臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,訴,2913,20010511

臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第二九一三號
原 告 中宇環保工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡東賢律師
羅淑文律師
複 代理人 曾雯麗律師
被 告 昭伸企業有限公司
設台北縣淡水鎮○○街○段五三巷四五之一號
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 潘曉真律師
甲○○ 住台北市○○○路○段二九五號五樓
複 代理人 杜淑君律師
右當事人間返還扣留款事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳佰叁拾捌萬伍仟叁佰陸拾壹元及自民國八十九年七月十九起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣捌拾萬元現金或同額之中國國際商業銀行高雄分行可轉讓定期存單為被告供擔保後得假執行。

但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰叁拾捌萬伍仟叁佰陸拾壹元為原告預供擔保得免假執行。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣（下同）二百三十八萬五千三百六十一元整暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。

二、原告願供現金或等額之中國國際商業銀行高雄分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、緣原告於民國八十五年八月七日與被告公司簽立「工程合約書－台塑麥寮發電廠海水管包覆工程」，由原告為被告施作有關海水管外側塗裝包覆工程，依兩造所簽工程合約書第四條規定，本合約工程數量係依「實作實算」做至八十六年七月三十一日即可；

並依第八條第二點規定，於每月三十日估驗工程款一次，包括工資與材料費在內，按合約單價實算。

請款金額為每月估驗款之90％。

合約第八條第二點亦約定，於全部工程正式驗收後三十日內，將工程尾款（即前揭工程款扣留之10％工程款）匯入原告銀行帳戶內。

二、原告於簽約後，即依約進行工程，並依前揭請款條件，依實做數量按月請款，並由被告公司於每期付款中扣留百分之十款項，至八十六年六月底已扣留新台幣一百四十萬八千零二十六元（未含稅）。

直至八十六年八月後，雖已過原告公司應工作之期間，但因被告一再請求，原告仍基於雙方友好關係及信賴被告之立場，繼續採實作實算方式進場施作，惟至八十六年九月起被告開始無故不付款，致原告公司不得已，為行使同時履行抗辯權乃於八十七年二月九日發函被告公司，指稱若被告公司不履行付款義務，原告自即日起暫停施工。

至停工時，原告另已完成之實作工程部分的90％款項（未含稅為二百二十二萬零八元），被告仍未付款，此部分工程款原告明示保留請求權。

而另依發票憑證，逐一核對，扣留款（即工程款之10％）部分為二百二十七萬一千七百七十二元加上百分之五營業稅，一旦驗收完成，被告應退還原告之扣留款應為二百三十八萬五千三百六十一元。

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三、本件扣留款之請求未罹於時效：雙方自八十六年八月起只存在依實作數量計價之口頭契約，若被告否認有口頭契約關係存在，則存在不當得利。

依雙方原先扣款之認知，扣留款應於系爭工程完成驗收後三十日內匯入原告帳戶，則得為請求之時間，應自系爭工程完成驗收後三十日屆滿時始起算。

而查系爭防蝕包覆工程，業主台塑公司於八十七年十月二十日才驗收（整個海水及排水管之工程則到隔年即八十八年八月十八日才驗收完成），則加上三十日，最早亦應自八十七年十一月十九日才能起算，不論是二年短期時效或十五年時效，原告在八十九年七月十一日起訴，並未罹於時效。

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四、本件工程已經業主台塑公司正式驗收合格，故依據約定，被告自須返還扣留款予原告，不得藉詞推諉：兩造主要之爭議，係原告得否主張本件工程已全部完工並經業主正式驗收完畢，而據以請求被告返還扣留款。

依證人凡順油漆工程有限公司（凡順公司）員工潘宏正於八十九年十一月十七日庭訊之陳述，系爭工程亦已全部完工。

再依據原先工程合約付款方法規定「以業主檢驗合格為完成估驗」，故有關工程是否已經驗收完成，應以業主即台塑公司完成驗收為標準。

經函詢業主台塑公司，其已以八十九年十一月四日台塑石化北總字第○六三六一三號函回覆，證實該「麥寮發電廠海水管路工程檢查記錄表」確屬該公司工程品質檢驗文件，且其上之記載均屬真實而為工程驗收文書，是本件工程確實已於八十七年十月二十日由業主正式驗收合格，被告自應於正式驗收後三十日內即八十七年十一月二十日，將系爭工程扣留款返還予原告。

五、雖被告應返還工程扣留款之事證已明，但被告為推卸其返還工程扣留款之債務，藉詞主張原告對於被告負擔一百六十四萬七千六百六十三元之債務，並舉中宇公司八十七年十一月十六日函及中宇公司八十七年二月二十三日函為證云云，然被告此項曲解原告文件原意且誇大不實之主張，實不足為採。

蓋：

（一）被告主張於未付之工程款中扣除原告使用被告公司噴砂設備之費用、飲用水費用、起重機人員薪資及包覆面積差額等款項云云，與事實不符，原告否認。

兩造因系爭工程之爭議遲遲未能合理解決，固曾數度會談商討和解方案，但始終未能達成和解，被告所提出之中宇公司八十七年十一月十六日函即係關於原告於八十七年十一月十六日所提及之和解方案，惟查原文件總共有二頁，但被告僅提出其中一頁。

又參酌該文件上之表列事項，可知其僅係原告針對被告公司八十七年二月九日函文之各項主張為和解而再度委屈求全所提出處理方式之建議，原告亦於文末促請被告審核文件內容並提出意見，然被告於收受該文件後卻未同意，顯見該文件所指涉之內容並未生效，因此原告並未對被告負有中宇公司八十七年十一月十六日函所列之債務。

被告引述中宇公司八十七年十一月十六日函之部分內容主張原告對其負有債務，顯係將原文件斷章取義，企圖誤導。

之前原告基於善意及盡速和平解決此項爭議之目的，希冀以退讓之方式以求本件爭議得圓滿解決，亦曾提出中宇公司八十七年二月二十三日函，實質上，中宇公司八十七年二月二十三日函亦僅屬和解提議而已。

況原告將中宇公司八十七年二月二十三日函信函發予被告後，被告亦未接受，故原告於中宇公司八十七年二月二十三日函所表示之內容，亦因未經被告於合理期間內表示接受，自不生任何效力。

被告主張原告對其負有中宇公司八十七年十一月十六日函或中宇公司八十七年二月二十三日函所載之債務云云，則是否被告主張其已接受被證三或中宇公司八十七年二月二十三日函之全部內容？（若其已接受中宇公司八十七年十一月十六日函或中宇公司八十七年二月二十三日函之內容，則其又焉能再主張扣除一百多萬元及違約金？）

（二）原告並未使用被告噴砂設備及燃料，故不須給付被告八十五萬五千元之費用。１被告主張「原告於凡順公司施作上開塗裝工程之際遲不提供施工所須之發電機，凡順公司為利於工程之進行，只得利用被告所提供之發電機供原告所負責之海水取水管外側塗裝工程施工之用。」

而要求原告給付噴砂設備及燃料費用云云，此與事實不符，故原告予以否認。

２據證人潘宏正證稱，發電機係以「凡順公司之名義」向被告借用，當初關於發電機的費用被告並無另計之保留，而證人蔡吉川即凡順公司之負責人亦證稱，「被告有叫我去租空壓機，發電機是被告提供的，也沒有說要收費，也沒有說費用以後跟我算」。

是被告均未要求凡順公司負擔發電機之使用費及燃料費，亦未主張系爭發電機之使用費及燃料費由工程款中予以扣除。

顯見凡順公司與被告間就發電機之使用，係屬無償之使用借貸關係，且既係由凡順公司向被告無償借用，若有任何問題，亦應由被告與契約當事人之凡順公司解決，被告實無理由嗣後強要非借貸契約當事人之原告負擔使用發電機及其燃料之費用。

㮀 ３另依原先工程合約附頁之三、工作範圍b.1.(2)及b.9.以及b.2之規定，被告應提供室內噴砂空間及密閉噴砂屋、以及免費供應40KWH之電力予原告使用，電力應由被告提供。

詎被告於訂定工程合約後，就手工噴砂部分卻不提供上述之噴砂空間及密閉噴砂屋，反而要求原告將手工噴砂部分移至室外施工。

既然系爭工程之電力依約應由被告提供，則就移至室外施工而言，施工所需電力仍應由被告負責提供，若被告主張有增加發電機使用費及燃料費，此為可歸責於被告之事由，自仍應由被告負擔，絕無反要求原告負擔之理。

䎏４另被告以凱鉅實業有限公司估價單主張發電機之租金為每月六萬元，更屬無稽。

被告若能請求（原告仍否認），至多也僅能請求其於施工當時實際支出之費用，且其應證明施工當時之時價為何。

然查凱鉅實業有限公司估價單係被告於相隔數年後之八十九年十月七日要求報價單位所提出者（原告否認其真正），其載明報價之有效期間為八十九年十月十七日至八十九年十月二十四日，但被告主張發電機之使用時間為八十五年八月至八十七年元月，時間並不相符，可見被告因無法提出其確實支出發電機之租金及燃料費用之證據，臨時提出與本件無關之文件企圖證明其損失，顯見此項費用係被告所虛增，被告未能提出真正之憑據即要求原告負擔該款項，顯無依據。

（三）原告不需負擔起重機操作人員之薪資：１依據原先工程合約附頁之三、工作範圍b.3之規定，被告應提供「鋼板及鋼管之搬運設備（含塗裝時之吊放）」，所謂含塗裝時之吊放，即係指被告應負責提供吊放之人力及物力，而起重機即在執行塗裝時之吊放，將管線吊起並放置於原告之機器上始能進行機器塗裝，起重機操作人員自應由被告提供，則其薪資亦應由被告負擔，故被告主張依原先契約附頁第三點工作範圍之約定，其僅須將現場工作環境處理至可供塗裝施工之狀態而要求原告負擔起重機操作人員之費用云云，實已曲解系爭工程合約之文意而無理由。

若不提供人力，則如何進行「吊放」？又怎能達到「可供塗裝施工之狀態」？（若不放至塗裝之機器上，則無法進行塗裝施工）２且據證人即被告公司之雇員楊水安證稱，起重機之動用係本工程進行管線包覆之施作時，用以移動管線之位置，惟雖然每天都有使用起重機，但因每天能包覆之管線數量僅有一至二管，故一天動用之總時數並不多。

此由證人楊水安自承其尚得利用操作起重機之空檔，負責工地之採買、盤點及倉管業務，可見一斑。

而實際上，楊水安根本甚少操作起重機，而是由原告人員操作，楊水安有利於被告之證詞，虛偽不實，原告否認其真正。

簡言之，既操作起重機之人力應由被告負責提供，被告即已不得要求原告負擔起重機操作人員之薪資，甚且退萬步言，被告所指之起重機操作人員楊水安亦非專職負責起重機之操作，尚須負責倉管及採買工作，被告更無由要求原告負責楊水安之全部月薪。

（四）被告提出被證九號主張原告因系爭工程包覆面積計算錯誤而多請款十三萬零一百六十三元云云。

惟細查昭伸公司八十七年一月二十日函之內容並加總被告於該文件內所主張扣款之金額（原告仍否認），總計僅為十二萬七千四百五十四元，與被告所主張之十三萬零一百六十三元並不相符，被告未說明扣款金額之計算方式，逕主張應扣除如上之金額，已屬無據。

於被告提出計算方式及相關單證前，原告否認其主張。

（五）原告不需負擔飲用水費用查工地負責免費提供飲用水給工人飲用係相當希鬆平常之事，而證人潘宏正亦證稱：「我每個月都有去提二、三桶水，他沒有說水錢要計，水錢也沒有記載契約中，我也沒有付水錢。」

楊水安亦自承：「所有下包的員工我們均會提供水。」

足見由工地負責免費提供飲用水是極為正常的事，被告依工程慣例負責免費提供飲用水，又何能事後強要他人支付費用？此由潘宏正證明被告後來未向凡順公司說要收水錢乙節，彰彰明甚。

而既然事先無契約約定，而被告給付時又明知無給付義務，依民法第一百八十條第一項第二款，自不能請求返還。

更何況，假設原告有受利益（原告仍否認），亦不知無法律上之原因，而飲用水亦已不存在，依民法第一百八十二條第一項規定，亦無返還之義務。

（六）縱認為被告關於扣除款項之各項主張有理由（原告仍否認），則因被告尚積欠原告八十六年九月以後之百分之九十之工程款，計二百二十二萬零八元（未含稅），故原告主張以被告積欠之工程款抵銷被告所要求扣除之金額。

六、本案無違約金可言：

（一）原違約金之約定已失效，且係被告惡意阻隢施工，不能請求違約金：如原告一貫之主張，系爭工程合約係採實作實算之方式施作，且因系爭工程合約之期限至八十六年七月三十一日止，故原告於合約期限屆至後，已無須再依據系爭合約再為施工，惟因被告請求，原告始繼續按實作實算之方式施作，是於系爭合約期限屆至後，雖然雙方僅有口頭契約，但兩造已就工程合約必要之點即實作實算之施作方式達成合意，仍無礙於雙方承攬契約之成立。

但被告卻自八十六年九月後即未支付任何款項，原告不得已始於八十七年二月九日發函通知被告，主張在被告支付延欠之工程款前暫停施工，故原告之停工係未獲付款數個月之後不得已行使原告依民法享有之同時履行抗辯權，與被告所謂之無故停工並不相符。

然被告於收受原告之停工通知及請求工程款之催告後，不但未為善意回應反而自立名目要求強行扣款，並於原告表示復工時，拒絕原告進入現場施工並主張已自行派員施作，原告實係因可歸責於被告之事由致無法繼續系爭工程之施作，此有原告所發之八十七年三月二十日87S0320A號函說明可資證明，而依最高法院八十七年台上字第一二０五號判例指出「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至。」

，應認為已完工。

且違約金本係因可歸責於債務人之事由始能課加，但本案係因被告之原因所致，本不應有違約金。

更何況違約金之約定於八十六年七月三十一日合約屆滿後即已失效，是被告主張系爭工程未完工，原告不得向被告請求給付系爭工程扣留款並指稱因原告施工遲延而須依約對被告負擔違約金債務等語，實無理由且有悖誠信。

（二）本件工程並無遲延完工之情事，被告無由對於原告課加逾期罰款，且被告無損害，其亦不得請求賠償。

且原告得主張抵銷：查原先工程合約第四條規定，本工程之工程數量係以「實作實算」之方式計算，而原工程合約第五條工程期限係自八十五年八月七日起至八十六年七月三十一日止，故於原先工程合約所定之工程期限屆至後，原工程合約即已失效。

雖原告自原合約有效期限屆至後，因被告之請求而幫忙繼續施工，但僅有口頭契約，關於工程數量仍按實作實算方式計算，亦即做多少算多少，故無被告所謂之遲延完工之情事，更無逾期罰款之約定。

且如上所述，本件工程已經業主台塑公司正式驗收完畢並已全部完工，且經業主台塑公司以八十九年十一月四日台塑石化北總字第○六三六一三號函證實，其並未針對本工程之承攬廠商亞東港灣公司及其下包協力廠商（即被告）課加任何逾期罰款，顯見本件工程並無任何違約逾期完工之情事，被告自無由主張原告尚未完工而不得請求工程扣留款，更不得主張原告施工遲延而須對被告給付違約金云云。

而逾期罰款，亦為違約金之一種，依民法第二百五十二條之規定，仍須酌減至實際損害額，而被告既從未對業主支付任何逾期罰款，顯見該工程並無任何違約可言，其既未因其主張之違約（實際上不存在）致生損害，其主張鉅額違約金而抵銷云云，即無可採。

相反地，被告另尚積欠原告新台幣二百二十二萬零八元工程款（未含稅）未付，若認為有違約金，原告亦爰此主張抵銷。

七、被告其餘抗辯亦顯不足採：被告見其前揭抗辯不成立，忽又於八十九年十二月十二日庭訊時，突然空口主張因上包商尚有款項未付，或工程尚可能有瑕疵，日後需原告修補，而拒絕退還扣留款云云，但於詢其目前有何瑕疵，卻又支吾其詞，無法置辯。

實際上上包商是否有工程款未付（原告否認），為獨立於兩造工程合約之另一契約關係與本件兩造間工程扣留款並無關聯。

蓋台塑公司前揭八十九年十一月四日台塑石化北總字第○六三六一三號函已證實兩造間工程僅為台塑海水管工程中之一小部分，但該部分確實已完工驗收有檢查記錄表可稽，則顯然已符合兩造間退還扣留款之要件，殊無任由被告無端牽扯拒不還款。

查最高法院四十八年度台上字第四八一號判例明確指出「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。」

是關於被告主張其未獲業主返還工程扣留款而受有實際損害云云（原告仍否認），因該情事非原告之因所致，與原告並無因果關係，被告不得以此為由主張原告對其負有損害賠償責任。

又是否有瑕疵，至多只是保固問題，而與完工驗收後即應退還之扣留款無關，此觀諸原約定退還扣留款之要件並非以保固期滿為必要，即明。

更何況台塑公司前揭函已指出兩造間工程部都已檢驗合格，又何來瑕疵之可言？被告之陳述，顯為臨訟製做，意圖延滯訴訟。

八、另原告公司亦明示保留，已施作但被告公司未給付之工程款及營業稅款：就原告公司實際施作部分，被告公司仍積欠原告公司工程款達二百二十二萬零八元（未含稅）（即已完工而未付工程款之百分之九十，不包含前段所述之扣留款），同時又因原告公司已因上開款項開立統一發票致衍生十一萬一千元之營業稅款，被告應給付而未給付，特此明示保留。

綜前所述及前呈各狀及證人證言（楊水安為被告之員工，其說法有利於被告之部分，顯為偏袒之詞，原告爰加否認），被告之主張顯無理由而不能推卸其返還扣留款之義務，被告主張原告負擔之債務及違約金債務，亦無所據而不足採信，原告基於約定及不當得利請求返還扣留款為有理由。

叁、證據：提出工程合約書、原告八十七年二月九日致被告函文、FC00000000號發票、FN00000000號發票、FY00000000號發票、折讓單、GJ00000000號發票、GU00000000號發票、HE00000000號發票、HQ00000000號發票、JA00000000號發票、JL00000000號發票、JW00000000號發票、KG00000000號發票、KS00000000號發票、LC00000000號發票、MB00000000號發票、MB00000000號發票、台塑公司驗收表、原告於八十七年二月九日傳真予被告之停工通知函、原告為解決本件爭議所致發予被告之函件、原告於八十七年十一月十六日傳真予被告之函文、台塑石化股份有限公司八十九年十一月四日台塑石化北總字第○六三六一三號函影本等件為證。

乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟依前之聲明及陳述略謂：

壹、聲明：

一、原告之訴暨假執行之聲請均駁回。

二、如受不利判決，被告願供擔保請准免假執行。

貳、陳述：

一、原告之工程扣留款請求權因其就系爭工程未全部完工而不得請求

（一）依民法第九十九條第一項之規定：「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」

則按兩造間所簽訂之工程合約書第八條付款辦法第二點之約定：「．．．尾款10％於正式驗收，『乙方（即原告）全部工程完成後』三十日內一次付清．．．。」

，故被告自於原告全部完成系爭工程之施作，始負系爭工程扣留款之給付義務。

（二）然查原告自八十七年一月二十五日起即無故停工，被告迫於無奈之下，始於八十七年二月十一日派員進場繼續施工直至系爭工程全部完工，自無拒絕原告入場施工之情事。

由此可知，原告就系爭工程既未全部完工，則其對被告之工程扣留款請求權自因停止條件未成就而不得請求。

（三）且查工程慣例中，上包商對下包商為部分工程款之扣留，其目的無非為確保下包商就其承攬之工程確實施作完工，且經驗收而無瑕疵。

惟今原告就系爭工程僅施作較為簡易之前半部，而就較艱困之工程後半部半途停工棄置不理，則原告既未全部施工完成自不得再向被告請求系爭工程之扣留款。

二、原告遲延完工自應負擔違約金之債務

（一）兩造約定原告遲延完工應支付『懲罰性違約金』按所謂『懲罰性違約金』係指當事人約定，債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者（附件一）。

則觀系爭工程合約第九條罰則第二點之約定：「．．．，而甲方（即被告）因此招致之損失乙方（即原告）並應負責賠償。」

，可知兩造約定原告違約應支付違約金之性質為『懲罰性違約金』。

（二）另查原告一再陳稱系爭工程合約因約定之完工期限八十六年七月三十一日屆至而失效，原告亦因此不須負擔違約金債務云云。

惟查完工期限僅為兩造就原告完全履行債務之期限約定，並以此為原告負擔遲延責任之認定基準，故契約自不可能因約定之完工期限屆至而歸於消滅，否則債務人就其遲延履行債務豈非皆無遲延責任可言。

故原告認兩造間之工程合約因完工期限之屆至而消滅實屬謬誤。

（三）原告因遲延完工而對被告負有三千零三十九萬六千六百八十四元之違約金債務１依兩造間所訂立之工程合約書第五條工程期限，約定為：「民國八十五年八月七日至八十六年七月三十一日止」、第九條罰則第一點之約定：「依第五條工程期限交貨，每逾一日，乙方（即原告）應被罰本合約總金額千分之三之罰金。」

。

２則以工程期限應完工日八十六年七月三十一日起至原告所主張系爭工程之實際完工日八十七年十月二十日止，原告遲延完工之日數計為四百四十六日。

復依原告所提出之發票金額累計系爭工程之總工程款為二千二百七十一萬七千七百壹十元，並計出其每逾期完工一日之違約金為六萬八千一百五十四元。

３由上計得，原告既違約遲延四百四十六日始完工，則其依約所負之違約金債務為三千零三十九萬六千六百八十四元。

被告以原告所負之上開違約金債務對原告本訴訟之請求，主張抵銷。

（四）被告就原告違約所受之損害亦不須負舉證責任１按債務人（即原告）如有債務不履行之情事，債權人本可舉證其因債務人債務不履行所造成損害之範圍，請求債務人負損害賠償責任。

惟債權人與債務人間若已有違約金之約定者，債權人即可以違約金充作損害賠償，無須為任何舉證，此即為違約金之功用。

２況契約之債，如有違約金之約定，債務人一有不履行之情事，債權人不問是否受有損害，即得請求債務人支付違約金。

故被告依兩造間系爭工程合約書之約定，以原告遲延完工所應負之懲罰性違約金債務主張抵銷，自不須再就被告因此所受之損害負舉證責任。

（五）原告若認兩造約定之違約金過高，亦應由原告負舉證責任按「當事人約定違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條之規定減至相當之數額，惟其約定是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此利己抗辯負舉證之責，．．．。」

（參最高法院五十八年台上字第七○一號判決要旨）。

及八十六年度上易字第一八四號判例：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條，定有明文。

被上訴人主張上訴人將系爭房屋及停車位已付之價金四十萬五千元，全部充作違約金及損害賠償金，顯有過高之事實，係對其有利之事實，依上開規定，自應由被上訴人盡舉證之責。」

可知，縱原告主張兩造約定之違約金過高，就該相關事實亦應由原告負舉證責任。

三、原告因系爭工程之債務不履行而對被告負擔一百六十四萬七千六百六十三元之債務。

（一）發電機及其燃料皆係原告依契約應提供者１系爭海水取水管之表面塗裝工程，其海水管之內側塗裝係由被告負責施作，而外側則由原告負責施作，後原、被告復分別將上開工程轉包與凡順油漆工程有限公司（下稱凡順公司）承作。

依系爭工程合約附頁第三點工作範圍ｂ項，可知被告僅負責提供一小時四十千瓦電量之小量電力（40KWH），然原告所承包之海水取水管外側表面塗裝工程其施工每小時需耗用二百至三百千瓦之電力非屬被告負責提供者。

故今原告無論將系爭工程轉包予何人，原告就其承包廠商違約使用被告租用、購買之發電機及其燃料，皆應依債務不履行之規定，賠償被告因此所受之損害。

２查上開發電機每個月之租金為六萬元，而開啟、操作發電機每小時需耗費三十五公升之柴油，則以每天開機操作八小時，一個月工作二十五天計之，該發電機一個月之租金及燃料須耗費十餘萬元。

原告自八十五年八月開工至八十七年一月二十五日停工以來持續使用被告之發電機施作其所承包之工程，即對被告負擔至少八十五萬五千元之債務。

（二）原告應自行派任起重機操作人員施作系爭工程１依承攬契約之精神，被告暨已將系爭工程轉包予原告，除兩造另有約定外，原告就其承包工程施工所需之人員及原料皆應自行提供，豈有要求被告提供之理。

且觀系爭契約附頁第三點工作範圍之約定文義，可知被告僅需提供原告為塗裝工程所需之搬運、吊放『設備』，並將現場工作環境處理至可供塗裝施工之狀態即可，至系爭工程之施作自屬承攬人（即原告）應負責之工作範圍。

２詎原告於施工期間雖經被告之屢次催促，仍未派遣具有合法執照之起重機操作人員入場操作起重機。

按起重機之操作需由具有合法執照之人員為之，此猶如汽車駕駛人需具有駕照，蓋若由不具合法執照之人員操作起重機會導致起重機因錯誤操作而造成毀損，或侵害他人生命、身體之不確定危險性。

３故原告於施工期間從未派遣具合法執照人員為施工期間起重機之操作，其自應將被告具有合法起重機操作人員執照之員工楊水安，因協助原告施作系爭工程而向被告領得薪資其中之六十萬元返還與被告。

（三）就原告因包覆面積計算錯誤而增加請款之部分：原告就其以機器施工之部分竟以手工施工之價格向被告請款，故造成被告增加給付工程款之情形，原告自應將其多領得之工程款十三萬零一百六十三元返還予被告。

（四）另原告一再傳真發文與被告商談上開債務之賠償金額，亦可知原告確有違約使用被告材料、人員及增加請領款項之情形。

蓋若原告如其所陳確無對被告負擔上開債務，則其何須發文予被告承認上開事實，且尚『委屈求全』一再要求與被告商談賠償金額。

叁、證據：聲請傳訊證人蔡吉川、潘宏正、楊水安，並提出被告八十七年三月二日昭發字第七○三○一號函、被告八十七年二月十二日昭麥字第七○二○八號函、原告八十七年十一月十六日ＣＦ八七○○八二號函、原告八十七年二月二十三日八七Ｓ○二二三Ａ號函、估價單、被告八十六年三月一日（備）麥六○二○二號函、結業證書、薪資表、被告八十七年一月二十日昭麥字第七○一○七號函等件（均影本）為證。

理 由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。

本件原告起訴時，聲明請求被告給付貳佰貳拾柒萬陸仟陸佰壹拾陸元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之違約金；

嗣於言詞辯論時，擴張其應受判決事項之聲明為請求被告給付貳佰叁拾捌萬伍仟叁佰陸拾壹元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之違約金，依前開說明，應予准許，合先敘明。

二、本件兩造所簽立之契約第十條約定如因該契約所生之爭議訴訟時，合意以本院為第一審管轄法院，本院有管轄權，合先敘明。

貳、得心證之理由：

一、原告起訴主張：原告於八十五年八月七日與被告公司簽立「工程合約書－台塑麥寮發電廠海水管包覆工程」，由原告為被告施作有關海水管外側塗裝包覆工程，依約工程數量係依「實作實算」做至八十六年七月三十一日；

並於每月三十日估驗工程款一次，請款金額為每月估驗款之90％。

於全部工程正式驗收後三十日內，將工程款匯入原告銀行帳戶內。

原告於簽約後即依約進行工程，並依前揭請款條件，依實做數量按月請款，並由被告公司於每期付款中扣留百分之十款項，至八十六年六月底已扣留一百四十萬八千零二十六元。

至八十六年八月後雖已過原告應工作之期間，但因被告之請求，原告繼續採實作實算方式進場施作，惟至八十六年九月起被告開始無故不付款，致原告乃於八十七年二月九日發函被告表示若被告公司不履行付款義務，原告自即日起暫停施工。

扣留款（即工程款之10％）部分為二百二十七萬一千七百七十二元加上百分之五營業稅，被告應退還原告之扣留款應為二百三十八萬五千三百六十一元等語。

被告則以：兩造工程合約書約定：尾款10％於正式驗收，原告全部工程完成後三十日內一次付清，故被告自於原告全部完成系爭工程之施作，始負系爭工程扣留款之給付義務，原告自八十七年一月二十五日起即無故停工，而由被告自己派員完工，則停止條件未成就，原告之工程扣留款請求權因其就系爭工程未全部完工而不得請求；

本件原告因遲延完工而對被告負有三千零三十九萬六千六百八十四元之違約金債務，被告以原告所負之上開違約金債務對原告本訴訟之請求，主張抵銷。

原告因系爭工程之債務不履行而對被告負擔一百六十四萬七千六百六十三元之債務等語置辯。

二、查：本件原告主張其於八十五年八月七日與被告公司簽立「工程合約書－台塑麥寮發電廠海水管包覆工程」，由原告為被告施作有關海水管外側塗裝包覆工程，約定工程期限自八十五年八月七日起至八十六年七月三十一日止，工程數量為實作實算，依附頁所載工程項目合計之金額為二千五百六十五萬一千零五元，每月三十日估驗工程款一次，包括工資與材料費在內，按合約單價實算。

請款金額為每月估驗款之90％，於全部工程正式驗收後三十日內，將工程尾款匯入原告銀行帳戶內，原告於簽約後即進場施工，嗣原告因故於八十七年二月間停止施工，上開工程業經業主即台塑公司於八十七年十二月二十日驗收完畢，而業主即台塑石化股份有限公司並無針對系爭工程承攬廠商亞東港灣或其下包協力廠商昭伸公司課加任何逾期罰款等情，為被告所不爭，復有原告所提出之工程合約書、中宇環保工程股份有限公司電子計算機專用銷貨發票、台塑石化股份有限公司工程檢查紀錄表及台塑石化股份有限公司於八十九年十一月四日回覆本院之台塑石化北總字第○六三六一三號函可證，自堪信為實在。

三、本件原告主張系爭工程係實作實算，工程期限是約定在該工程期間內實作實算，原告於期間過後原不願繼續作，因被告之請求才繼續作，其後所作為口頭契約，如認無契約則主張不當得利等語，本件工程合約書約定工程數量固為實作實算，惟查：該合約第五條約定工程期間自八十五年八月七日至八十六年七月三十一日止，就其數量並有約定如附頁，而該附頁列有四項工程項目，其中a.直管外包覆部分金額為一千八百八十五萬七千六百四十八元，b.蝦節彎頭外包覆為二百九十一萬五千九百零九元，c.其它（支管、通氣管、氣壓計．．等）則僅列單價每平方公尺六百九十六元而未列計金額，d.3.40D現場焊道金額為一百九十九萬一千八百元，2.20D亦僅列單價每口六千四百三十二元而未列計金額，是除未列計金額部分外，總計金額為二千三百七十六萬五千三百五十七元。

再合約第十九條罰則約定：「1.依第五條工程期限交貨，每逾一日，乙方（即原告）應被罰本合約總金額千分之三罰金。

2.累計預期罰金達合約總價金額百分之五時，甲方（即被告）得終止合約，乙方鎮得異議，而甲方因此招致之損失乙方並應負責賠償。

是依上開合約前後內容觀之，該合約就工程數量約定實作實算係因有一部分數額無法確實估計，而工程實際施工計算其工程金額，且於該附頁第二條付款辦法d.亦已表明「上列預估數量及不詳部分皆於結帳依照實作數量及合約單價計算請款核付」，已足認定一程數量所以約定為實作實算係因該附頁數量係為預估性質，並有相當之數量無法預估故以實作實算作為契約工程之數量，否則即無另行於第九條就逾期罰款為約定，是本件仍屬一般工程承攬契約，依兩造之契約約定，原告依約仍應於工程期限前完工，否則被告即得對之主張違約金，如兩造未終止合約，均受系爭合約之拘束；

原告主張在工程期限內係依契約，過該期限係依口頭契約，如認無契約則主張不當得利等語並無足採。

四、至於本件被告抗辯原告自八十七年一月二十五日起即無故停工，被告於八十七年二月十一日派員進場繼續施工直至系爭工程全部完工，原告就系爭工程既未全部完工，則對被告之工程扣留款請求權自因停止條件未成就而不得請求等語，查依兩造所不爭執之工程合約書第八條付款辦法２約定：「．．．尾款10％於正式驗收，乙方（即原告）全部工程完成後三十日內一次付清給乙方並以電匯方式撥入中宇銀行帳號．．．」，是該付款辦法就尾款部分之約定係系爭工程全部工程完工即可，而系爭工程業於八十七年十月二十日驗收完畢，已如上述，依約原告即可請求被告支付該尾款。

另被告以系爭工程業已罹於時效等語，惟系爭工程係於八十七年十月二十日辦理驗收，而原告係於八十九年七月十一日提起本訴，尚未罹於承攬報酬之二年時效，被告上開辯解，尚非可採。

五、本件原告依約應於八十六年七月三十一日前完工，惟至八十七年二月間原告停工時尚未完工，嗣由被告自行完成剩餘未完成之部分等情，為兩造所不爭，自足認為真實。

被告雖主張：系爭工程期限應完工日八十六年七月三十一日起至原告所主張系爭工程之實際完工日八十七年十月二十日止，原告遲延完工之日數計為四百四十六日，依原告提出之發票金額累計之總工程款為二千二百七十一萬七千七百一十元，每逾期完工一日之違約金為六萬八千一百五十四元則其依約之違約金為三千零三十九萬六千六百八十四元。

被告以上開違約金債權對原告本訴訟之請求，主張抵銷等語。

查：

（一）原告主張至八十七年二月間停工時所完成之金額為計完成二千零四十四萬五千九百三十八元之工程數量，其所保留之尾款合計應有二百二十七萬一千七百七十二元，而被告除主張原告就其以機器施工之部分竟以手工施工之價格向被告請款，故造成被告增加給付工程款之情形，原告自應將其多領得之工程款十三萬零一百六十三元返還予被告等語外，就其餘施工完成金額及保留款部分均未予爭執，經查：被告就此部分之完成數量並未爭執，僅以該部分以機器施工之部分竟以手工施工之價格向被告請款為由抗辯，然就系爭合約書並未約定施工方法為何，在工程項目及價目表內有約定單價及金額，亦未規範單價有手工施工或機器施工之區別，僅於第七條第七項約定如有不全之處，以施工計劃書及業主合約要求說明規範為準，而依原告所提出之台塑公司施工規範書各種管理規則亦未有此等區別而定不同之單價；

再被告就契約是否有因手工施工與機器施工而定不同單價作為請款之依據，亦未提出任何證據以實其說，被告上開抗辯，自難採信；

原告所為主張完成之工程金額為二千零四十四萬五千九百三十八元一節，應屬可採。

（二）依兩造合約書第八條付款辦法第二項約定：每月以三十日估驗工程款一次，包括工資與材料，按求單價實算，請款金額為每月估驗款百分之九十，乙方（即原告）必須事先開具統一發票交甲方（即被告），甲方於業主估驗完成付款當日即以電匯方式撥入中宇銀行帳號。

又依照原告所提出之中宇環保工程股份有限公司電子計算機專用銷貨發票及請求金額計算表內容觀之，被告僅支付原告自八十五年十一月一日起至八十六年九月一日之請款，自八十六年十月三日迄八十七年二月二日止之款項均未支付；

另被告於八十七年一月二十日以工程包覆面積計算有誤、滾輪位置補手工包覆、原告公司工作人員配合未臻完善、未派任起重機操作人員等為由，要求扣除工程款項發函予原告，原告於同年月二十三日發函被告表示將派員澄清，並表示操作起重機非原告義務，且無借用噴砂設備及使用礦泉水，不同意扣款等回函，嗣被告於八十七年二月九日函覆表示欲扣款一百五十八萬五千一百六十三元，將自工程款中扣除，如原告同意繼續施工，則餘款將撥入帳戶內，如不同意施工，則將依合約第九條每日罰款千之三，再依第八條另行派員進行本工程等情，為兩造所不爭，且有工程合約書、上開原告所提出之發票及計算表、被告所提出之昭麥公司八十七年一月二十日昭麥七○一○七號函、中宇公司八十七年一月二十三日87-S-0123A號、昭麥公司八十七年二月九日昭麥七○二○三號函為證，自堪信為真正，其中依被告八十七年二月九日發函表示將扣除一百五十八萬五千一百六十三元，通知原告繼續施工，惟其所扣除之款項，就被告主張工程面積計算錯誤，滾輪位置補手工包覆、借用噴砂設備及使用礦泉水，應扣除款項若干元，有的為計價或借用機器使用費問題，至礦泉水部分未見於合約書內，顯無工作改善無關，均非合約書第八條第四項所指有缺陷之工作經乙方限期改善而未於合理期限內改善之問題，被告以原告違約而拒絕付款之主張，尚難採信。

而被告以上開理由拒絕付款，亦經原告於八十七年一月二十三日以上開函催告給付工程計價款，嗣於八十七年二月九日表示因告停止支付工程款為由，通知停止施工，有原告所提出之八十七年二月九日87-S-209A函可查。

按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限。

他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條定有明文，又繼續性契約其內容須經債務人繼續履行，始能實現債之本旨，相對人應付之對價多係按期付款，足見其間有按期計算對價之合意，如債務人已給付本期之給付，相對人未按期付款時，是為相對人之債務一部不履行，則債務人就其應下期應為之給付拒絕履行，即是就所負債務之一部，主張同時履行抗辯權。

本件被告於八十六年十月三日所請領之八十六年九月份之工程估驗款，雖已逾合約約定之八十六年七月一日，然依上開被告於八十七年二月九日昭麥七○二○三號函表示：「上述扣款部分，將自工程款中扣除，貴公司（指原告）如同意繼續施工，則餘款將撥入公司帳戶內，如不同意施工，則『將』依合約第九條：每日罰款千分之三．．．」是在被告於八十七年二月九日發函予原告時，雖當時已逾合約所約定之工程期限，然依被告所為函示足知，當時被告對原告尚不主張合約第九條之違約金，是被告就原告當時停工前所為逾期施工之工程，應有不保留違約金請求而認同原告繼續施工之意，惟嗣後被告依不合合約第八條內容之要求主張原告違約，進而以原告施工期限為八十六年七月三十一日，主張該工程逾期之違約金，係權利濫用，應無足採。

是原告於停工前之施工，係在被告不保留違約金請求而認同原告施工之情形，嗣後原告因被告拒絕給付八十六年九月一日工程估驗款之百分之九十，經催告後停止施工，依前開說明，即與同時履行抗辯之要件相符，原告主張同時履行抗辯，自屬可採，則原告自不負遲延之責任，是被告以原告逾期完工，以原告對被告有三千零三十九萬六千六百八十四元違約金債務主張抵銷自無可採。

六、被告以原告對被告負有一百六十四萬七千六百六十三元之債務，其中發電機及其燃料為原告依契約應提供，該發電機每個月之租金為六萬元，而開啟、操作發電機每小時需耗費三十五公升之柴油，則以每天開機操作八小時，一個月工作二十五天計之，該發電機一個月之租金及燃料須耗費十餘萬元。

原告自八十五年八月開工至八十七年一月二十五日停工以來持續使用被告之發電機施作其所承包之工程，即對被告負擔至少八十五萬五千元之債務，另原告應自行派任起重機操作人員施作系爭工程，施工期間原告從未派遣具合法執照人員為施工期間起重機之操作，其自應將被告具有合法起重機操作人員執照之員工楊水安，因協助原告施作系爭工程而向被告領得薪資其中之六十萬元返還與被告；

另就原告因包覆面積計算錯誤而多領得之工程款十三萬零一百六十三元，而主張抵銷等語，為原告所否認，查：

（一）發電機部分：證人潘宏正證稱：我是凡順油漆工程有限公司員工，有去台塑處工作，我是做麥寮的海水管噴砂、噴漆工作，一支管子約有二十六噸，每噸八百二十元計算，我是工頭，有訂契約，水管內側與被告訂約，外側與原告訂約。

我開發票是給原告、被告二人，因請款內容不一樣。

每月結算後再算錢，總共收了七百六十多萬元，施工期間約自八十五年十一、十二月起至八十七年三、四月間，工程一開始就由我們起做，總個工程均已完工，施工設備發電機是被告提供的。

發電機我是以我們公司名義向被告借的，這部分沒有扣錢。

當初沒有約定油料是由何人負擔。

油料是被告提供的，用自八十六年四月至八十六年十一月間。

關於發電機的費用被告當初並無另計之保留等語，是依證人潘宏正所言，系爭工程由原告另與凡順公司訂立契約，而所用之發電機及油料，固係由被告所提供，惟該發電機係凡順公司向被告所借用，已如前述，並非由原告所借用，再依契約亦未約定該設備應由原告提供，則被告主張原告應負擔發電機及油料計八十五萬五千元費用，尚無可採。

（二）起重機操作人員部分：本件系爭工程起重機人員係由被告所派遣，為兩造所不爭，且經訊問證人即被告職員楊水安證稱：我是負責物料之調動。

我是擔任起重手。

有參加麥寮的工程，負責起重手及雜物。

本工程我負責吊掛，採買、倉管我均有負責。

在包覆時有用起重機，幾乎每日均會用到。

起重機大部分都是我在使用，但在我不在時經理有時會找其他人使用，但是會找何人使用我就不知到了。

大約八十六年一月起至年底均有在使用。

用的次數很頻繁，我是以電話叫貨，利用空檔叫貨及盤點。

包覆管子時有時一天包覆一管到二管等語，自足信為實在，查：依兩造合約第七條工程範圍如附頁，而依附頁第三條工作範圍b.昭伸3.「鋼板及鋼管之搬運設備（含塗裝時之吊放）」，是該契約內容觀之，鋼管之搬運及塗裝時之吊設備，應由被告提供無誤，至於人員之提供則無約定，惟依前開證人楊水安所證，伊除擔任起重手外，尚負責被告物料之調動，被告徒以合約所未約定之起重機操作人員而要求原告負擔該起重手之薪資，並無依據。

（三）包覆面積錯誤多領得之工程款十三萬零一百六十三元部分：被告就原告包覆面積錯誤多領得工程款十三萬零一百六十三元一節，為原告所否認，查：被告就此部分面積計算錯誤部分僅提出被告於八十七年一月二十日昭麥七○一○七號函為證，惟該份函既係被告於前所發之文件，於該函內亦未舉出其證明之文件資料，自難逕以該函作為認定之基礎，除此之外，別無其他證據可資證明，被告既未起舉證以實其說，自難認其主張為真。

（四）至於水錢部分：證人楊水安雖證稱：現場的水都是我們買的，凡是裡面的人均是喝我們的水。

我們都是用二十公升的水，原告員工一天平均約喝六桶的水約壹佰二十公升等語，然經訊問證人楊水安如何確定他們一天喝六桶水時，則證稱：他們每天來的員工人數不一定，有時一天十多人，有時七、八人。

每天有原告、被告、台任、凡順的人來提水，凡順的人每天提二、三桶，提的桶數不一定，提的只有水，提水的日期自八十五年十二月開工起至八十六年十一月左右止，是證人楊水安初稱原告員工每天約喝六桶水，嗣後又稱提的桶數不一定，況證人即同在系爭工程工地工作之潘宏正證稱：我每月都有去提二、三桶水，他沒有說水錢要計，水錢也沒有記載契約中，我也沒有付水錢，我不知道中宇的人是否每日都去提水，有時我有看到楊水安在現場，有時候沒有看到等語，則證人楊水安既未全時守候於提水之現場，如何確定原告員工每日喝六桶水；

被告既無法確定其額數，其欲主張以水錢抵銷亦無足採。

七、末查：兩造間之工程合約書第六條工程金額約定為：「本工程契約金額暫定．．．5％加值型營業稅．．．」，原告就系爭工程之保留款為二百二十七萬一千七百七十二元已如前述，加上百分之五之稅金，合計為二百三十八萬五千三百六十一元（元以下四捨五入），則原告依兩造之工程合約，請求被告給付工程保留款二百三十八萬五千三百六十一元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年七月十九起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。

八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
民事第四庭法 官 蔡政哲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
法院書記官 官碧玲