定可知，不當得利之返還請求並非被告瑞基公司保證債務之範圍，原告就此部分併定主張被告瑞基公司應負保證責任，並無理由。
Ｂ、中屋公司部分：一、緣原告以被告中屋公司擔任被告上源公司之保證人，依民法第七百三十九條、第七百四十條及第七百四十五條規定，主張被告中屋公司應就上源公司應依約給付工程逾期之違約金八千八百五十萬五千七百元，及依不當得利之法律關係及工程預付款返還請求權，主張上源公司返還溢領之工程款二千四百七十九萬五千一百五十三元，於對上源公司財產強制執行無效果時，被告中屋公司應與另一保證人瑞基公司連帶清償云云。
二、然查被告中屋公司雖就上源公司於八十六年十二月簽約承包原告「雲林溝子壩勞工住宅新建工程」之工程為上源公司保證人，惟於認工程契約中並未約定保證債務之範圍，依民法第七百四十條之規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之、違約金、損害賠償及其他從屬於主之負擔。」
依原告起訴狀所載，原告訴請上源公司給付之款項除逾期罰款外，尚有依不當得利請求權主張返還之溢領款項，然依前引法條規定可知，不當得利之返還請求並非被告中屋公司保證債務之範圍，原告就此部分併定主張被告中屋公司應負保證責任，並無理由。
三、再者，按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。
民法第七百四十二條定有明文。
本件原告主張上源公司能如期完工，應依約按日賠償共計八千八百五十萬五千七百元之違約金，惟就契約所定工期是否已經雙方同意延展；
逾期是否可歸責於上源公司所致；
及原告既已主動終止合約，上源公司即無完工之義務存在，既無完工義務，何以尚須就未能如期完工負擔違約金等疑義尚未釋明前，被告中屋公司礙難逕予給付上開款項。
四、依系爭合約第三十一條第四款約定，原告應通知被告上源公司開工，惟原告並未通知被告上源公司開工。
Ⅱ、反訴部分：一、反訴原告上源公司與反訴被告義豐公司就民事「返還不當得利」爭訟在案，言詞辯論尚未終結，該案反訴被告主張反訴原告有溢領工程款，而本件反訴原告則請求反訴被告給付工程款，故應與本訴之訴訟標的或防禦方法有相牽，合先敘明。
二、反訴原告上源公司與反訴被告義豐公司所訂工程承攬合約，該合約業經被告於八十八年一月卅一日依合約第二十四條終止在案，合約上載明反訴被告（義豐公司）於工程期間依反訴原告（上源公司）每次請款額度只給付百分之九十，即保留百分之十之工程款，至八十七年十二月十五日止，此保留款總計一億二千一百三十一萬八千九百三十五元（其中第十一期之工程款均未給付），此金額由反訴原告委由安候建業會計師事務所執行查核工作，經其向被告查證，反訴被告核對後認為相符，而反訴被告代反訴原告付款給上震、來成等五十一家廠商共計二千五百六十一萬一仟零一十六元（明細表如證四），此一部分，反訴原告原則上表示同意，故扣除此一部分，反訴被告應給付而未給付予反訴原告之工程款為九千五百七十萬七千九百一十九元。
三、反訴原告於八十七年一月十四日開始動工興建，至八十七年十一月這段期間，反訴原告已依承攬契約完成大部份工程，兩造合約既已終止，反訴被告對前述剩餘保留款及未付款共計九千五百七十萬七千九百一十九元，即應給付反訴原告，為此狀請鈞院鑒核，賜判如反訴之聲明，以維權益，至為感禱。
四、本件工程合約因反訴被告依合約第廿四條約定任意終止。
自應適用合約第廿四條約定之效果處理，亦即對於反訴原告上源公司已完成之工程，反訴被告義豐公司應立即結算並支付工程款。
此為兩造合約第廿四條所明定，乃反訴被告竟引用合約第七條約定謂需至工程全部完工驗收後才給付云云，顯屬曲解合約，應不足採。
叄、證據：提出Ⅰ、本訴部分：被證一：八七年源字第０六一號函、八七源字第一０七號函及追加減估驗計價單影本。
被證二：八七年源字第二六一號函影本。
被證三：八七年工字第００一號及八七年工字０一八號函影本各乙份。
被證四：八六年十二月廿三日八六源建字第一０九八號函影本。
被證五：網狀圖影本二份。
被證六：會議記錄影本二份。
被證七：八七年源字第四一九號函影本乙份。
被證八：八七年十月十四日八七源字第三三九號函影本一份。
被證九：八七府地用字第八七０七一五七七六號函影本一份。
被證十：工程管理日報表影本乙份。
被證十一：發票及計算表一份。
被證十二：八十七年二月十四日會議記錄影本一份。
被證十三：八十七年度工字第００八號備忘錄影本一份。
被證十四：八十七年八月四日備忘錄及被告公司第四一九號函附件影本一份。
被證十五：八十七年十月二十六日及八十七年十一月八日之備忘錄一份。
被證十六：明細表影本二份。
被證十七：施工總則節本影本乙份。
被證十八：施工說明書節本影本乙份。
被證十九：會議記錄影本乙份。
附件：契約書及其附件影本乙份。
Ⅱ、反訴部分：反訴原證一：工程承攬合約書（影本）。
反訴原證二：保留款明細表，即「被證十號」。
反訴原證三：函件（影本）。
反訴原證四：義豐付款廠商明細表（影本）。
反訴原證五：委任書。
並聲請訊問證人林美霞、朱海萍。
理 由甲、程序方面：一、本件原告起訴原請求：被告上源營造股份有限公司應給付原告一億一千三百三十萬零八百五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
如對其財產強制執行無效果時，應由被告中屋營造工程股份有限公司及瑞基營造股份有限公司連帶清償。
嗣於訴訟繫屬中，改為請求：被告上源營造股份有限公司應給付原告一億一千五百六十五萬一千零一十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
如對其財產強制執行無效果時，應由被告中屋營造工程股份有限公司及瑞基營造股份有限公司連帶清償。
嗣復再變更為請求：被告上源營造股份有限公司應給付原告一億一千六百二十八萬七千六百三十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
如對其財產強制執行無效果時，應由被告中屋營造工程股份有限公司及瑞基營造股份有限公司連帶清償。
核均係屬不變更訴訟標的而擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，毋庸得被告之同意，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告上源公司與反訴被告義豐公司就民事返還不當得利等事件訴訟繫屬本院中，該案反訴被告係主張反訴原告有溢領工程款等，而反訴原告提起反訴則請求反訴被告給付工程保留款及未付之工程款，核與本訴之標的或防禦方法有相牽連，反訴原告於言詞辯論終結前提起反訴，自應予准許，併予敘明。
三、被告瑞基營造股份有限公司法定代理人原為戊○○，嗣於訴訟繫屬中之八十九年七月五日變更為林秋菊，並具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十六條規定，應予准許。
乙、得心證之理由：Ⅰ、本訴部分：一、原告起訴主張：原告與被告上源公司於八十六年十二月簽立工程承攬合約（以下稱系爭合約），由被告承攬原告雲林縣溝子壩勞工住宅社區管理中心及六百戶建築新建工程（以下簡稱系爭工程），工程總價為六億二千七百七十萬元，被告應於開工後二七０日曆天完工，被告於八十七年一月十四日開工，依約應於八十七年十月十二日完工，然被告未能如期完工，於八十八年一月十五日起任意停工，原告不得已於八十八年一月三十日發函終止系爭合約，並請求被告應依約給付工程逾期之違約金，計自契約應完工之日起至原告終止契約之日止，被告共逾期一四一日，每日違約金為六十二萬七千七百元，違約金合計為八千八百五十萬五千七百元。
又原告於簽訂系爭合約時，業已給付總價百分之五之預付款予被告，被告向原告超收二千七百七十八萬一千九百三十二元之工程款（含溢領工程款一千二百零九萬七千八百一十九元及溢領預付工程款一千五百六十八萬四千一百一十三元），就此部分被告係無法律上原因而受有利益，致原告受損害，爰依民法第一百七十九條不當得利之法律關係及工程預付款返還請求權，請求被告返還溢領之工程款。
被告中屋公司及瑞基公司共同擔任被告上源公司之保證人，依民法第七百三十九條、第七百四十條及第七百四十五條規定，被告中屋公司及瑞基公司即應負保證責任等語。
二、被告則以：系爭工程就被告上源公司部分有變更設計各棟牆邊由原設計廿四公分磚牆改為ＲＣ構造及柱位加大並有追加地質改良工作，依合約第十五條第二款規定工期應予以延長；
原採用一般模板，因監工單位廖俊添建築師要求變更為系統模板，不僅工期延長，經費亦增加，後因系統模板造成工期延宕，原告、被告上源公司及系統模板廠商福運公司乃協調會議決定，被告上源等與系統模板廠商終止合約，終止使用系統模板改採回復一般模板，同時原告不追究協議日前之工期問題，即原訂八十七年三月十八日應完成之工期至八十七年七月八日之間共計一三九日不予追究，應延展一三九日。
被告上源公司已申請展延工期及增加之費用三千五百萬元，本件完工期限至少已延至八十八年二月十七日，被告上源公司並未遲延。
另因原告追加化糞池工程，回填土延誤五天，亦應延長工期。
又八十七年八月四日奧托颱風登陸造成工地損害，計影響工期二十天亦應展延。
再本件因事涉土地使用變更，被告前於八七年十月十四日去函請其完成變更，但雲林縣政府以系爭工程所在之土地有問題而於八十七年十二月廿三日發函不准核發使用執照，故未能依約於開工後二七０日曆天取得使用執照，非可歸責於被告上源公司。
有關兩造契約所訂之開工後二七０天之日曆天完工，應扣除國定假日、民俗節日等，其完工日期絕非八十七年十月廿一日。
原告於任意終止契約後，並未與被告上源公司結算已完成未計價之工程及已進場之材料，甚且以強制之手段將被告在工地之人員強制架離，將已進場之材料私自挪用，原告所謂結算未施作金額為一九九，三二五，二九０元，被告否認之。
被告上源公司固曾收受三一，三八五，０００元之預付款，但每期請款中皆扣回當期請款額之百分之五，而上源公司共向原告請款十一期，共被扣回一九，三六七，０三六元，預付款實際上只賸一二，０一七，九六四元。
而依約每期請款皆保留百分之十之保留款總共保留款有一二一，三一八，九三五元，且第十一期工程款七三，一三九，六七七元，原告並未給付，總共應付被告之款項達一九四，四五八，六一三元，扣除未還之預付款原告尚應給付被告上源公司一八二，四四０，六四八元，原告無預付款可請求返還。
綜上所述，應展延之工期達二二二天，完工期限至少應至八十八年五月二十五日之後，原告於八十八年一月卅一日終止合約時，被告並未逾期完工，自無逾期罰款之可言，被告上源公司並未遲延，縱有遲延，亦得以上源公司得向原告請求之款項與之抵銷；
另依系爭合約第三十一條第四款約定，原告應通告開工，惟原告並未通知被告上源公司開工；
及就不當得利部分，被告瑞基公司、中屋公司亦均不負保證責任等語，資為抗辯。
三、原告主張原告公司與被告上源公司於八十六年十二月簽立工程承攬合約，由上源公司承攬系爭工程，約定工程總價為六億二千七百七十萬元，應於開工後二七０日曆天完工，若未能如期完工，應按逾期日數每逾一日償付原告總工程款千分之一作為違約金，並由被告中屋公司及瑞基公司共同擔任上源公司之保證人，嗣經原告於八十八年一月三十日發函終止雙方契約，及原告於簽訂合約時，業已給付總價百分之五之預付款即三千一百三十八萬五千元予上源公司等之事實，業據提出雙方簽立之工程承攬合約書、存證信函各一件為證，並為被告所不否認，堪認原告主張為真正。
惟原告主張係因被告上源公司遲延未能如期完工，且上源公司超收二千七百七十八萬一千九百三十二元之工程款，係無法律上原因而受有利益，致原告受損害等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。
是本件兩造之爭執有六點：㈠系爭合約約定完工期限之二七０天日曆天究如何計算；
原告有無通告被告開工；
㈡上源公司有無遲延完工；
如有遲延，是否可歸責於上源公司；
㈢系爭工程施工中有無變更工程或施工方法；
㈣系爭工程有無變更設計各棟牆邊由原設計廿四公分磚牆改為ＲＣ構造及柱位加大並有追加地質改良工作，如有，是否會影響工期；
㈤上源公司有無溢領工程款，其金額為若干；
主張抵銷有無理由；
㈥原告是否有權任意終止系爭契約。
以下即分述之並論原告請求有無理由之法律上意見。
四、經查，依兩造所不爭執之系爭合約第六條「工程期限」：固約定：「一、自工程合約簽定後十五天以內正式開工，並於開工後二七○天日曆天完工取得使用執照。」
惟同條二、約定：「乙方自開工日起須配合工程進度逐日填寫工程日誌，若遇人力不能抗拒之事故或工程變更設計致須延長完工期限，乙方得以書面向甲方申請展期，甲方得視實際影響之情形，給予適當工期。」
同條四、約定：「凡因非可歸責於乙方原因致延遲工程進行，可同意工期延長，乙方應以書面函報甲方同意。」
另依合約第十五條第二款約定「如因工程數量增減或由於甲方工程設計變更，導致須延長完工日期，乙方得請甲方延長工期」，及第十五條本文約定「甲方有權變更計劃（含工法建材），及增減工程數量．．．」，足見兩造間就系爭工程之完工期限原則約定為開工後二七０天日曆天，但仍得因上述原因即（一）遇人力不能抗拒之事故或工程變更設計致須延長完工期限，（二）因非可歸責於乙方原因致延遲工程進行，（三）甲方（即原告）變更計劃（含工法建材），及增減工程數量，而申請延展之。
查，系爭工程合約於八十六年十二月簽訂，上源公司於八十七年一月十四日開工，上源公司雖於八十九年八月三日言詞辯論期日時否認原告有通知被告開工云云，然查，系爭合約既已約定自工程合約簽定後十五天以內正式開工，已毋待於原告之通知，被告上源公司竟抗辯以原告始終未通知開工日期，且迄至本院審理將近一年後之八十九年八月三日始抗辯以原告未通知開工云云，顯有遲滯訴訟之虞；
何況義豐公司於八十六年十二月訂約時即依系爭合約第七條第一項之約定給付上源公司合約總價百分之五之預付款三千一百三十八萬五千元，上源公司並於八十七年一月二十日即開始申請第一期工程款等情，此為兩造所不爭執，衡情，義豐公司如未通知上源公司開工，上源公司何能開始請領第一期工程款，足見被告所辯原告未通知開工，依系爭合約第三十一條第四款無從計算工期云云，尚無足採。
而原告主張應以八十七年一月十四日為起算二七０天日曆天工期之始日等語，則為可採。
以此計算，系爭工程應於八十七年十月十日屆滿二七０日曆天（18+28+31+30+31+30+31+31+30+10＝270）。
五、其次，應予究明者為何謂「日曆天」，即日曆天是否完全以曆日為準，可否扣除例假日、國定假日、民俗節日等。
按，日曆天應係相對於工作天而言，而所謂工作天，一般係指工地能實際工作之天數，即指「日曆天」扣除無法工作或國定假日與星期例假日不工作的天數而言，但有不可歸責於承攬人之事由、氣候因素經定作人認可者、國定、習俗、假日，如國定假日、民俗節日、每週星期日一天、全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公布者，得不計工作天。
相對而言，所謂日曆天者，自係指曆日所載之天數，惟仍得因㈠人力不能抗拒之事故或工程變更設計致須延長完工期限，及㈡因非可歸責於乙方原因致延遲工程進行，可同意工期延長，而以書面向原告申請延展之。
㈢另依據勞工安全衛生法第五條第二項「雇主對於勞工就業場所之通道、地板、階梯或通常、採光、照明、保溫、防溼、休息、避難、急救、醫療及其他為保護勞工健康及安全設備應妥為規劃，並採取必要之措施。」
同法第十一條「在高溫場所工作之勞工，僱主不得使其每日工作時間超過六小時：：：高架作業：：：重體力勞動或其他對於勞工具有特殊危害之作業，亦應規定減少勞工工作時間，並在工作時間中予以適當之休息。
前項：：：高架：：：重體力勞動及對於勞工具有特殊危害等作業之減少工作時間與休息時間之標準，由中央主管機關會同有關機關定之。」
查，被告抗辯系爭工程進行中有下列應予扣除或延展工期之事由，爰分別論述其抗辯是否可採：㈠系爭工程有變更設計各棟牆邊由原設計廿四公分磚牆改為ＲＣ構造及柱位加大等情，雖據被告上源公司提出八七年源字第六一號函、八七源字第一０七號函及追加減估驗計價單各一件為證，原告亦不爭執，固堪採信，惟原告否認由磚牆改為ＲＣ構造，可能因此延長工期，甚至可縮短工期，查，兩造八十七年二月十一日會議記錄記載：「021105以上（包括021102隔戶牆加大牆柱，以ＲＣ澆置）所需經費同意辦理追加」，並未提及辦理延長工期事宜，足見由磚牆改為RC構造是否將「導致延長完工日期」之情況，已非無疑，且依合約書第十五條第二項約定：「如因工程數量增減或由於甲方工程設計變更，導致延長完工日期，乙方得請甲方延長工期。」
被告既未申請原告延長工期，況被告並未曾據此向原告申請延長工期，亦未舉證證明究因而延長工期若干日，被告所辯依合約第十五條第二款規定工期應予以延長云云，尚無足採。
㈡原採用一般模板，因監工單位廖俊添建築師要求變更為系統模板，工期應延長，且經原告、被告及系統模板廠商福運公司開協調會議決定，原告不追究協議日前之工期問題，即原訂八十七年三月十八日應完成之工期至八十七年七月八日之間共計一三九日不予追究，應延展一三九日，雖亦據提出八七年源字第二六一號函及會議紀錄二份為據，惟原告否認有上開承諾。
查，該第二份會議紀錄決議內容十一點雖有記載「上源於今日（按指會議當日即八十七年七月八日）以前工程延誤部分不予追究」等語，惟該次紀錄上源公司欄部分並未簽名，而據證人朱海萍結稱略以「是因我們認為最後運的遲延還是要我們承擔，我們不同意，所以才未在第二份會議紀錄上簽名。」
（見本院八十九年四月二十七日言詞辯論筆錄），足見上開協調會並未達成協議，此亦據林美霞陳稱在卷可稽（見同日被告訴訟代理人訊問證人林美霞部分），並與另證人羅吉喜所陳相符（見本院八十九年三月二十三日言詞辯論筆錄）。
綜上可知，兩造並未就系統模板廠商福運公司於該協議日前之工期遲延問題，即原訂八十七年三月十八日應完成之工期至八十七年七月八日之間共計一三九日達成協議不予追究，是被告抗辯以工期應延長一三九日云云，亦無足採。
㈢因原告追加化糞池工程，回填土延誤五天，應延長工期五天等語。
固據提出為證。
然為原告所否認。
查，依系爭合約第十五條第二項：「如因工程數量增減或由於甲方工程設計變更，導致延長完工日期，乙方得請甲方延長工期。」
之約定，顯指因工程數量增減或工程設計變更，「導致須延長完工日期」時，被告有權向原告申請延長工期而言，本件增設之化糞池與本工程屬「雙向工程」，對本工程之進度根本不生影響，此觀第三人天力營造股份有限公司八十七年三月二日八七天字第○○一號函文中僅表示增設化糞池須增加經費若干，而並未提及因此須申請延長工期事宜可證；
且化糞池安裝之全部作業僅需十小時，其中回填部份工程僅費時二小時，此亦有實際施作本件化糞池之下包廠商成源實業股份有限公司出具之「化糞池安裝進度表」可證，自如此短暫之施工時數，可見增設化糞池並無本合約書第十五條第二項規定：「如因工程數量增減：：：導致須延長完工日期」之情況，且原告亦不曾就此同意延展工期，本件自無本契約第十五條第二項規定之適用，被告上源公司援引上開約定主張延展五日工期云云，亦無可採。
㈣八十七年八月四日奧托颱風登陸造成工地損害，計影響工期二十天亦應展延。
業據提出八十七年源字第四一九號函、中央產物保險股份有限公司簡便行文表及照片六張為證，雖上開函文之日期為八十七年十二月三十一日，距其所主張颱風登陸日長達四個月之久，惟上開約定並未限制被告上源公司之申請時間，從而，被告上源公司以颱風登陸為由，主張延長工期二十天一節，尚可採信。
即前述二七０日曆天應加計此二十天工期，為二九０日曆天，則工期應於八十七年十月三十日屆滿。
㈤惟查，依八十七年十二月二十三日雲林縣政府八七府地用字第八七○七一五七七六號函，本件新建工程之基地尚因「地目」問題，雲林縣政府尚未能核發使用執照，則被告所辯因事涉土地使用變更，被告前於八十七年十月十四日去函請原告完成變更，雲林縣政府以系爭工程所在之土地有問題而於八十七年十二月廿三日發函不准核發使用執照，故未能依約於開工後二九０日曆天取得使用執照，非可歸責於被告上源公司等語，至少在八十七年十二月二十三日前部分，即屬可採。
又依原告所蓋章承認之完成進度證明單（參被證十九）所示至八十七年十二月三十一日止，本件新建工程完成進度產出百分比為八八．七三，有該證明單可按，亦即至八十七年十二月三十一日止，本件新建工程仍尚未完工，則原告當無主張系爭工程合約之完工期限為八十七年十月十一日之理，附此敘明。
㈥二七０天之日曆天，應扣除國定假日四天、民俗節日九天及星期例假日三十七天等計五十天等語。
惟據上說明，所謂日曆天者，係指曆日所載之天數，且僅得因人力不能抗拒之事故或工程變更設計致須延長完工期限，及因非可歸責於乙方原因致延遲工程進行，可同意工期延長，而以書面向原告申請延展之，另依據勞工安全衛生法第五條第二項、第十一條事由，始可主張扣除或延展工期。
惟被告上源公司所提上開國定假日、民俗節日及星期例假日等均並非屬上述之例外情事，被告此一抗辯亦非可採。
㈦綜上所述，應展延之工期僅有二十天，即自八十七年十月十一日起，應展延二十天，為八十七年十月三十一日。
惟依上說明完工期限至少應算至八十七年十二月二十三日，以此計算，實際應延展七十三天（20+30+23＝73）。
六、再次，依系爭合約第二十四條約定：「甲方認為有必要時得於三十天前給予乙方書面通知並述明理由終止本合約」，原告應有任意終止系爭契約之權利，從而，原告於八十八年一月三十日以台北郵局三十九支局存證信函第一○一一八號函述明理由表示終止契約，業據提出該存證信函為證，並為被告所不爭執，原告之終止系爭合約自屬有效。
惟系爭合約應於上開存證信函之意思表示到達上源公司時生效，依一般郵件之寄送時間，約需二天之時間，故應以八十八年二月一日起生效。
至上開三十天之間僅係賦予原告預告終止之期間，而非計算至三十天後停工之期間，原告主張系爭合約應於八十八年三月二日終止云云，即非可採。
據此計算，被告自八十七年十二月二十四日起，至八十八年二月一日止，系爭工程尚未完工，此為兩造所不爭執，計被告共遲延四十天。
原告主張被告共遲延一四一天云云，尚嫌無據。
原告主張被告逾期完工，依系爭合約第八條約定：「乙方倘未依照合約如期完工，應按逾期日數每逾一日償付甲方違約金為總工程款千分之一。」
，其約定違約金以總工程款之千分之一按日計罰，尚非過高，依系爭契約約定工程總價為六億二千七百七十萬元，每日違約金為六十二萬七千七百元，被告應給付之違約金應為二千五百一十萬零八千元，其計算式為：合約總價千分之一：627,700,000X1/1000=627,700，違約金共計627,700X40（天）=25,108,000元。
七、原告主張被告有超收工程款二千七百七十八萬一千九百三十二元，包含：１、溢領之工程款一千二百零九萬七千八百一十九元部分：查，系爭合約未稅之工程總額為六億二千三百一十一萬九千零五十元，已計價之金額為四億三千五百八十九萬一千五百七十九元，業據原告提出系爭合約、附件一之工程付款結算表及其附件共十二頁為證，被告並不爭執，堪信為真正，是兩者之差額為一億八千七百二十二萬七千四百七十一元（即623,119,050-435,891,579=187,227,471）。
另查，原告主張系爭工程未施作之工程金額為一億九千九百三十二萬五千二百九十元，然為上源公司所否認未施作金額部分曾經兩造會算，經查，兩造曾經會算未施作部分之工程金額，並在會算之電腦報表上簽名，業據證人即原告之原工地負責陳泰彣及被告公司前員工林美霞分別到庭結稱及陳稱在卷可稽，並有附件二即上源結算金額表及附件即現場清點數量表一冊在卷可憑，該現場清點數量表並經被告上源公司之人員「林美霞」、「詹昭池」、「嚴啟賜」及「劉正璋」等簽認，被告空言否認，委無足採。
而原告主張則可採信。
被告確有溢領工程款一千二百零九萬七千八百一十九元（即199,325,290-187,227,471=12,097,819）。
２、溢領之預付款一千五百六十八萬四千一百一十三元部分：查，原告於締約時已依系爭合約第七條第一項之規定給付被告上源公司合約總價百之五之預付款，計三千一百三十八萬五仟元，此為被告所不爭執，原告於工程進行中，依約可扣部份預付款，此預付款扣款共計一千五百七十萬零八百八十七元（見同上附件一之發票），雖被告辯稱已扣回款為一千九百三十六萬七千零三十六元等語，惟查，此差異之金額三百六十六萬六千一百四十九元，係被告加入第十一期請款得扣回之款項後所致，但因原告於附件一之工程付款結算表內並未列入第十一期請款，故二者實際並無差異，自仍應以原告所陳為準，故原告尚得向上源公司主張扣回所領預付款之金額尚有一千五百六十八萬四千一百一十三元（即31,385,000-15,700,887=15,684,113）。
３、按，系爭合約第七條第二項約定：「甲方於工程期間依乙方請款額度比例扣回預付款。」
，而上源公司既至八十八年一月三十日仍未依約完成工作，原告自得依兩造間契約約定，請求被告返還已收受預付款中尚未依系爭契約第七條第二項比例扣回之預付款及被告上源公司溢領之工程款，共計新台幣二千七佰七十八萬一千九百三十二元；
且就上開預付款及溢領工程款，被告顯係無法律上原因而受有利益，致原告受損害，原告亦得據民法第一百七十九條之規定請求被告返還之。
而就上開依本契約約定請求返還之預付款及溢領工程款，被告中屋公司及瑞基公司既為本契約之保證人，依民法第七百三十九條、第七百四十條及第七百四十五條之規定，自應負連帶賠償責任，被告瑞基公司、中屋公司雖均辯稱就不當得利部分，被告均不負保證責任云云，尚有誤會，委無可採。
八、上列金額共計新台幣五千二百八十八萬九千九百三十元，即25,108,000+12,097,819+15,684,113=52,889,932。
原告主張依契約終止後之法律關係及不當得利之法律關係，請求被告上源公司應如數給付，固非無據。
惟查，上源公司另主張以得請求返還之保留款四千八百一十七萬九千二百六十二元（計至十期止，被告雖主張保留款金額為一二一，三一八，九三五元云云，惟查被告係將其第十一期工程款七三，一三九，六七七元，亦計為保留款，但因實際上原告並未付款，故亦無做為保留款之可言，該第十一期工程款原告既未計入，被告竟予列入，顯有重複計算，被告所稱不可採），及第十一期工程款七三，一三九，六七七元，原告並未給付，共應付被告之款項為一二一，三一八，九三五元，與原告得請求之金額抵銷等語，業據提出被證十之統一發票及計算表各一份為證，且為原告所不爭執，堪憑採信，按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。
但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。
民法第三百三十四條定有明文。
從而，上源公司依此主張抵銷，即屬有據，二者抵銷後，尚有不足（即52,889,932-121,318,935=-68,429,003），上源公司即無給付義務，被告瑞基公司、中屋公司自亦無須負保證人責任。
原告既不得再請求上源公司給付，其竟而起訴請求，並陳明如對其財產強制執行無效果時，應由被告中屋營造工程股份有限公司及瑞基營造股份有限公司連帶清償等語，其請求均為無理由，均應予駁回。
九、原告既受敗訴判決，其聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
Ⅱ、反訴部分：一、反訴原告起訴主張，反訴原告上源公司與反訴被告義豐公司所訂工程承攬合約，業經反訴被告於八十八年一月卅一日依合約第二十四條終止在案，合約上載明反訴被告於工程期間依反訴原告每次請款額度只給付百分之九十，即保留百分之十之工程款，至八十七年十二月十五日止，此保留款總計一億二仟一百三十一萬八仟九佰三十五元（其中第十一期之工程款均未給付），此金額由反訴原告委由安候建業會計師事務所執行查核工作，經其向反訴被告查證，反訴被告核對後認為相符，而反訴被告代反訴原告付款給上震、來成等五十一家廠商共計二千五百六十一萬一千零一十六元，此一部分，反訴原告原則上表示同意，故扣除此一部分，反訴被告應給付而未給付予反訴原告之工程款為九千五百七十萬七千九百一十九元。
反訴原告於八十七年一月十四日開始動工興建，至八十七年十一月這段期間，反訴原告已依承攬契約完成大部份工程，兩造合約既已終止，反訴被告對前述剩餘保留款及未付款共計九千五百七十萬七千九百一十九元，即應給付反訴原告等語。
二、反訴被告則以，本工程契約第七條第四項及第五項明定：「每次給付工程款百之九十現金」、「工程百分之十尾款於全部工程完工驗收後，給付之」，足見本工程款百分之十之保留款係以「全部工程完工驗收後」，於結算有餘額，始為給付之附條件債權，今因反訴原告上源公司之過失遲延工期，致本工程無法完成，條件尚未成就，反訴原告上源公司自不得請求上開工程款百分之十之保留款。
反訴被告代反訴原告給付予各下包廠商之金額應為三千七百一十九萬六千七百三十元，應予扣除等語置辯。
三、反訴原告主張反訴原告與反訴被告所訂系爭工程承攬合約，業經反訴被告於八十八年一月卅一日終止，合約上載明反訴被告於工程期間依反訴原告每次請款額度只給付百分之九十，即保留百分之十之工程款，至八十七年十二月十五日止，此保留款總計一億二千一百三十一萬八千九百三十五元（其中第十一期之工程款均未給付），而反訴被告代反訴原告付款給上震、來成等五十一家廠商共計二千五百六十一萬一千零一十六元，反訴原告同意扣除此一部分，反訴被告應給付而未給付予反訴原告之工程款為九千五百七十萬七千九百一十九元之事實，業據提出系爭工程合約書、保留款明細表、安候建業會計師事務所查證函、付款廠商明細表各一件為證，並為反訴被告所不否認，堪認反訴原告主張為真實。
惟反訴被告以本件工程款百分之十之保留款係以「全部工程完工驗收後」，於結算有餘額，始為給付之附條件債權，今因反訴原告上源公司之過失遲延工期，致本件工程無法完成，條件尚未成就，反訴原告上源公司自不得請求上開工程款百分之十之保留款，及其代反訴原告給付予各下包廠商之金額應為三千七百一十九萬六千七百三十元，應予扣除等語為辯。
四、經查，兩造就系爭工程終止後，保留款如何退還，於契約中並無約定，按，保留款之作用，顧名思義，乃在於作為工程完成後得以之為保固之用，依系爭工程合約第七條第四、五項之約定：「每次給付工程款百之九十現金」、「工程百分之十尾款於全部工程完工驗收後，給付之」，可知，本件系爭工程之百分之十保留款固待「全部工程完工驗收」，條件成就時，反訴原告始得向反訴被告請求給付，惟於兩造終止契約之情形，依系爭合約書第二十四條前段定有：「甲方（反訴被告）認為有必要時得於三十天前給予乙方（反訴原告）書面通知並述明理由終止本合約，乙方收到通知後，應立即停工並負責遣散工人，對乙方已完成之工程，甲方立即結算並支付工程款。」
，此為規範系爭契約當事人之兩造於契約終止之場合時，有關工程款請求之特別規定，否則於契約終止之場合，對於已完成工程部分之保留款，原承攬人即須繫於契約終止後其他承攬人是否完成全部工作與否，而決定能否取回其保留款，當非兩造訂立系爭契約時之原意，是就此部分，系爭工程合約第二十四條應係第七條第五項之特別規定，本件依反訴被告所提之存證信函內容，其終止本件契約，係依上開合約第二十四條之約定，則於已完成工程款之支付，自應依本條之約定，為兩造間權利義務之準則，而如前所述，反訴原告旣已完成一至十一期之工程，則就其已完成之部分，反訴被告自有加以結算並支付工程款之義務，結算結果，反訴被告未給付之保留款尚有九千五百七十萬七千九百一十九元，反訴被告嗣改稱其代反訴原告給付予各下包廠商之金額應為三千七百一十九萬六千七百三十元等語，未見反訴原告否認，反訴被告就此部分之抗辯尚屬可採。
又上源公司於本訴中所主張抵銷之部分，即反訴被告所得請求給付之金額五千二百八十八萬九千九百三十二元，應予扣除，僅得以抵銷後之餘額請求反訴被告返還。
綜上，反訴原告所得請求之保留及未付工程款金額為三千一百二十三萬二千二百七十三元（即68,429,003-37,196,730=31,232,273），從而，反訴原告據系爭契約終止後主張請求結算並給付，其金額在三千一百二十三萬二千二百七十三元範圍內，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；
反訴原告其餘請求部分，為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；
反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丙、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
民事第三庭法 官 張明輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
法院書記官 周其祥
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