臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,簡上,348,20010530

臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第三四八號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 甲○
被上訴人 欣業永開發股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 謝家健律師
複 代理人 劉紀翔律師

右當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十日本院台北
簡易庭八十九年度北簡字第六三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳拾捌萬肆仟伍佰元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：一、本件原審判決係以依被上訴人所提同業利潤標準之淨利率計算，被上訴人受有四十五萬四千五百元未獲利潤之損失，因此，認為上訴人請求酌減違約金返還不當得利為無理由云云。
二、惟按：「營利事業出售不動產，其所得歸屬年度之認定，應以所有權移轉登記日期為準，但所有權未移轉登記予買受人以前，已實際交付者，應以實際交付日期為準」營利事業所得稅查核準則第二十四條之二定有明文，查本件買賣契約固訂於八十三年十一月三十日，但被上訴人卻遲延將近二年才開工，而且迄未完工移轉登記或交屋，則依前揭稅法規定，顯尚無法定其所得歸屬年度，據以課稅，乃原審不察遽依被上訴人之主張，依八十三年度之同業利潤標準認定被上訴人之淨利率為百分之十五云云，已有未合。
三、次查，財政部所訂同業利潤標準，乃於納稅義務人未能提示各種證明所得額之帳簿、文據之情況下，才由稅捐機關依法逕依同業利潤標準核定，此見前述稅法輯要第八十三條規定即明，本件原審未命被上訴人提出系爭「天空之城」大樓興建之成本及出售之各項帳簿文據，據以計算被上訴人實際之獲利情形，即據依同業利潤標準認定被上訴人可獲利百分之十五，亦有未合。
四、何況，系爭房屋目前尚未再行出售，倘其再行出售價格較出售上訴人原價格為高，則被上訴人根本未受有未獲利潤之損失，反之，倘其再行出售價格較出售上訴人原價為低，則其跌價之數額究竟多少，被上訴人並未舉證以實其說，原審亦認定被上訴人跌價之說，未舉證證明，難以採信，準此，被上訴人主張之跌價數額既無法具體指出並證明，則被上訴人如何謂其有未獲利潤之損失？因此，原審在被上訴人未舉證證明受有若干跌價損失之前，即以原出售上訴人之價格，依同業利潤標準計算被上訴人受有四十五萬四千五百元之損失云云，亦有疏誤。
五、原審應對兩造當事人相關「利」與「不利」之舉證均應深入慎審、審理；
尤對法律以外，涉及稅務法規名稱涵意等，尤應求教於專業與專家予以詮釋，個人不能以片面字意憑想像來解釋，枉下斷論，以達無枉無縱之境界。
六、上訴人自八十四年五月九日開始繳款，屆至八十五年八月止，共繳納一年四個月共十六期土地款，但被上訴人此時尚未施工，如此情況下，上訴人還敢繼續繳款嗎？難道被上訴人不須自備工程款嗎？上訴人與被上訴人除訂有不合法理之契約外，並無其他約定，被上訴人出售者為預售屋，共計六百戶，並非為上訴人特別建造，何況屆至八十五年八月上訴人停止繳款時，被上訴人仍未施工建造，何有利潤之損失可言呢？被上訴人復稱可預期之利潤，但被上訴人未履約按時施工，何來可預期之利潤，太不切實際、太牽強附會，亦讓上訴人有被戕害之感。
七、原審對上訴人所提之訴狀及證據未能深入慎審、審理，原告已繳納年餘工程款，然被上訴人僅知收錢並未施工，方以存證信函與被上訴人解除契約，該部份無人查察，被上訴人未施工之情事更無人過問！但原審於判決書稱上訴人已繳付之價金肆拾參萬陸仟元後，因原告無法依約支付剩餘價款，致被告解除契約、沒收原告已繳交之肆拾參萬陸仟元，上訴人認原審對上訴人自提「有利」部份未能詳察，祗斷章取義對被上訴人「有利」部份一再強調。
八、原審於判決書內容，第四條中強調財政部八十三年度同業利潤標準淨利率為百分之十五，兩造對此並不爭執，此為原審認同被上訴人之意見，上訴人自始至終對被上訴人稱同業利潤標準淨利率百分之十五為獲利依據，持反對意見，原審亦未能對上訴人於庭上呈遞之同業利潤標準及稅法輯要第八十三條與營利事業查核準則第二十四條之二等條文內容詳予審閱，深感遺憾，請審判長能依法理據以補救。
九、原審於判決書內容，第四條中稱：「查該利潤標準乃依一般同業之收入支出成本為據，自已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，而得為本件核減違約金之標準」，復稱「本件原告所購屋之總價，以該同業利潤標準之淨利率計算，被告之損失，應為四十五萬四仟伍百元，故被告沒收原告所繳之價金肆拾參萬陸仟元，並無不當」等語，上訴人除感意外與遺憾之餘，敬請審判長審閱上訴人八十九年四月廿五日上訴狀隨呈之證物一、二規定之內含意義與精神為何，查察原審與被上訴人所稱：該利潤標準為依一般同業之收入支出成本為據，係出自何處？宣示證據（文字）何在？抑或稅法輯要第八十三條揭示之規定，何者為是？何者為非？請審判長慎審、查證，依法糾正，以彰顯實事求是之法則。
參、證據：援用原審之立證方法。
並提出營利事業所得稅查核準則部分條文、八十三年度同業利潤標準、存證信函、力霸集團關係企業表為證（以上均影本）。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：一、上訴人係於八十三年間與被上訴人簽訂房屋土地買賣契約書，買賣總價金參佰零參萬元，成本及利潤已然確定，雖系爭房屋係屬預售，價款亦分期給付，惟被上訴人之利潤乃可得期待，原審以訂約當時即八十三年房地產買賣業同業利潤標準淨利率為百分之十五計算，為核減違約金之標準，自無不合。
二、至稅捐稽徵機關就利潤之認列即上訴人所謂營利事業所得稅查核準則第二十四條之二所得歸屬「年度」之認列所採行之認定標準為徵收稅捐徵收時點之考量，與被上訴人可得預期利益之損失無關，就被上訴人言，建售系爭「天空之城」房屋亦係採行營利事業所得稅查核準則第二十四條之一規定之完工比例逐為認列，而非上訴人所引同上準則第二十四條之二規定以房屋移轉登記或交付為認列利潤之時點，此尤以上訴人業因違約而遭解除契約者，更無適用之餘地，此更可參二十四條之二但書末段規定「兩者皆無從查考時，稽徵機關應依其買賣契約或查得資料認定之」又足以證明上訴人所援引用之上開條文係認列利潤時稅損認定所得歸屬年度方式之一種，並非否定有利潤之存在！三、按房地之銷售，被上訴人非不得自行銷售，亦不必有佣金之支出，則本件係委託第三人代為銷售者所支出之佣金並非固定成本，且佣金之支付標準亦因銷售率、銷售檟格等因素而變動，如超過底價之銷售金額之分配，達一定銷售率提高佣金之比例等，足見銷售佣金係為促成個案交易之變動成本而非固定成本，原審判決以銷售佣金為固定成本並非被上訴人所受之損失，顯有未洽。
四、本件依同業利潤標準淨利率百分之十五計算，被上訴人受有可預期利潤之損失應肆拾伍萬肆仟伍佰元，另銷售佣金之支出損失為壹拾玖萬玖仟伍佰元，姑不論再行銷售跌價之損失，被上訴人已有陸拾貳萬肆仟零伍拾元之損失，揆諸上訴人已付價款肆拾參萬陸仟元作為違約金，非但無過高之處，且上訴人已繳之價金尚且不足以彌補被上訴人之損失。
五、依上訴人八十九年八月二日附呈財政部八十三年度營利事業房屋興建業之同業利潤標準淨利率為一五％，足徵被上訴人及原審法院認被上訴人所失利益以此為計算之基準並無不合。
六、至於上訴人初購屋之動機究係投資抑或自住殊非被上訴人所得知悉亦難置喙，與本件爭執更無關聯！
七、實則，被上訴人斥資興建系爭房屋（按本案為超高之地上卅四層地下四層之大樓），因規劃迄興建期間投注龐大人力、財力加以現實經濟景氣欠佳，以財政部頒訂之利潤標準一五％而言，其利潤本不足以彌補期間銷售遲滯所致之營建成本利息支出之損失。
故爾縱僅考慮以同業利潤標準為被上訴人所失利益之損害，上訴人已繳款項顯然亦不足填補被上訴人之損害。
八、又本建築並如上訴人所指未興建，業已完工並取得使用執照（參被上證一），並已有多數住戶進住，併為陳明。
參、證據：援用原審之立證方法。
並提出使用執照為證（以上均影本）。

理 由
一、 上訴人即原告起訴主張：上訴人於八十三年十一月三十日向被上訴人即被告購 買座落於台北縣中和市之「天空之城」Ａ棟七樓六號房屋壹戶，買賣價款三百 零三萬元，並約定被上訴人應於八十四年六月三十日前開工，自開工日起一千 二百個工作天完工，訂約之後，上訴人即原告自八十四年五月九日起，即陸續 繳納開工款及各期期款，迄於八十五年八月止，上訴人即原告已繳交買賣價金 四十三萬六千元，但被上訴人卻仍未開工，原告因此即未續為繳款，被上訴人 依買賣契約第十六條第一項規定，上訴人即原告如未繳付價款時，被上訴人得 解除契約並沒收上訴人即原告已繳之價金充作違約金，然本件上訴人即原告已 繳付價金四十三萬元六千元，高達本件買賣自備款（總價三百零三萬、自備款 七十七萬、貸款二百二十六萬元）之百分之五十七，而且本件解約事由即上訴 人即原告未繳買賣價款，自始係肇因於被上訴人遲延將近二年才開工所致，被 上訴人雖解除買賣契約但其並未遭到損失，故本件買賣契約所定之違約金顯然 過高，爰依民法第二百五十二條規定，請求予以酌減，酌減金額至總價金之百 分之五即十五萬一千五百元為適當，其餘已付價金二十八萬四千五百元，於被 上訴人而言，應屬不當得利，應返還上訴人即原告等語。
二、被上訴人即被告則以：上訴人即原告向被上訴人購買坐落於台北縣中和市之「天空之城」房屋一戶，總價三百零三萬元，已繳價金四十三萬六千元，其後經被上訴人催告始終未為給付，致為被上訴人解除契約，已繳價金全數被沒收，按違約金為當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額，民法第二百五十條定有明文，次按，約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量標準；
另當事人約定契約不履行之違約金是否過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權酌減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，本件被上訴人因上訴人即原告故意違約所受損害及所失利益如下：（一）、銷售佣金之損失：系爭房屋被上訴人委由代銷公司銷售，於每戶成交時須給付成交價額百分之五．五為銷售佣金暨超出底價部分銷售金額另加計百分之二十計算，本件因上訴人即原告違約退戶，此已支付佣金自為損失，依買賣總價三百零三萬元計算為十六萬九千五百五十元。
（二）、房屋買賣利潤損失：上訴人即原告因系爭不動產買賣成立可獲得一定之利潤，因上訴人即原告違約而致買賣契約解除，此利潤為被上訴人因契約解除所失之利益。
依財政部賦稅署核定之八十三年房地產買賣同業利潤標準，其純利潤為百分之十五，而財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準係依據各業抽樣調查，並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準，自已涵蓋同業客觀事實經濟狀況在內，而得為本件核減違約金之標準。
本件系爭不動產總價為三零三萬元，而依前開同業利潤標準即百分之十五計算，被上訴人因出售系爭不動產可得利潤為四十五萬四千五百元。
（三）、房地價跌損失及再行銷售之費用：上訴人即原告於八十三年購買系爭不動產後，房地價格已逐漸下跌，被上訴人於解除系爭買賣契約後，必須再將系爭不動產出售，所出售之價格自較原出售予上訴人即原告之價格為低，此價跌損失及再行銷售而增加之支出約為三十六萬元，均為被上訴人所受之損害。
綜上所述，被上訴人因上訴人即原告之違約所受之損害及所失之利益，已超過上訴人即原告已繳之價金，上訴人即原告主張違約金過高，自屬無據等語資為抗辯。
三、上訴人即原告主張於八十三年十一月三十日向被上訴人購買坐落於台北縣中和市之「天空之城」房屋壹戶，價款三百零三萬元，上訴人即原告已繳付價金四十三萬六千元，後因無法依約支付剩餘價款，被上訴人乃表示解除買賣契約，並沒收上訴人即原告已繳付之價金四十三萬元六千元作為違約金等情，業據上訴人提出房屋土地買賣契約書、存證信函為證，且為被上訴人所不爭，堪信上訴人上開主張為真實。
四、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。
至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號、七十九年台上字第一九一五號判例參照）。
（一）、按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準（最高法院七十六年台上字第一七五八號裁判參照）。
經查被上訴人公司所營本件房屋興建出售業務，核屬中華民國稅務行業標準分類之房屋興建投資業。
原審依上訴人所購房屋總價，以該同業利潤標準之淨利率計算，認被上訴人之損失應為四十五萬四千五百元，從而被上訴人沒收上訴人即原告所繳交之價金四十三萬六千元為違約金，並無不當，而認上訴人即原告依不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還上訴人即原告二十八萬四千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，尚屬允當。
上訴人主張同業利潤標準不可採，應命被上訴人提出系爭房屋興建成本與出售之各項帳簿文據，以計算實際獲利情形云云，並不可採。
（二）、次按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。
違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害（最高法院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。
縱然依上訴人主張，依一般損害賠償標準計算，民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」
則斟酌下列事由，依被上訴人所主張之下列所受損害及所失利益計算，顯已逾被上訴人所取得之違約金數額：（一）、上訴人主張系爭房屋，係被上訴人委由代銷公司銷售，於每戶成交時須給付成交價額百分之五．五為銷售佣金，本件上訴人即原告違約退戶，已支付佣金自為損失，依買賣總價三百零三萬元計算受有之銷售佣金損失為十六萬九千五百五十元等情，並提出廣告銷售承攬契約書及請款明細表為證。
（二）、再次出售時，亦有佣金損失。
（三）、被上訴人另主張其受有房地價跌損失三十六萬元部分，雖經上訴人否認，惟自民國八十三年至今，房地產市場不景氣，已為社會大眾所共知，系爭房屋呈跌價趨勢，堪信被上訴人有跌價損失。
兩造於本院審理中均稱鑑價只是增加負擔，而未送鑑價。
參考房屋建好之後即開始折舊等情，被上訴人之主張，應可採信。
（四）、民法第二百十六條第二項規定：「依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」
通常情形，建商興建房屋如期銷售完成，應有一定利潤。
上訴人於購買後拒不交價金，致契約解除，原建商預期取得之利潤未取得，顯然受有所失利益之損害。
上訴人主張系爭房屋尚未出售未有未獲利潤之損失，不知跌價損失多少云云，亦無可採。
（五）、契約訂定之後，當事人即應依約履行。
系爭房屋係屬超高之地上三十四層地下四層共計數百戶之集合住宅之興建中之一戶，須有龐大資本及相當時間籌畫興建。
上訴人未能依約繳款，即應依約負責，至於被上訴人於上訴人停止繳款時仍未施工建造，對於被上訴人依約得取得之權利不生影響。
上訴人以上訴人停止繳款時，被上訴人仍未施工建造，被上訴人屬力霸集團，無利潤損失云云，亦無可取。
（六）、上訴人主張管銷費用應以百分之五計算乙節，經被上訴人否認，上訴人並未進而舉證證明。
（七）、被上訴人主張內政部契約範本違約金為總價百分之二十。
五、綜上所述，本件上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人給付貳拾捌萬肆仟伍佰元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及法定遲延利息為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本件判斷結果無關，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
民事第五庭審判長法 官 王碧芳
法 官 高偉文
法 官 賴泱樺
右為正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
法院書記官 孫捷音