臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,訴,3439,20010502

\臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三四三九號
原 告 乙○○
訴訟代理人 連元龍律師
林重宏律師
複 代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段十八號七樓七０三室被 告 前烽營造工程股份有限公司 設台北縣瑞芳鎮○○路五十一號法定代理人 丁○○ 住台北縣瑞芳鎮○○路五十一號

訴訟代理人 李文輝律師
複代理人 連耀霖律師
右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣壹佰伍拾肆萬肆仟元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年十月二十八日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、願供擔保聲請宣告假執行。

貳、陳述略稱：（壹）、程序部分：按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。

民事訴訟法第十二條訂有明文，查本件當事人所定之債務履行地為台北市福州山墓區，該墓區座落台北市○○區○○段四小段四三三地號，乃屬 鈞院有權管轄範圍，是鈞院對本件確有管轄權，合先敍明。

（貳）、實體部分：

一、被告前烽營造工程股份有限公司（下稱前烽公司）因標得台北市殯葬管理處招標之「福州山第三期墓區整理移置工程」，而於民國八十七年八月十六日委由該公司之專案經理即被告丙○○（原證一）向原告訂購樹木一批，計有南美朱槿八千株、黃槿一二四八株、第倫桃二八０株及九芎一二四八株，總價計新台幣（下同）三百八十萬元整，另有九芎之斷根費用十五萬元。

當日被告先交付定金壹佰萬元整，同時原告即在被告所提供之三份前烽公司材料承攬契約書用印，其上並另特約載明原告僅負責交付合於約定規格之樹木，不負責其後之種植及保固，唯該三份契約書均為被告丙○○收回表示要帶回公司蓋章，故其再於另一內容相同惟未加註前開特約條款之空白契約書附表上註明樹種、數量、簡要規格及價格交予原告作為憑證（原證二），原告即開始陸續如數交付約定樹種至福州山墓區整理移置工程施工地點交予前烽公司人員，此有載送貨物至福州山公墓交予前烽公司人員之貨運司機嚴正鑫開立之證明書可稽（原證三），且原告亦開立農產證明予被告。

原告就本件已領得樹款貳佰貳拾伍萬元（起訴時誤算為貳佰壹拾萬元）；

另南美朱槿、第倫桃、九芎三種樹木原告均依約如數交付，至黃槿一二四八株因被告等未能給付餘款、原告出貨至一半即六百二十四株就停止再交付給原告，黃槿每株單價二百五十元，未出貨六百二十四株計壹拾伍萬陸仟元。

經計算本件原告向被告請求之部分應為壹佰伍拾肆萬肆仟元整（38,00,000＋150,000-22,50,000-156,000＝1,544,000)。

二、惟被告前烽公司仍未清償前揭款項，原告數次發函催告（原證四），被告前烽公司回函並未否認向原告購買之樹木係種植於福州山公墓整理遷置工程乙節，卻要求原告逕洽「協力廠商」丙○○處理（原證），其後即置之不理。

查被告前烽公司標得福州第三期墓區整理移置工程在先，又委由丙○○持前烽公司專案經理名片及前烽公司材料承攬契約書與原告締約在後，且當日被告丙○○在與原告締約時，曾當面在原告家中以電話徵求被告前烽公司負責人之意見始議定總價；

更於原告分批數次將樹木運送至其得標工程施工地點種植時從未質疑異議或表示任仃反對意見，甚至持原告開立之農產證明用以抵稅（請 鈞院向國稅局函查前烽公司於八十七年、八十八年間有無持被告開立之農產證明用以抵稅即明），均足證明與原告間確有買賣契約存在。

縱（假設語）未能據以認定被告前烽公司曾授權被告丙○○締約，依民法表見代理規定，前烽公司對於原告仍應負授權人之責。

三、再退步言，倘（假設語）被告丙○○未經前烽公司授權者，依民法第一百十條之規定，被告丙○○無權代理前烽公司之行為已然造成善意相對人即原告前揭金額之損害，當依法負賠償責任。

四、就被告前烽營造工程股份有限公司答辯部分再為陳述：㈠被告丙○○自始與原告接觸均以被告前烽公司之專案經理身份名義並出示前烽公司名片，所出具之契約上封面、首頁、末頁之當事人甲方欄均列有前烽公司名稱，又原告交付樹種至「福州山第三期墓區整理移置工程」工地時，亦均由前烽公司人員受領；

且原告到前開工地時均見聞前烽公司人員稱呼丙○○為陳經理，此有送貨至工地之貨車司機嚴正鑫可證，且被告付款時，前烽公司均出具簽收單列明日期、支票號碼、金額並註明乙○○樹木款要原告簽收；

復以被告丙○○於八十九年十一月二十四日在鈞院開庭時更自承「我在工地以前前烽營造名義運作」，其庭呈書狀首行即明揭「本人丙○○於八十七年八月間，負責完成由前烽公司所承攬之工地『福州山第三期墓區整理遷置工程』乙案」，即便在丙○○書狀所提之證物一協議書中，被告丙○○亦仍在甲方名義欄書列前烽營造股份有限公司，另該狀附證物二之簽收單抬頭亦明載前烽營造股份有限公司，以上足證被告前烽公司已由自己之行為表示已代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於原告自應負授權人之責任。

㈡進者，查被告丙○○亦代表前烽公司至台北市殯葬管理處第一課就「福州山第三期墓區整理移置工程」洽公及開會，為此亦請 鈞院函詢台北市殯葬管理處第一課，調查被告丙○○曾否以前烽公司名義就前開工程與該處有所接洽。

五、原告是否有依債務本旨給付：㈠原告之主張除黃槿六二四株外，餘均有依債務本旨對被告為給付：⒈查原告與被告公司締約當時買賣標的之時價為：約定規格九芎每株二二００元，約定規格第倫桃每株一四００元，約定規格南美朱槿每株四十八元，約定規格黃槿每株二五０元，故依各該約定樹種株數合計時價總數應為三、八三三、六００元，經雙方議價取參佰捌拾萬元整數成交。

合先敍明。

⒉原告主張交付之九芎一二四八株皆完成斷根，九芎一二四八株，第倫桃二八０株及南美朱槿八千株、原告均依約如數交付。

而黃槿應給付一二四八株原告僅支付六二四株（因被告未能給付餘款、原告出貨至一半即六百二十四株就停止再交付給原告，此部份原告已於前呈書狀中減縮聲明），經計算本件原告向被告請求之部分應為壹佰伍拾肆萬肆仟元整( 38,00,000約定總價＋150,000斷根費用-22,50,000被告已支付金額-156,000黃槿未為交付部份＝1,544,000)，此並有以下證人林炫欽、嚴正鑫結證證詞可稽：A.原告主張交付之九芎有交足約定之一二四八株以上，且皆完成斷根，此有證人林炫欽結證證明稱伊所供應原告交付被告之九芎均有實施斷根作業，經被告退貨部份更換後確有補足約定株數以上。

B.且根據證人嚴正鑫結證證稱被告收受樹木時確有驗收，發現不合格馬上退貨，退貨時簽收單上確有記載，回來交給出貨的林炫欽。

證人林炫欽並庭呈原證六估價單正本，其上確有被告公司人員所載退回不合格九芎記錄，再依原證六估價單所載，林炫欽供應九芎出貨總數計達壹仟伍佰餘株，當係遭被告人員認不合格退回後再補送所致。

且證人丙○○亦結證：簽收單上所署名袁鳳林、喬家龍，張明全、高建發、黃耀章是我公司的人，他們在估價單上簽名，日期都有簽收：：等語，足證九芎部份被告均有簽收，收受前均有檢驗，倘（假設語）真有未斷根，及被告主張之不合格情形，當於交貨時即遭被告退回要求更替，不可能有發現該九芎未斷根、不合格，卻仍悉數簽收之理。

C.原告除黃槿有六佰二十四株未出貨與被告外，其餘樹木均依約如數交付至福州山第三期墓區整理移置工程工地，其中九芎部份更出貨計一千五百株以上（原證六）。

另九芎部份原告於八十七年八月十六日與代表前烽公司之丙○○訂約時，即告之九芎為落葉植物，約定交付之季節屬九芎之休眠期，需先斷根才能移植，且須在斷根二至三個月後才能移植，否則將無法存活，丙○○稱因要趕驗收，無法等二至二個月先種植再說，並要原告為九芎斷根後交付之，因此緣故，雙方言明原告僅負責交付合於約定規格之樹木，不負責其後之種植及保固（因九芎季節性及斷根時間不夠問題）。

而被告所交付樹木倘有不合格者，被告均會退貨要求貨運司機載回，原告均有就被退貨樹種於下次送樹時再補足之（參原證六亦有補正之記載，證人林炫欽，嚴正鑫均結證證明有退補情事），此有送貨至工地之貨車司機嚴正鑫可證。

復見丙○○書狀所提之證物一協議書中所載「本公司皆將九芎樹收下種植於福州山墓區」、「南美朱槿方面，乙方日前送來之朱槿經甲方同意施行種植於福州山區」，足證原告所言為真，否則被告豈有見樹種不合驗收標準，卻仍收下種植於工地之理。

D.另證人嚴正鑫更結證證稱伊有送過第倫桃二百多株，朱槿八千多株、黃槿四百多株，伊有寫簽收單給對方簽名，另有黃槿二百餘株，係由被告委派長進企業社至原告處載走。

足證原告均有依債務本旨對被告為給付之。

㈡被告就本項爭點之主張：被告否認原告有依債務本旨給付對被告為給付。

並主張原告交付數種有瑕疵、數量不足、給付遲延等；

惟其所聲請 訊問證人丙○○所得證詞，與證人林炫欽、嚴正鑫結證證詞相左，更與證物六所示估價單所載內容不符，足見該證人丙○○此部份證述所陳顯與事實不符，尚非可採。

此外被告對其就此所主張有利於己之事實者，尚未能提出其他證據證明其事實之真實性，無法證明被告所言為真正。

六、謹就被告答辯事項表示意見如下：一、被告於九十年一月二日所提民事準備書狀內第四頁二、㈡、㈢中，業已分別自認本件系爭樹種九芎每株二千零二十七元、黃槿每株二百五十元（附件一）；

合先敍明。

二、詎被告於九十年一月二十日所提民事答辯狀（四）中，竟又翻異前詞，持八十九年六月三日向第三人承購黃槿之發票稱本件黃槿單價應為每株新台幣五百元，復以八十八年五月七日訴外人展畇工程有限公司向其他公司購物之銷貨單稱黃槿每株單價七百元；

更進而稱其支出四十七萬九千元原告有賠償義務，主張與原告請求部份相抵銷云云，原告謹此否認：蓋以㈠被告先於九十年一月二日書狀中在契約書無記載之情形下自認黃槿單價二百五十元，足證當時與原告確與原告間有黃槿單價二百五十元之約定；

卻於嗣後持與本件系爭事實案無關之單據改稱黃槿單價應為五百元或七百元，誠有違禁反言原則。

㈡另被告主張其支出四十七萬九千元與原告請求部份相抵銷，卻未能舉證證明原告就此應負如何之賠償責任，是否構成抵銷之要件，該抵銷之主張實屬無據；

又本件系爭福州山墓區○○○段整理遷置工程乃於八十八年八月十六日驗收完畢（請參附件二即丙○○提出之證物六），被告卻持相差近一年後即八十九年六月三日之單據主張是因原告短少交付因此向他人購買黃槿所得之單據，然查既已驗收完畢後如何還需於近一年後購買黃槿以補原告交付之不足，被告所主張事實前後似有矛盾。

七、就台北市殯葬管理處九十、二、二十北市四字第九０六００四九０００號函所載內容陳述意見如下：如前揭函所示，其驗收記錄就九芎、第倫桃、南美朱槿、黃槿四種樹木中，僅在南美朱槿項下載明「初驗不合格樹木需補植」，其餘三種相較之下未記載需補植，僅記明初驗不合格數量，可見原告就九芎、第倫桃、黃槿三種樹木在初驗時已依約定數量交付被告，該三種樹木在初驗時數量已足，僅係規格不符，且複驗時均已更換符合規格。

足證被告在初驗前確已交付被告九芎一二四八株、第倫桃二八０株、黃槿則如原告前述已交付六四株。

參、證據：詳陳述欄之記載。並聲請訊問證人嚴正鑫、林炫欽。乙、被告方面：

壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保免為假執行。

貳、陳述略稱：

一、㈠被告因標得台北市殯葬管理處招標之「福州山墓區○○○段整理遷置工程」將其中有關植生綠化工程之部分交由被告丙○○為負責人之展畇工程有限公司承包施作，因此被告丙○○為被告前烽公司之下包，並非被告公司之專案經理，被告更未曾向原告訂購系爭之樹木，本件應是被告丙○○與原告間之債權債務糾葛，與被告無關。

㈡原告提出之原證一，被告否認之，丙○○並非被告公司之專業經理。

原證二亦非真正，且其上更無被告公司用印，更無乙方之名稱，該合約書亦非被告公司所制作。

㈢原證三之證明書，被告亦否認之，何況退步言之，被告將綠化工程發包予丙○○為負責人之展畇工程有限公司，則丙○○委由何人將樹木送至工地，被告亦無從過問，自不能以此作為被告有向原告訂購樹木之證明。

㈣原告所稱之農產證明，被告並未看過，更未收到。

另被告稱陸續向被告前烽公司請領得樹款一百一十萬元亦非事實，蓋兩造既無合約關係，被告自未直接付款予原告，被告先後均是付款予展畇公司，併予陳明。

㈤原告提原證四之存證信函，被告確有收到，但被告亦以存證信函向原告表明並非被告向原告訂購，應由原告與被告之包商丙○○協調處理（被證一），顯見被告已否認與原告間有合約之關係存在，原告卻稱被告回函並未否認向原告購買樹木，顯然完全與事實不符。

㈥原告稱被告委由丙○○持前烽公司專案經理名片及前烽公司材料承攬契約書與原告締約，且當日被告丙○○在與原告締約之時，曾當面在原告家中以電話徵求被告前烽公司負責人之意見始議定總價云云，均非事實，原告就此主張應負舉證之責。

㈦原告稱其分批數次將樹木運送至被告得標工程施工地點種植時，被告從未質疑異議或表示任何反對意見。

然則被告已將綠化工程發包予展畇公司，展畇公司或丙○○是否再發包給原告或第三人施作或購買樹木，被告無從過問，但與被告無關，原告與此主張被告依民法表見代理人規定應負授權人之責，顯屬無據。

被告未曾授權丙○○得以被告公司名義對外採購樹木，或為任何法律行為，本件既是由丙○○與原告洽談一切之事宜，自應由丙○○對原告負責。

二、本件並無表見代理之適用，析述如下：㈠民法第一六九條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。

但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」

，被告並未表示以代理權授與丙○○，被告本即是發包予丙○○為負責人之展畇公司，並未授權丙○○代理被告為任何法律行為，更不知丙○○曾表示為被告之代理人，何來表見代理可言，而丙○○稱：「因為我之前承包被告一的景美一號公園工程因為工地需要，被告一印原證一的名片給我使用，本件工程也是被告一的工地，因為工地需要才會使用這個名片。」

、「：：原告沒有發票被告一嫌麻煩，所以才沒有用印，而我公司有發票，一開始被告一有委任我就樹木的部分全權處理尋找包商，我原本不認識原告，是被告一發包部介紹給我的人，原告證二契約書是被告一打好的交給我的，被告一有交付給我同樣內容的契約書很多份，給我在工地使用：：」等語並非事實，被告不曾印原證一之名片給丙○○使用，更未交付很多份原證二之契約書給丙○○。

本件樹木之部分，被告既是發包予丙○○為負責人之展畇工程公司，就不可能授權丙○○以被告名義對外購買樹木等，丙○○當然無權以被告名義與原告為任何交易行為。

再者，丙○○稱未向原告說明被告是發包予展畇公司之事實，此亦顯與事實不符，蓋事實上被告本即發包予展畇公司，展畇公司如何向別人買樹或轉包他人，被告不知情，亦無法過問，但丙○○稱一開始是以被告名義與原告談，果如此，丙○○則應非契約當事人，然而丙○○卻證稱和原告談好後，即交付一百萬元訂金，其中七十萬元為其妻楊玉珍的票，三十萬元為現金，顯然丙○○很清楚是自己與原告交易，並非被告，否則訂金應是被告交付才是，為何是陳倍生支付訂金，此參之丙○○在 鈞院第一次開庭（八十九年十一月二十四日筆錄參照）時，即自承是：．．．．．是我個人向原告買，我個人應付價金，與前烽營造沒有關係」，已明確可知契約當事人應是原告與丙○○或展畇公司，但絕非被告。

此再參之丙○○證稱原告一開始即是向丙○○請款而非向被告請款，且丙○○又稱有要求開發票給展畇公司云云，亦均足證契約當事人非被告甚明。

再退步而言，原告原亦不難向被告查證，卻未向被告查證，自顯有過失，依民法第一六九條但書規定，亦不得主張被告應負表見代理之責。

㈡原告顯然知悉合約之對象為「丙○○」或其為負責人之「展畇公司」，蓋從頭至尾原告均是向丙○○請款，付款人亦是「丙○○」，原告對締約之對象為「丙○○」應知其稔，此由其與展畇公司所簽訂之協議書，當事人載明為「展畇公司」、「負責人丙○○」及原告「乙○○」，已屬顯然。

㈢原告送樹木至工地均為展畇公司人員簽收，並非被告公司人員，由此亦知原告交易對象非被告。

三、退步而言，縱認表見代理成立，然而原告亦未依債務本旨為履行，析述如下：

㈠、依原告提出之買賣標的，其種類及數量，原告應舉證證明已依債務本旨交付，另證人嚴正鑫所稱送過九芎七百多株、第倫桃二百多株、朱槿八千多株、黃槿四百多株，並稱有寫簽收單給對方簽名，運費是買的人負責云云。

然而如前所述，所有交付之樹木均有簽收，原告所提出之收據即為實際上交付樹木之數量，因此實際交付樹木之數量自應以原證六上丙○○所稱其公司人員簽收者為準，何況原告提出之原證二之合約書第五條亦約定運費由賣方負擔，非由買方負擔，嚴正鑫所言即顯不可採。

另證人林炫欽所稱九芎有斷根及有補足一千二百五十三棵九芎之說並非事實，此已有證人丙○○證述甚詳，且丙○○尚且提出照片為證，林炫欽空言稱九芎有斷根顯非可採。

至於交付了多少棵樹木，既有簽收，自應以簽收收據為憑。

㈡、依約應交付之數量分別為南美朱槿八千株、黃槿一千二百四十八株、第倫桃二百八十株、九芎一二四八株，依證人丙○○證稱黃槿只交付三百五十株，九芎只交付七百五十株，而依原告提出之原證六中，由丙○○所承認之其公司員工所簽收的為八十七年十月三日一百五十株（袁鳳林簽收）、八十七年十一月二十四日收五十九棵，但退二十一株及二株（袁鳳林簽收）、八十七年十一月二十八日收九十七株（喬家龍簽收）、八十七年十二月二日簽收八十五株（張明全簽收）, 八十七年十二月九日簽收九十株（張明全簽收）、八十七年十二月十四日簽收一百一十五株，但扣十株實收應為一百零五株（張明全簽收）、八十七年十二月二十六日簽收二十九株（高建發簽收），八十八年一月十九日簽收四十八株（喬家龍簽收，另該估價單上尚有三十棵記載，被告否認，其應為事後所填載），八十八年一月十三日簽收一百四十二株（黃耀章簽收），至於其他在估價單上簽名之人員，既非被告公司員工，更非丙○○之展畇公司之員工，因此顯與本件無關，被告茲否認之。

至於丙○○之員工所簽收的，既均非原告公司之員工，當然對被告不生收受之效力，退步言之，縱認表見代理成立，並對被告生給付之效力，然而如前所述，估價單上充其量只能認收受之數量九芎為七百八十二株，與丙○○所稱七百五十株相差無幾，就以七百八十二株計算，亦短少四百六十六株，依每株二千零二十七元計算（參原告所提之合約書）此部分即應扣款九十四萬四千六百九十五元。

㈢、黃槿依約應交付一千二百四十八株，依丙○○證稱實際只交付三百五十株，則不足八百九十八株（原告稱交付六百二十四株及證人嚴正鑫稱曾送過黃槿四百多株並非事實）以每株二百五十元計算，此部分應扣款二十二萬五千五百元。

四、就原告所交付之樹木瑕疵部分之陳述，原告交付之樹木瑕疵而未能通過業主之驗收，許多為尺寸不符，更有根本完全沒有樹根者，蓋原告原運來之樹種即規格不符，丙○○原即通知原告應載回更換，但經原告請求後，丙○○與原告乃簽訂協議書，由丙○○暫時先予種植，如驗收時應會同驗收，原告並同意將無法驗收通過之部分加以更換，此由原告與展畇公司間八十七年十一月十三日之協議書上約定之內容可以明顯看出，然事後原告對不合規格及驗收不及格之樹木卻全然置之不理，此已構成不完全給付之違約責任，如認成立表見代理，則此部分造成被告之損失自亦應由原告負責，再者原告遲延給付亦造成被告之損害，此均應由原告負賠償之責。

四、被告否認有所謂斷根費用十五萬元之約定，退步而言，樹木既未斷根已有丙○○證述明確，並提出照片附卷為證，原告請求斷根十五萬元亦屬無據。

五、㈠原告稱付款時，被告均以其名義出具簽收單，列明日期、支票號碼等要原告簽收，然則所謂丙○○所提證物二之簽收單並非被告所制作，更非被告交予丙○○，丙○○也證稱是原告向請款，因此顯與被告無關，先予陳明。

㈡丙○○書狀稱「負責完成由前烽公司所承攬之工地．．．」乃是因丙○○承攬被告之上述工程，因此用語稱「負責完成」實即為承攬人應負責完成之意，不過是用語欠當，蓋丙○○亦自承是被告發包給他作，而是其個人向原告買樹。

至於丙○○所提證物一之協議書中雖書寫前烽營造股份有限公司之名義，但並未用印，反是展畇公司蓋用大小章，顯然當事人為展畇公司甚明，而丙○○書寫被告公司名義，未得被告授權，被告亦不知情，或是丙○○為表明是被告之工地故而書寫上被告公司名稱。

㈢原告稱八十七年八月十六日與丙○○訂約時，即告知九芎為落葉植物，約定交付之季節屬九芎之休眠期，需先斷根才能移植，且須在斷根二至三個月後才能移植，否則將無法存活，丙○○稱因要趕驗收，無法等二至三個月先種植再說，並要原告為九芎斷根後交付之，因此緣故，雙方言明原告僅負責交付合於約定規格之樹木，不負責其後之種植及保固云云，然查依丙○○提出與原告之協議書中，約明原告要會同驗收，果原告不負責種植保固，又何需會同驗收，原告所言顯非事實。

六、㈠查本件 鈞院如認表見代理成立，則原告交付之黃槿依約應交付一千二百四十八株，原告只交付三百五十株，則不足八百九十八棵。

每株黃槿之價格為五百元，此有原告購買之發票可稽（證一），蓋原告所提之原證二契約書中，黃槿每株單價並未約定，自應以一般市價為準，被告所提九十年一月二日準備書中以原告所主張之每株二百五十元計算，得到二十二萬四千五百元，然而每株應為五百元，則以不足八百九十八株計算，則應扣款四十四萬九千元。

退步而言，被告因原告短少交付八百九十八株黃槿，只得另行向他人購買，其中一百五十株尚且以七百元購買（證二），其餘每株五百元購買，此增加支出四十七萬九千元部分（即150×700＋748×500＋＝$479,000元），原告亦有賠償義務，此部分自得與原告請求之部分相為抵銷，茲以本書狀送達為抵銷之意思表示。

㈡證人丙○○所提書狀中，亦有其自己向林炫欽購買九芎，由林烗欽簽收廿五萬元之收據（丙○○所提答辯狀之證物四敬請參酌），而丙○○亦曾向王董園藝有限公司購買九芎種植於系爭工地，顯然原告交付九芎確有不足，原告稱九芎並無短少交付，並非事實。

七、㈠查被告公司人員不曾稱丙○○為陳經理，被告更未曾付款予原告，原告款項均是向丙○○領取，因此丙○○所提出由原告簽收之簽收單上雖有「前烽營造股份有限公司」之字樣，然該簽收單非被告所制作，更非被告所有。

㈡被告因將向殯葬處承攬之工程中，有關樹木部分發包予丙○○，丙○○在書狀中自承該工程由其負責完成，乃是指其向被告承攬樹木之故，不能因此認被告授代理權予丙○○。

㈢查丙○○與原告就系爭樹木並未約定第倫桃每株一千四百元，南美朱槿每株四十八元，及黃槿每株二百五十元，當時就上述三種樹木，在合約中僅有總價之約定，並無單價之約定，併予陳明。

㈣原告交付之九芎均未斷根已經丙○○證述甚詳，且有照片在卷可稽。

至於斷根部分未能及時檢驗，據丙○○所稱是因九芎樹木送到之時，均是以泥土及黑網包住根部，因此根本無法檢驗，但種植後九芎死亡率太高，因此在更換之時，才發現原告交付之九芎根本均無斷根。

㈤原告實際交付之樹木多少，自應有收據可查，因此自亦應以收據為準。

原告提出之原證六，除丙○○所稱簽收人袁鳳林、喬家龍、張明金、高建發、黃耀章等人外（其中八十八年一月十三、十七及十九日之估價單應扣除，詳後述）均為原告所臨訟編造，顯不足採。

㈥黃槿原告共交付三百五十株，已經丙○○證述甚詳，原告主張超過三百五十株，應由原舉證證明。

黃槿不足八百九十八株，應扣款多少，被告因與原告並無簽約，所有與原告接洽之人均為丙○○，原不知丙○○與原告如何約定，因此在九十年一月二日準備書狀中暫以原告主張每株二百五十元計算，但由合約中可看出黃槿、朱槿與第倫桃並無單價之約定，經詢問丙○○，稱該三種樹種是以總價方式約定，因此並無單價，而黃槿每株市價為五百元，已有被告提出之發票為證，因此自應以五百元計算，因此此部分應扣除四十七萬九千元。

㈦原告交付之南美朱槿不符規格共二千五百株，此有台北市殯葬處九十年二月十二日函在卷可稽，被告並未補正符合規格之南美朱槿，至使丙○○為負責人之展畇公司只好向王董園藝股份有限公司購買，有發票二紙（證一）及支票三紙（證二）為憑，其中購買的尚包括黃槿、九芎等。

而南美朱槿每株市價為三十五元，此部分因原告交付不符規格之南美朱槿，又未補正，自應扣除款項八七、五００元，且依協議書（證三），原告尚應負責種植，原告卻違約未種，則工資之損失尚未加以計算在內。

㈧查系爭福州山墓區○○○段整理遷置工程雖於八十八年八月十六日驗收完畢，但保固期內，又有黃槿死亡情事，因此購買填補，此乃八十九年六月三日單據所由來，該單據乃是作為黃槿市價之證明，因此原告短少交付，應以每株五百元計算。

㈨原告所提原證六之估價單中，八十八年一月十九日（喬家龍簽收）、八十八年一月十三日（黃耀章簽收）及八十八年一月十七日（黃耀章簽收），所交付之九芎，實為丙○○自行另外向林烗欽購買所交付（丙○○所提答辯狀之證物四敬請參酌），原告加以混淆計入本件之中，顯欠誠信。

㈩請求向台北市殯葬管理處函查「福州山墓區○○○段整理遷置工程」之全部驗收之記錄。

並請該處說明驗收中如有不符者，是規格不符或因未存活之緣故？

參、證據：詳陳述欄之記載。並聲請訊問證人丙○○、林炫欽、楊玉珍、江清吉。

理 由

一、程序方面：兩造契約約定以本院轄區之坐落台北市○○段○○段四三三地號之福州山墓區為債務履行地，是以本院有管轄權，合先敘明。

二、原告起訴主張：被告前烽公司於八十七年八月十六日由該公司專案經理丙○○向原告訂購如下述種類、數量之樹木乙批，總價三百八十萬元，連同被告所購買九芎之斷根費十五萬元。

原告已交付樹木予被告，九芎業已斷根，惟被告迄今僅交付二百二十五萬元，尚欠壹佰伍拾肆萬肆仟元，為此依兩造間之契約關係請求判決如訴之聲明等語。

三、被告則否認兩造間有合約關係存在，否認被告應負表見代理責任，縱然被告應負責，原告亦未依債務之本旨給付，原告所交付之樹木有瑕疵，未能通過業主之驗收，已構成不完全給付及給付遲延，被告應負賠償之責。

被告並否認兩造間有所謂斷根費十五萬元之約定，縱有約定，原告亦未斷根，原告請求斷根費亦屬無據等語資為抗辯。

四、關於系爭契約當事人為何人部分：原告主張為被告前烽公司乙節，雖經被告否認。

經查：訴外人丙○○於與原告交涉系爭契約時，係持用被告所印製，記載丙○○為被告前烽公司專案經理之名片（原證一），丙○○為與原告簽約，並交付被告前烽公司所製作記載被告前烽公司為立約人之契約予原告（原證二）等情，業經證人丙○○於本院審理中到庭證稱：「（法官問：與原告洽談簽約時是否使用原證一名片？）是的。

因為我之前承包被告一的景美一號公園工程，因為工地需要，被告一印原證一的名片給我使用，本件工程也是被告一的工地，因為工地的需要才會使用這個名片。

原證二契約是我提出來的交給原告的，本來要用這份與原告簽約，後來被告前烽公司要把關於樹木的部分全部包給我，這份合約就沒有用印。

而且原告沒有發票，被告一嫌麻煩，所以才沒有用印，而我公司有發票。

一開始被告前烽公司有委任我就樹木的部分全權處理尋找包商。

我原本不認識原告，是被告前烽公司發包部介紹給我的人，原證二契約書是被告前烽公司打好的，交給我的，被告前烽公司有交給我同樣內容的契約書很多份，給我在工地使用。」

等語屬實（詳本院八十九年十二月二十二日筆錄）。

則自締約過程，係由丙○○為被告之代理人出面洽談，談定之後，原告亦將書面契約交付丙○○，丙○○將書面契約交回被告公司後，被告因統一發票等稅務考量而未於契約書上用印，是以，被告前烽公司為兩造間系爭契約之當事人無疑。

五、關於原告得請求之數量部分

（一）、關於南美朱槿部分：兩造約定原告應交付南美朱槿八千株，原告曾交付八千株予被告，惟驗收不合格，原告應補植二千五百株，原告並未補植等情，為兩造所不爭（詳本院九十年四月十三日筆錄），堪信為真實。

則原告此部分得請求之貨款僅限於已交付之五五○○株。

（二）、關於黃槿部分：兩造約定原告應交付黃槿一二四八株乙節，為兩造所不爭。原告主張曾交付六二四株予被告乙節，被告否認之。

證人丙○○於本院審理中證稱原告交付黃槿三四六株或三五○株等語（詳本院八十九年十二月二十二日、九十年四月十三日筆錄）；

證人嚴正鑫則證稱有送黃槿四百多株等語（詳本院八十九年十二月二十二日筆錄），台北市殯葬管理處九十年二月十二日北市宇字第九○六○○四九○○○號函則指出初驗不合格數量九十四株。

按原告交付黃槿予被告之株數，乃有利於原告之積極事實，自應由原告負舉證責任。

證人嚴正鑫送貨時雖有黃槿四百多株，惟扣除台北市殯葬處初驗不合格之九十四株之後，餘數低於三五○株。

證人丙○○雖前後陳述不一，惟丙○○原為本件被告，且實際上代理被告前烽公司在場操作，於原告撤回對丙○○之起訴後，丙○○仍為被告前烽公司之友性證人，其為不利於被告前烽公司之陳述之收受三五○株等語，應堪信為真實。

逾三五○株部分，原告未能舉證證明，舉證責任尚有未盡。

（三）、關於第倫桃部分：兩造約定原告應交付第倫桃二八○株，原告曾交付二八○株，惟其中十二株驗收不合格，原告應補植而未補植等情，為兩造所不爭，堪信為真實（詳本院九十年四月十三日筆錄）。

（四）、關於九芎部分：兩造約定原告應交付九芎一二四八株乙節，為兩造所不爭。原告主張曾交付一二四八株予被告乙節，被告否認之，被告主張原告僅交付五八七株。

證人丙○○於本院審理中證稱原告交付九芎七五○株等語按原告交付九芎予被告之株數，乃有利於原告之積極事實，自應由原告負舉證責任。

原告舉出原證六之估價單為證。

被告承認其中共計七八二株有經被告方面包括丙○○公司人員簽收，其餘部分則否認之。

對於超過七八二株部分，原告並未進而舉證證明，舉證責任尚有未盡。

前開七八二株中，有二九五株係丙○○事後向訴外人林炫欽所購買，丙○○並已給付林炫欽二十五萬元乙節，業經丙○○與林炫欽到庭證述屬實，則七八二株中尚應扣除二九五株，其餘四八七株始為原告交付予被告之九芎株數。

（五）、原告主張兩造約定九芎斷根費十五萬元，原告交付被告之九芎均已斷根部分，業經被告否認。

原告首應就兩造間九芎斷根費十五萬元之約定存在負舉證責任。

惟原告並未進而舉證證明，舉證責任尚有未盡。

參以，九芎斷根如係九芎種植存活之必要條件，則原則上，九芎斷根部分應係出售九芎之原告應盡之義務。

原告向被告請求九芎斷根費十五萬元，應屬無據，應予駁回。

六、兩造於契約成立時僅約定上開九芎每株單價二○二七元，其餘三項，兩造間並未約定單價乙節，為兩造所不爭。

於本院審理中，兩造對於第倫桃單價每株一四○○元亦不爭執（詳本院九十年四月十三日筆錄）。

對於其餘兩項之南美朱槿與黃槿之單價為何，原告主張南美朱槿每株四八元，黃槿每株二五○元，被告則主張南美朱槿每株三十五元，黃槿五○○元。

查：依兩造不爭之第倫桃與九芎之約定數量與單價計算，此兩項占總價三八○萬元中之二、九二一、六九六元（280*1400+1248*2027=0000000），則另外兩項之南美朱槿與黃槿應占總價三八○萬中之八七八、三○四元（0000000 - 0000000 =878304）。

如依原告主張之單價計算，南美朱槿與黃槿共計六九六、○○○元（8000*48+1248*250=696000），與應有合計八七八、三○四元誤差達一八二、三○四元（000000-000000=182304）。

如依被告主張之單價計算，南美朱槿與黃槿共計九○四、○○○元（8000*35+1248*500=904000），與應有合計八七八、三○四元誤差達二五、六九六元（000000-000000=-25696）。

兩相比較，被告之主張誤差顯然較少，應以被告之主張為可取。

亦即南美朱槿每株三十五元，黃槿五○○元。

依以上原告已交付數量及單價計算，原告得向被告請求給付之總金額應為一、七二九、八四九元（5500*35+350*500 + 268*1400 + 487*2027=0000000）。

是以，原告得向被告請求給付之貨款共計一、七二九、八四九元。

被告既已給付原告二二五萬元，顯已超過上開之一、七二九、八四九元。

從而，原告再向被告請求給付貨款，應無理由，應予駁回。

七、綜上所述，原告依契約關係請求被告給付貨款及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

其假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本件判斷結果無關，不再贅述，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
民事第五庭法 官 賴泱樺
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
法院書記官 孫捷音