臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,簡上,818,20010518

臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第八一八號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 何兆龍律師
梁育純律師
被上訴人 甲○○ 住台北市○○路二二五巷五弄三號
訴訟代理人 楊進興律師

右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十五日本院台北
簡易庭八十九年度北簡字第五九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部份，原告於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）原判決認為上訴人應給付被上訴人會款新台幣（下同）四十七萬一千九百元之會款及法定利息，揆其理由主要有二：１、上訴人並未證明被上訴人之會份於八十八年三月二十五日已得標。
２、上訴人對於被上訴人所提出之附表所列之金額並不爭執。
惟原判決上開二理由，均有違誤，且顯置上訴人原先所呈之證據於不顧，致生誤會所致。茲即分述上訴理由如下：
１、有關上訴人主張甲○○之會份已於八十八年三月二十五日得標一節，事實上當天有參與標會之會員即可作證，此為其他會員所知悉之事情，上訴人於訴訟中因不欲勞煩其他會員到庭作證，因而於訴訟之初即提出如上證一所示之支票為證。
查系爭互助會，蔡錦花所代表處理之會員原本有白雪君﹑李世傑﹑陳鎮華﹑呂威成﹑阿美﹑周俐君（即蔡錦花之女）﹑張美珠﹑王盈文及被上訴人九人，至八十八年九月，上開九會僅剩張美珠﹑王盈文為活會，其餘七會均已先後得標。
八十九年九月之前，白雪君﹑李世傑﹑陳鎮華三人之會份即由白雪君出面表示要自行繳交會錢，因此，蔡錦花實際經手之會份僅剩六會。
八十八年九月當月之得標金為四千五百元，因此，蔡錦花交付面額十一萬一千元之支票予上訴人。
換言之，上開支票之面額實已證明被上訴人之會份於八十八年九月之前即是死會，否則蔡錦花何以要支付十一萬一千元予上訴人，而非十萬六千五百元？而本件被上訴人主張其自始至終均為活會，豈有理由？２、至原判決所稱上訴人對於被上訴人所提出之附表金額並不爭執，以此認為被上訴人之主張有理由，亦有謬誤。
蓋對於被上訴人所提出之附表，縱上訴人曾對「標金」一欄仔細核對並表示意見，但此係對於系爭互助會各月標會情形予以釐清，上訴人自始至終均主張被上訴人已是死會，則上訴人實不知原判決認為上訴人對於被上訴人請求之金額「並不爭執」，其依據何在？倘若上訴人不為爭執，則於訴訟中自認或逕付款予被上訴人即可，何需勞煩法院判決？（二）此外，依民法第七百零九條之九之規定，合會僅於會首破產或逃匿或其他事由致合會不能繼續進行時，始有會員與會首或會員與會員間進行結算之情形，尚不能由會員於互助會進行中，任意解除之；
否則，如會員得於互助會進行中任意主張解除，將影響合會之正常進行及其他會員之權益至鉅。
本件被上訴人於八十八年十二月發函主張解除，該解除權之行使，不僅於法無據，更顯然與合會之性質無法相容。
上開民法規定，固於八十八年四月二十一日始修正公布，不當然適用於本件系爭互助會，但在上開規定公布之前，民法對於互助會並無相關規定，則新修正公布之法令對於原先已存在之互助會所生之爭議，仍不失為援引﹑參酌之重要依據。
因此，上訴人主張被上訴人之解除並不合法，非全無理由。
（三）查蔡錦花涉嫌偽造文書、詐欺等案，於鈞院刑事庭之案號為八十九年度自緝字第七四號（樂股）。
本件系爭互助會，於八十八年十一月間雖被蔡錦花倒會，但上訴人身為會首，仍自行承擔該損失，使系爭互助會順利進行至八十九年三月結束。
基此，倘被上訴人主張其會份並未於八十八年三月得標，則系爭互助會員僅三十四會（不含會首），豈不是要開標三十五次？有關八十八年三月，蔡錦花是否代理被上訴人標會一節，業經證人江進富到庭證述，就此鈞院亦可傳喚蔡錦花到庭說明。
（四）有關蔡錦花繳交會款之情形為：上訴人於召集系爭互助會時，蔡錦花表示其朋友白雪君、李世傑、陳鎮華、呂威成、阿美、周俐君（實為蔡錦花之女）、甲○○、張美珠、王盈文要參加，上訴人並不認識上開白雪君等九人。
而白雪君等九人亦從未出面繳交會錢或標會，有關該九人繳交會錢或標會，均是由蔡錦花代理。
因此，蔡錦花在此期間即於八十六年十二月二十五日代理阿美得標、八十七年三月二十五日代理白雪君得標、八十七年七月二十五日代理陳鎮華得標、八十七年十一月二十五日代理李世傑得標、八十八年一月二十五日代理呂威成得標、八十八年三月二十五日代理被上訴人甲○○得標、八十八年四月二十五日代理周俐君得標。
由於蔡錦花代理該九名，因此上訴人收取會款時，均會按照該九名之得標情形向蔡錦花收到足額之會款，從無問題。
至於蔡錦花所交付者，大多一部份為現金、一部份是票，而上訴人交付得標人得標金時，有時也是一部份現金、一部份票。
之後，白雪君出現，向上訴人表示白雪君、李世傑、陳鎮華三個人之會錢要由白雪君親自繳交，因此，之後上訴人每月僅向蔡錦花收取呂威成、阿美、周俐君、甲○○、張美珠、王盈文等六人之會錢。
八十八年九月，蔡錦花交付上訴人如上證一所示，面額十一萬一千元之支票，即呂威成（二萬元）、阿美（二萬元）、周俐君（二萬元）、甲○○（二萬元）、張美珠（一萬五千五百元）、王盈文（一萬五千五百元）等六人之會錢。
換言之，當月蔡錦花代甲○○交付之會錢為二萬元之死會會錢，而非一萬五千五百元之活會會錢。
（五）系爭互助會，被上訴人甲○○之會份確已於八十八年三月份得標，被上訴人在系爭互助會之代理人蔡錦花固然於九十年三月二十日到庭證稱其並未以甲○○之名義標到會，惟蔡錦花之證詞並不可採，茲敘明理由如下：１、有關系爭互助會進行之情形（即何一會員於何時以多少會金得標等），業經上訴人於九十年二月二十六日準備（一）附明細表說明，系爭互助會雖遭蔡錦花於八十八年十、十一月間倒會，然上訴人基於會首負責之態度，仍努力使互助會順利進行至八十九年三月份止。
倘若依被上訴人之主張，其會份並未得標，豈不系爭互助會要進行至八十九年四月始能完成？則此即與系爭互助會之會員人數及得標情形不符。
２、有關蔡錦花於八十八年三月曾以甲○○之名義得標之事實，業由證人江進富到庭證述，依江進富之證詞，蔡錦花於八十八年三月二十五日當天確實有到上訴人家中標會，證人蔡錦花雖稱其不認識江進富，但互助會之會員間彼此不認識者，所在多有，並不足為奇，而江進富確為系爭互助會之會員之一，因此，尚不得因蔡錦花表示其不認識江進富，即認定江進富之證言不實。
３、此外，對於上訴人八十九年十一月二十二日上訴人上證一面額十一萬一千元之支票，業由蔡錦花證實是繳納會款之用（而非如被上訴人所言，是上訴人與蔡錦花間之借款），則倘若在八十八年九月份時，被上訴人還是活會，則以該面額計算，蔡錦花豈不多付上訴人四千五百元？而蔡錦花果有可能會多付上訴人四千五百元？４、有關系爭互助會，被上訴人均是委託蔡錦花出面處理，業由蔡錦花之證詞獲得證實。
而蔡錦花於八十八年三月份將被上訴人之會份得標，倘若該次得標蔡錦花實際上並未獲得被上訴人之授權，則蔡錦花之行為即屬冒標，而涉有偽造文書罪嫌，蔡錦花基於此一利害關係，自極可能為虛偽之陳述。
而綜觀蔡錦花之證詞，其語多保留，可由其對許多問題均推拖為「我不記得了」得證。
茲再反觀證人江進富，其與上訴人僅是會員與會首關係，並無為上訴人冒偽証罪之必要，因此，對照蔡錦花與江進富之證詞矛盾處，蔡錦花之證言顯不可採。
５、綜上，被上訴人甲○○之會份確已於八十八年三月份由蔡錦花代理得標。
（六）按「解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言…. 」、「解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權，不得為之」最高法院五十一年台上字第二八二九號及最高法院二十三年上字第三九六八號分別著有判例。
所謂合會契約，乃由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取會金之契約。
依合會契約之約定，會首應依約定之日期及方法主持標會，是以依合會契約所發生之債之關係，在履行上須不斷之實現，因之合會契約在性質上應屬「繼續性契約」，而非「一時之契約」。
又契約之解除乃使債權契約之效力溯及的消滅之一方之意思表示，其結果會發生回復原狀之問題，故解除權之行使應以一時性契約為對象；
至於繼續性契約，則應屬主張契約終止之範疇，繼續性契約終止後，契約之效力向將來消滅，其結果並不發生回復原狀之問題。
依民法第七百零九條之九之規定，因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，固有會員與會首或會員與會員間進行結算之相關規定，但對於先前已存續之契約關係，尚不能由會員於互助會進行中，任意解除之，否則，如會員得於互助會進行中任意主張解除，將影響合會之正常進行及其他會員之權益。
本件被上訴人於八十八年十二月發函主張解除，該解除權之行使，不僅於法無據，更顯然與合會之性質無法相容。
因此，本件被上訴人主張解除合會契約並請求回復原狀，並無理由。
（七）又上開民法規定，固於八十八年四月二十一日始修正公布，不當然適用於本件系爭互助會，但在上開規定公布之前，民法對於互助會並無相關規定，則新修正公布之法令對於原先已存在之互助會所生之爭議，仍不失為援引﹑參酌之重要依據。
且有關繼續性契約（如租賃、合夥）在性質上不得在契約存續期間屆滿前，以解除契約之方式，請求回復原狀，有如前揭最高法院五十一年台上字第二八二九號判例可資參酌，因此，亦可證被上訴人起訴主張解除合會契約，並請求上訴人給付會款，於法有違。
系爭互助會雖遭蔡錦花倒會（會員「阿美」者即蔡錦花，而會員「周俐君」即蔡錦花之女兒），且上訴人自八十八年十一月起即未再繳交會款，但上訴人仍自行墊款，讓互助會順利進行至八十九年三月結束。
而今被上訴人起訴主張「解除契約」，該解除契約之主張倘使成立，將使系爭合會契約之效力自始溯及消滅，則對於其他會員之權益之影響可謂至鉅，且有害於法律關係之安定性。
本件上訴人以為被上訴人當初委託蔡錦花代為處理系爭互助會之一切事宜，倘若其會份確遭蔡錦花冒標，亦是其「所託非人」之結果，豈可因不甘損失，反而對上訴人主張仍是「活會」？並因上訴人不同意其「回復為活會」之主張即解除契約？
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：支票影本一份、互助會標會明細表一份為證。並聲請訊問證人江進富。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
上訴人上訴主張被上訴人於八十八年三月二十五日由蔡錦花代為標會云云，既有利於上訴人之積極事實，依法自應由上訴人負舉證責任，以證明：１、被上訴人於八十八年三月二十五日有標會之事實。
２、上訴人有交付蔡錦花或被上訴人得標會款之事實。
但查上訴人並無提出確切證據以資證明上開標會及交付得標會款之事實，且本件經原審及 鈞院調查證據及傳訊證人之結果反而證明被上訴人確為活會無疑。
（二）經查本件被上訴人事實上並無於八十八年三月二十五日標會之事實，且上訴人亦從無交付被上訴人或蔡錦花八十八年三月二十五日得標之會款共計六十三萬零八百元之事實。
１、卷查被上訴人係於八十八年八月十七日經由訴外人白雪君告知被上訴人仍是活會，且於八十八年十月二十五日上訴人又向被上訴人收取活會會款一萬四千七百元，及證人蔡錦花於鈞院九十年三月二十日到庭詰證屬實，足證被上訴人並無於八十八年三月二十五日標會進而得標之事實。
２、案據上訴人於原審八十九年七月二十六日到庭供認：「白雪君（八十八年八月十七日）是向我母親詢問，我母親是有告訴她原告（即被上訴人）是活會」等語，併據上訴人母親陳吳桂於八十九年八月九日到庭詰證：「白雪君急著要知道原告（即被上訴人）是否活會，所以我跑去問鴻維麵包店蔡錦花，她告訴我原告（即被上訴人）是活會，所以我轉告白雪君原告（即被上訴人）是活會」等語（見原審卷八十九七月二十六日言詞辯論筆錄第二頁及八十九年八月九日言詞辯論筆錄第四頁）。
１、按本件上訴人具狀主張系爭互助會共有九名會員包括被上訴人均係由訴外人蔡錦花代表處理包括入會、轉交會款及標會等語（見上訴人於原審提出八十九年四月十一日答辯（一）狀第二項及聲明上訴狀第二頁），可知上訴人只就上開九名會員有多少活會？及多少死會？與蔡錦花結算，並不會注意上開九名會員中何人為活會？何人為死會？故上訴人母親陳吳桂才會去問蔡錦花被上訴人是否為活會，案經蔡錦花告知陳吳桂被上訴人仍是活會，併經轉知被上訴人在案。
據此可證，於八十八年三月二十五日蔡錦花並無代被上訴人標會之事實。
２、案併據上訴人於原審八十九年七月五日到庭自認：「那天（八十八年十月二十五日）是原告（即被上訴人）繳款壹萬肆仟柒佰元與我母親，我與母親均未找三百元與原告（即被上訴人）」等語（見原審卷八十九年七月五日言詞辯論筆錄第三頁）。
經查本件上訴人母親陳吳桂於八十八年八月十七日即已從訴外人蔡錦花口中確認被上訴人為活會，已如前述，而上訴人與其母親陳吳桂同在一屋簷下，如果被上訴人是死會，上訴人母親陳吳桂於八十八年八月十七日自可答覆白雪君謂被上訴人是死會或謂不知道，且上訴人本人或其母親陳吳桂於八十八年十月二十五日亦無向被上訴人收取活會會款壹萬肆仟柒佰元之理。
顯見被上訴人於八十八年三月二十五日並無標會，自始均是活會。
３、證人蔡錦花詰證：被上訴人從未委託伊標過會，且從未以甲○○的名義去標到會（見 鈞院九十年三月二十日準備程序筆錄第三、四頁）。
益證被上訴人於八十八年三月二十五日並未標會，自始均是活會。
按如果蔡錦花有受被上訴人委託於八十八年三月二十五日標會，則蔡錦花儘可證稱「有受委託前往標會」，為何甘冒偽造文書風險而證稱「被上訴人從未委託伊標過會」，足見、蔡錦花之證述為其實可採。
（三）次查系爭互助會共計三十五會，每會二萬元，如果第二十三會於八十八年三月二十五日真有標會之事實，經計算結果被上訴人應得會款高達六十三萬零八百元【20000元×22＋（20000元-4100元）×12=630800元】，並非小數目，自應取得經被上訴人或至少是蔡錦花簽收之字據，始稱合理，但上訴人於八十九年七月五日到庭竟又自認：『蔡錦花以原告（即被上訴人）名義標得會款時，我有當場點交支票及現金與蔡錦花收受，但未向蔡錦花索取收據』等語在卷（見原審卷八十九年七月五日言詞辯論筆錄第三頁）。
案經原審就上訴人主張於八十八年三月二十五日交付被上訴人之會款，其中趙陳切第一銀行松山分行0000000號支票及林秀娥之夫蘇禎佑合庫永吉支庫KP0000000號支票，函查結果：上開趙陳切支票因地震松山分行倒塌，傳票滅失，無法查證何人兌領，而上開蘇禎佑支票兌領人係丁吉來，並非被上訴人，亦非蔡錦花，均無法證明上訴人有交付八十八年三月二十五日標會之會款事實。
顯見八十八年三月二十五日根本並無被上訴人標會之事實。
（四）再查上訴人既於原審八十九年四月十一日具狀自認蔡錦花只是代轉白雪君等九名會員之會款（見上訴人於原審八十九年四月十一日答辯（一）狀第三頁），而蔡錦花又非系爭互助會會員（見原審卷附互助會會單），是蔡錦花根本並無由蔡錦花丈夫周丁煌簽發支票交付上訴人乙○○提示兌領之理。
但查蔡錦花竟由其丈夫周丁煌於八十八年九月二十八日簽發面額十一萬一千元支票交由上訴人乙○○提示兌領，有上訴人提出支票正、反面影本可稽，足證上訴人與蔡錦花間一直是有金錢交易往來，但因蔡錦花逃債，上訴人為規避損失，爰改口杜撰被上訴人於八十八年三月二十五日業已標會之事實。
（五）又查證人江進富於八十九年十二月二十九日到庭所為陳述，不但與一般經驗法則有違，且與前述上訴人乙○○、上訴人母親陳吳桂及證人白雪君於第一審到庭所為供證並不相符，是證人江進富到庭並無為真實之陳述。
１、按證人江進富既於八十九年十二月二十九日到庭承認伊於八十七年八月二十五日業已標會，而為死會（見八十九年十二月二十九日準備程序筆錄第三頁），證人江進富又無其他活會（見卷附互助會會單），按諸一般經驗法則，證人江進富僅應於開標後三日內交付死會會款即可（見卷附互助會會單第七項繳款欄所載），證人殊無於其後本件互助會開標時到場參與開標之理。
是證人江進富事實上根本並不知道被上訴人甲○○有無標會之事實。
又經 鈞長當庭問江進富：『八十八年八月二十五日是否蔡錦花代理被上訴人甲○○去標會？』，證人江進富答詢時對於『標會時間八十八年八月二十五日』當場並無加以更正。
事實上本件上訴人係主張被上訴人甲○○係於八十八年三月二十五日標會，並非於八十八年八月二十五日標會。
顯見證人江進富根本不知被上訴人究竟有無標會，因而才無法分辨究竟是八十八年三月二十五日抑或是八十八年八月二十五日標會。
再者鈞長於九十年三月二十提示江進富之證詞，請蔡錦花表示意見，證人蔡錦花詰證：不認識江進富（見 鈞院九十年三月二十日準備程序筆錄第四、五）。
（六）由上足證被上訴人於八十八年三月二十五日並未標會，自始均是活會，且由蔡錦花之證詞顯見江進富到庭所稱八十八年八月二十五標會原載白雪君改為被上訴人甲○○標會乙節，完全是臨訟相互勾串者，實不足以作為採證之依據。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依聲請訊問證人江進富，依職權訊問證人蔡錦花。

理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年五月二十五日參加上訴人召集之互助會一會，會金為二萬元，會員（含會首）共三十五人，會期自八十六年五月二十五日起八十九年三月二十五日止，於每月二十五日晚上八時開標，被上訴人於跟會期間，均按時給付會款，詎被上訴人於八十八年十一月二十五日要參加投標，竟遭上訴人以被上訴人已於八十八年三月二十五日委由訴外人蔡錦花代為標會並領走得標合會金業已死會為由拒絕被上訴人標會，惟被上訴人自始並無標會，迄今仍屬活會，上訴人既不讓被上訴人標會，自應退還被上訴人已繳活會會款，被上訴人乃於八十八年十二月三十日以存證信函向上訴人解除系爭和會契約，訴請上訴人返還已繳會款四十七萬一千九百元及各自如附表所示之金額及利息起算日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人則以：被上訴人早於八十八年三月二十五日標會時，即委由訴外人蔡錦花代為投標並得標，上訴人業已將得標合會金交予蔡錦花，被上訴人既已死會，自不得再參加標會。
又依合會契約所發生之債之關係，在履行上須不斷之實現，因之合會契約在性質上應屬「繼續性契約」，而非「一時之契約」，契約之解除乃使債權契約之效力溯及的消滅之一方之意思表示，其結果會發生回復原狀之問題，故解除權之行使應以一時性契約為對象；
至於繼續性契約，則應屬主張契約終止之範疇，繼續性契約終止後，契約之效力向將來消滅，其結果並不發生回復原狀之問題。
依民法第七百零九條之九之規定，因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，固有會員與會首或會員與會員間進行結算之相關規定，但對於先前已存續之契約關係，尚不能由會員於互助會進行中，任意解除之，否則如會員得於互助會進行中任意主張解除，將影響合會之正常進行及其他會員之權益，被上訴人主張解除系爭合會契約，不僅於法無據，更與合會之性質無法相容等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張其於八十六年五月二十五日參加上訴人召集之互助會一會，會金為二萬元，會員（含會首）共三十五人，會期自八十六年五月二十五日起八十九年三月二十五日止，於每月二十五日開標，被上訴人於跟會期間，均按時給付會款，詎被上訴人於八十八年十一月二十五日要參加投標，上訴人竟以被上訴人已於八十八年三月二十五日委由訴外人蔡錦花代為標會並領走得標合會金業已死會為由拒絕被上訴人標會，被上訴人乃於八十八年十二月三十日以存證信函向上訴人主張解除系爭和會契約之事實，業據被上訴人提出互助會會單及存證信函為證，復為上訴人所不爭，堪信為真實。
本件應予審究者，厥為被上訴人主張解除系爭合會契約，是否有理。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。
上訴人抗辯被上訴人於八十八年三月二十五日委由訴外人蔡錦花代為標會並領走得標合會金，其業已為死會云云，為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實應負舉證責任。
然查不僅證人蔡錦花於本院審理時到庭否認其於八十八年三月二十五日有代被上訴人前往投標並得標之事（見本院九十年三月二十日準備程序筆錄），且上訴人於原審法官訊問「原告（即被上訴人）主張八十八年八月十七日訴外人白雪君向被告（即上訴人）詢問原告是否係活會，你答稱原告是活會，是否有此事？」時自承：「白雪君是向我母親詢問，我母親是有告訴她原告是活會」等語（見原審八十九年七月二十六日言詞辯論筆錄），此與證人即上訴人之母陳吳桂於原審證稱：白雪君急著要知道原告（即被上訴人）是否活會，所以我跑去問鴻維麵包店蔡錦花，她告訴我原告是活會，所以我轉告白雪君原告是活會等語，及證人白雪君於原審證稱：原告（即被上訴人）於八十八年八月十七日委託我查詢他跟的會是否活會，陳吳桂告知他的會並未被標走等語（以上均見原審八十九年八月九日言詞辯論筆錄）之情節相符，足見被上訴人主張其並未委由蔡錦花於八十八年三月二十五日前往標會且得標之事實，尚非無憑，應可採信。
次查，上訴人抗辯其業已將被上訴人得標合會金交予訴外人蔡錦花乙節，亦為證人蔡錦花到庭所否認，上訴人就此無法舉證以實其說，且上訴人於原審聲請向金融機構調閱其交付訴外人蔡錦花之三紙支票欲證明所辯乙節，經原審向金融機構調閱結果，除第一商業銀行松山分行之支票存款戶趙陳切君所簽發之第0000000號票據，業於八十八年四月八日兌付訖，惟因八十八年九月二十一日震災，該分行大樓倒塌，傳票滅失，無法得知何人所兌現外，有該分行八十九年四月二十九日一松字第一三四號函附於原審卷可稽；
其餘一紙支票係由上訴人兌領，另一紙台灣省合作金庫永吉支庫支票存款戶蘇禎佑所簽發之支票，則係由台北一信永吉分社存戶「丁吉來」先生兌領，有保證責任台北市第一信用合作社八十九年四月二十七日函及台灣省合作金庫永吉支庫八十九年四月二十八日（八九）合金吉存字第一七九八號函暨所附之支票影本各一件附於原審卷足憑，此亦無法證明上訴人所辯業已交付被上訴人得標合會金之情事。
再者，誠如上訴人所自承訴外人蔡錦花曾代理甚多會員處理會務，彼此往來會款交付有以現金或開票，上訴人既無法釐清蔡錦花先後所交付多名會員之會款究竟何者為被上訴人於得標前後之每期所繳交會款，亦無法提供憑證資料以供審核，自難僅以其片面辯稱係收取死會錢云云或舉證人江進富模擬兩可之證詞，即認被上訴人確有委由訴外人蔡錦花代為投標並得標之事實而為不利於被上訴人之認定。
綜上，上訴人既無法舉證證明被上訴人有委由蔡錦花於八十八年三月二十五日前往投標且得標情事，亦無法證明其有將被上訴人得標合會金交付情事，所辯即非可採。
四、次按合會契約，雖會員必需按期繼續不斷循環繳納合會會款，方能實現其對會首之債務而屬繼續性契約，然活會會員於其尚未得標前即主張解除系爭合會契約，因會首尚未給付合會金予活會會員，仍不妨承認活會會員得行使解除權以解決問題，蓋此時不因活會會員行使解除權而使彼此契約關係複雜。
又合會會首本應於會期進行間之每次約定開標日期提供會員標會之期日及場所，活會會員亦有於會首開標時標取合會金的權利，如會首對特定會員不提供會員標取合會金的機會，於該次標會期日經過後，會首就該次標會自不可能再提供會員標取合會金之機會。
本件系爭合會之會首即上訴人本應於每月二十五日提供會員標會之期日及場所，身為活會會員之被上訴人亦有於會首開標時標取合會金的權利，然被上訴人於八十八年十一月二十五日依約前往標會，竟遭上訴人拒絕，上訴人自應負給付遲延之責任，而被上訴人已於當日定相當時間催告上訴人履行合會契約提供被上訴人標會之機會，亦為上訴人所不爭，則上訴人既違約不提供被上訴人標取合會金之機會，依據民法第二百五十四條之規定，被上訴人於八十八年十二月三十日以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，自無不合。
另被上訴人主張其業已繳交如附表所示之各期會款乙節，經與上訴人所提系爭合會各期得標金額明細互核計算比對相吻合，有上訴人所提該各期得標金額明細在卷可稽，堪認屬實。
綜此，兩造合會契約既經被上訴人合法解除，依民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，被上訴人請求上訴人返還已繳會款四十七萬一千九百元及各自如附表所示之金額及利息起算日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自屬有據。
至於上訴人援引新增定民法第七百零九條之九之規定抗辯被上訴人不得主張解約云云，姑不論該新增定法條（八十八年四月二十一日增定而於八十九年五月五日施行）依民法債編施行法第一條及第三十六條第二項之規定，不適用於修正施行前之本件系爭合會關係，且參諸該法條規定內容，亦難援引而謂被上訴人不得主張解約，所辯要非可採。
五、綜上所述，被上訴人於八十八年十二月三十日以存證信函解除系爭合會契約，並訴請上訴人返還已繳之會款本金四十七萬一千九百元及各自如附表所示之金額及利息起算日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
又本於合會請求之訴訟所為被告（即上訴人）敗訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款、第四百二十七條第二項第七款定有明文，是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
民事第二庭審判長法官 丁蓓蓓
法官 林玲玉
法官 曾部倫
右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
法院書記官 柯月英