臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,訴,3588,20010514

臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三五八八號
原 告 蓮記營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉鈞男律師
被 告 榮民工程股份有限公司 設台北市○○路二０七號
法定代理人 沈錦鵬 住同右
訴訟代理人 劉志鵬律師
複代理 人 江如蓉律師
池泰毅律師
右當事人間返還履約差額保證金事件，本院判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：被告應返還原告履約差額保證金新台幣（下同）一百五十萬三千元，並自民國（下同）八十九年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告於八十三年五月二十一日承攬前行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程管理處北部地區工程處，該工程處自八十七年七月一日改制為榮民工程股份有限公司「和平水泥專業區堤防護岸第一期工程水防道路景觀平台及排水系統部份工程」（下簡稱和平工程案），依工程契約第二十條：糾紛解決規定「本契約之準據法為中華民國，如因本契約所生之爭議而訴訟時，甲乙雙方同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院」。

（二）前開工程原告於八十九年三月十六日完工，並獲被告在八十九年五月四日以八九－Ｋ０一－０四０九號函告原告領取核退金額之差額保證金即一百五十萬三千元，不料當原告欲前往領取，竟拒返還履約保證金即核退金額之差數，雖經原告於八十九年五月十二日委託劉鈞男律師以八十九年鈞律字第二十二號函請返還，但經被告之營建事業一部竟在八十九年五月二十日以八九－三九一－五六三號函略以：「貴公司前承辦本部和平工業區－堤防護岸工程水防道路景觀平台及排水系統工程（攬約編號000－0000－Ｃ號）契約之差額保證金計一百五十萬三千元，依本公司花東施工處函示應可核退，惟貴公司於八十七年二月二十五日協辦本部大埔施工所之萬瑞線土方工程，貴公司因無法履行契約義務而解約，依契約條款規定解約後之工程由本部再行招商協辦後之差額必須由貴公司負責。

經協算該工程自解約後迄今由本部再行發包超出貴公司原承辦契約金額已達一千五百餘萬元，因此貴公司前承辦本部和平工業區可核退之差額保證金本部將先行抵扣，至於後續尚不足金額將於核算後再由貴公司之履約保證金內扣除或追償。」

。

原告乃於八十九年六月十九日再委託劉鈞男律師以八十九年鈞律字第三十三號函復略以：對於被告之營建事業一部函主張先行抵扣乙節函告不同意且有關原告承攬「台灣地區西部走廊東西向快速公路建設計劃萬里瑞濱線第五及六標合併工程土石方作業工程」（下簡稱萬瑞土方工程案）之契約自始無效及其所謂解除契約行為亦無效。

故與系爭返還履約保證金一百五十萬三千元無涉，且經被告函復仍無返還履約保證金即核退金額之差額保證金。

（三）原告對被告之營建事業一部主張與原告承萬瑞土方工程案無法履約另行發包致金額已達一千五百餘萬元先行抵扣，並表示於後續尚不足金額將於核算後由原告履約保證金扣除及追償乙節，核其主張不但與事實不符且亦欠缺法源。

特再提出與法不符理由如后：１原告與被告間系爭工程契約人即當事人為：前行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處現為榮民工程股份有限公司花東施工處（下稱花東處），工程名稱為和平工程案，工程地點為花蓮縣秀林鄉和平村。

至於被告事業一部主張抵扣之工程之當事人乃係行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處（下稱北工處），故當事人並非花東處乃訴外人北工處，有工程契約86-R-20可資佐證。

何況該工程名稱為萬瑞土方工程案，而施工點為基隆市七堵區，足證當事人、工程名稱、地點均不同，其主張抵扣自不足採信。

２查抵銷者乃二人互負債務，而其給付種類相同並均屬清償期時，各得便其債務與他方債務之對額，同歸消滅之一方意思表示也，卷查原告與被告間債務為一百五十三萬三千元，乃係被告單獨負原告之債務，並非雙方有互負債務。

而原告與訴外人北部工程處雙方不問有無債務存在，乃係另一法律關係，故凡不合乎上述之要件，自不得主張抵銷且亦不得以他人之債權為抵銷。

３債務之抵銷，即係以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院十八年上字第一七０九號）。

故民法第三百三十四條所稱之抵銷係二人互負債務，而其給付種類相同，並均屬清償期者為要件，故得與債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人債權，對於債權人為抵銷（最高法院四十九年台上字第一二五號）。

（四）查被告主張抵銷之萬瑞土方工程案之契約行為可謂自始無效，按原告乃係丙等營造業，依據營造業管理規則第十六條規定承攬限額為二千二百五十萬元以下之工程，而萬瑞案土方工程案總價為二億五千四百十萬元，足證其工程契約自始無效。

原告於投標之議價時即八十七年二月二十五日曾向被告議價工務組組長黎群翼提出質疑，當時黎組長亦認原告係丙種營造業能否承攬二億五千四百十萬元之工程，即暫停議價，待其請示後再做決定，約三十分鐘後，黎組長返回標場時，原告乃再詢問是否合法，不料黎組長未做正面答覆，僅說可以議價。

原告因不了解實情，誤為可以承攬此工程並簽約，惟事後經原告詢問各營造業後乃知悉此種契約係無效。

至於被告主張萬瑞土方工程案業經通知解約乙事，按被告對解除之合法性亦待商榷，原告亦分別委劉鈞男律師在八十七年十二月十日及八十八年一月十五日函復被告對所謂解約不適法。

（五）被告主張再行招商乙事，亦與事實不符。被告在另行招商時不但未通知原告及連帶保證人列席，且再行招標之合法性亦令人置疑，其差額如何產生？被告應提出再行招商之文件。

又民法第七十一條對法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。

簡言之，即指凡違反禁止規定之行為，違背法令所禁止行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務關係，亦不能行其請求權。

原告依據營造業管理規則第十六條第一項第一 款規定：「營造業應按登記等級依下列承攬限辦理：一、丙等營造業承攬新台幣二千二百五十萬元以下之工程」，而系爭「萬瑞案」工程總價竟為新台幣二億五千四 百一十萬元，故原告既為上開規定之丙等營造業，故被告與原告間之契約可謂自始無效。

並經函詢內政部營建署後函復：「有關丙等營造業之承攬限額，查營造業管理規則第十六條規定：『營造業應按其登記等級依下列承攬限額辦理：一、丙等營造業承攬新台幣二千二百五十萬元以下之工程。

二、乙等營造業承攬新台幣七千五百萬元以下之工程。

三、甲等營造業承攬工程金額不受限制。

...』業有明示。」

。

足證，系爭萬瑞案土方工程案契約自始無效已臻明確。

（六）至於被告主張萬瑞土方工程案契約業已依系爭工程契約第二十三條及施工補充說明第六條第二款規定辦理解約乙事，不但與事實不符，且亦與法不合。

特說明解除不適法理由如后：１原告自八十七年二月開工後即分別於八十七年六月十二日提出平溪棄土場及八十七年十月十四日提出雲林新興工業區棄土場，遺憾者均遭被告施工所李主任不同意。

足證，並無在八十七年十一月二十五日經被告通知解約之後方始提出。

何況原告在本工程施工中不但未曾停工且對挖土方及回填部份亦係均依被告要求配合進度完成，自無落後情事可言。

２關於被告八十七年十一月二十五日00－000－0000及八十七年十二月三日之八七－三九一－一九九三號函通知原告之連帶保證人原正公司亦不適法。

按該連帶保證人原正公司營業所在地為台北市中正區○○○路○段二十一號六樓之四，且被告對保亦在上述地址，足證被告通知連帶保證人原正公司營業所在地為台北縣淡水鎮○○路一一○巷三十八弄十一號自不適法，原告對於被告表示對同一地區棄土之要求不同處分更不同乙節，亦係於法理不合。

按在同一地區同一地點施工性質又完全雷同，為何有不同之解釋及認定自有違誠信公允原則。

原告對被告不合法解約已明。

（七）被告以原告未覓合法棄土場而主張解約乙事，亦與事實不符。１查合法棄土場歸屬及責任在開標之前原告即已覓得平溪合法棄土場，惟開工後被告所屬之大埔施工所竟認為棄土區過遠不予計價。

２按本工程合約只明定棄土必須棄置於合法棄土場，但無規定棄土區之距離要求。

３據悉在同一地區相同工程性質並有其他營造商可以棄置平溪棄土場予以計價，而原告竟因大埔施工所遽予以棄於該地區而不予計價，自與工程契約規定不符。

４原告為期履約誠意，乃重資並另行標得被告砂石廠雲林新興工業區造地覆蓋土之工程並已繳交履約保證金在案。

按此項工程與原告合作之亞太興工程有限公司並由本工程施工人員即為亞太興工程有限公司負責人黃章塘先生擔任施工。

５亞太興為求加速工程進度除請求被告大埔施工所准許比照當地其他公司棄土區平溪棄土區外，另標得被告砂石廠雲林新興工業區造地覆蓋工程並已繳交履約保證金，完成一切手續。

該砂石公司為避免棄土亂倒之情事，乃特別要求亞太興與原告必須經法院公證以求確實履行契約行為。

６綜上所述，原告並無被告所謂未覓合法棄土場之情事，被告未審酌前開情事，竟遽予依雙方簽訂工程契約之第二十三條及施工補充說明第六條第二款規定辦理解約之事，自與法不符。

（八）查本件系爭工程乃民法第四百九十條承攬法律關係，被告對工程已施工竟主張解除契約行為亦屬法所不允。

關於證人黎群翼於九十年二月十九日在鈞院所為證詞，原告認為不實在，並無證明力存在。

三、證據：提出下列件為證，並聲請本院函詢台灣區營造工程同業公會。原證一：工程契約影本一份。

原證二：被告八十九年五月二日89K01-0392號函影本。

原證三：被告八十九年五月四日89K01-0409號函影本。

原證四：劉鈞男律師事務所八十九年五月十二日函影本。

原證五：八十九年五月二十十九－一三九一－五六三號函影本。

原證六：八十九年六月十九日劉鈞男律師事務所函。

原證七：八十九年八月十日八九－三九一－０八七０號函影本。

原證八：原告與北工處萬瑞線土方工程契約影本。

原證九：最高法院十八年上字第一七０九號、四十九年台上字第一二五號判例影 本。

原證十：被告公司經濟部公司執照等影本。

原證十一：營造業管理規則。

原證十二：劉鈞男律師事務所八十七年十二月十日函影本。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）原行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處業於八十七年七月一日起改制為榮民工程股份有限公司，有關其權利義務均由榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）予以概括承受，榮公司之住址為臺北市○○路二０七號，而非台北市○○○路○段二二二號，應先辨明。

依據榮工公司之組織規程及編制表，原榮民工程事業管理處北部地區工程處，改制為榮工公司營建事業一部，故本件訴訟當事人應為榮工公司，而非榮工公司花東施工處或花蓮施工處。

（二）按民法第二百三十四條前段規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

、最高法院五十年台上字第二九一號判例：「抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待他方之表示同意」，足資遵循。

原告於八十七年七月二十五日承攬被告萬瑞土方工程案，因履約能力不足，逾時未能覓妥合法棄土場，無法繼續進行後續工作，嚴重影響工程進度，業經被告解除契約在案，依據該契約條款第廿三條規定，被告因原告喪失履約能力，解除契約將該工程再行招商承辦，所產生之差額應由原告負責清償，而該工程由被告再行發包承辦，業已產生一千五百餘萬元之差額費用，此有土石方開挖及廢土棄置機具使用費計算表可證，被告就該筆金額之請求權，已屆清償期，自得向原告請求，被告業已多次以書面向原告表示，就原告應清償被告之一千五百餘萬元，在原告本件工程之差額保證金一百五十萬三千元之範圍內，主張抵銷，不足部分，將另行向原告求償，被告既以主張抵銷，自毋庸再給付原告系爭差額保證金。

（三）原告承攬萬瑞土方工程案，因違反合約規定，遭被告解除契約，茲述其違約事實如下：１被告於八十七年五月起多次函催原告應取得合法棄土場之相關證明文件，然原告遲無法覓妥合法棄土場，致使原告所承辦之土石方開挖運棄作業無法展開，施工進度嚴重落後。

２原告於系爭工程施作時，並未採取適當之安全防護措施，屢次造成落石掉落事件，施工品質不佳，經被告多次通知原告改善，原告仍未改善，顯已違反合約約定。

３原告於施工期間，屢次發生環境污染事件，均由被告出面解決，雖經被告多次告誡原告監工人員應嚴格管制，然原告均置之不理，違約事實至明。

４原告就系爭工程之橋墩工程施工進度嚴重落後，無一完成橋墩工程土方開挖，嚴重影響被告後續工程之進行。

５原告就挖運之土方，因無法覓妥合法之棄土場，竟未經地主同意及報請主管機關核准，即任意棄置私有土地，導致土地所有權人委請律師發函被告，嚴重影響被告信譽，被告尚且因原告之行為，必須雇工代為清運、整平，將土地交還地主，並產生相關費用，被告自可主張抵銷。

（四）至於原告主張：本件系爭工程契約甲方當事人為榮工公司花東施工處，而被告主張抵銷之工程契約為甲方當事人為北工處，當事人不同，被告主張抵扣，自不足採信，且原告對於被告主張抵銷業已函告不同意云云，容有誤解。

蓋以本件系爭契約當事人甲方為北工處，乙方為蓮記營造有限公司，此有工程契約可稽，而被告據以主張抵銷之工程契約，其契約之當事人甲方為北工處，乙方為蓮記營造有限公司，此亦有工程契約可稽，二件工程契約之當事人同一，現均為榮工公司（隸屬營建事業一部），而原被告互負債務之情形業如前述，兩造應給付之債務種類相同，為金錢債權，並均已屆清償期，符合民法第三百三十四條抵銷之要件，依前開最高法院之判例見解，本毋庸原告之同意，被告以意思表示主張抵銷，即生消滅債務之效果。

（五）兩造間就萬瑞土方工程案之契約，並非無效。按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」

，民法第七十一條訂有明文。

次按「法律得定名為法、律、條例或通則。」

、「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。」

中央法規標準法第二條及第三條分別訂有明文。

民法第七十一條所謂違反「強制或禁止規定」，係指違反法律之強制或禁止規定，此觀該條之立法理由：「以違反法律所強制或禁止之法律行為，應使無效」，即可得知，故該條之適用範圍，並不包括行政機關所發布之行政命令，應先辨明。

又所謂營造業管理規則，依據中央法規標準法第三條之規定，係屬行政機關所發布之行政命令，藉該行政命令用以管理營造業，並非法律，自無民法第七十一條規定之適用，至臻明確。

次按契約自由及私法自治，乃人民之基本權利，如政府欲加以剝奪或限制，應以法律規定為之，即法律保留原則，此有憲法第二十三條之規範，足資遵循，不容行政機關以行政命令任意限制或剝奪。

準此，系爭契約既未違反法律之強制或禁止規定，又無其他無效原因，自屬有效。

（六）原告另主張八十七年二月二十五日議價曾向工務組組長黎群翼提出質疑云云，被告謹鄭重否認之。

兩造間係於八十七年二月十八日進行議價，當時被告方面之議價主持人乃張凱東先生，故議價日期既非原告所主張之八十七年二月二十五日，議價主持人亦非黎群翼，此有議價紀錄可稽，原告所述，顯然不實。

原告復主張「原告於民國八十六年六月二十日投標議價時，當時協議名稱為標前協議即正式名稱為開資格標，當時主持係為負責審標、發標單、決標之工務組組長黎群翼」云云，顯非事實，被告亦鄭重否認之。

蓋八十六年六月二十日係被告公司就廠商通訊投標之價格進行開標，係屬被告公司內部秘密會議，並未通知有關投標廠商到場，且當時被告方面之比價主持人乃莊煥宋先生，並非黎群翼先生，系爭會議所進行者，乃廠商投標價格之競標，以報價最低者取得議價資格，系爭會議並非資格標之審查，亦非標前協議，此有競標比價紀錄可稽，原告所述，顯然不實。

三、證據：提出下列書件為證。被證一：行政院國軍退除役官兵輔導委員會通知原告概括承受函。

被證二：原告公司營建事業一部函影本。

被證三：兩造萬瑞土方工程案契約部分約款影本一份。

被證四：土石方開挖及廢土棄置機具使用費計算表影本。

被證五：原告公司營建事業一部函影本。

被證六：萬瑞土方工程案比價紀錄影本。

被證七：萬瑞土方工程案競標比價紀錄影本。

被證八：原告函催被告取得合法棄土場函影本。

被證九：原告函被告公司另覓合法棄土場函影本。

被證十：原告函被告改善安全防措施函影本。

被證十一：原告函被告採取適當防護措施函影本。

被證十二：原告函被告橋墩施工進度落後函影本。

被證十三：原告函被告公司萬瑞土方工程案停工函影本。

被證十四：最高法院六十八年第三次民事庭庭推總決議影本一份。

被證十五：土石方開挖及廢土運費機具使用費收據影本八份。

理 由

一、本件原告起訴主張：其承攬由被告公司前身行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程理處北部地區工程處之和平工程案，原告於八十九年三月十六日完工，乃函請被告公司核退履約保證金一百五十萬三千元，不料被告公司以原告另承攬該公司發包之萬瑞土方工程案未履行契約義務解除契約後，被告公司另行招商協辦產生差額一千五百餘萬元為理由，主張以和平工程案之一百五十萬三千元履約保證金抵銷之，被告公司並謂已無返還履約保證金義務，原告不得已乃請求被告給付上述履約保證金及遲延利息。

被告則以：原告確承攬被告之和平工程案並已完工，原告雖應返還前開保證金，但因原告另承攬被告之萬瑞土方工程案，因未能履行經解險契約後，使被告須另行招商承攬，因而產生一千五百餘萬元之差額，此應由原告賠償之，乃以本件應退還之履約保證金主張抵銷，此項債務既已抵銷，被告已無給付義務，原告請求返還，並無理由等語，資為抗辯。

二、原告主張被告應返還其承攬和平工程案之履約保證金一百五十萬三千元之事實，業據其提出與所述相符之工程契約影本、工程複驗紀錄影本及被告公司花東施工處致被告公司營建事業一部准予核退差額保證金函影本等件為證，被告對上開證據並不爭執，亦自承此項債務確係存在，自應認原告之主張為真實，惟被告以右揭情詞主張抵銷置辯，是本件所應審酌者被告之抵銷抗辯是否有據。

三、經查，原告於八十七年二月二十五日承攬被告公司萬瑞土方工程案，有被告提出之契約節本可按，原告對此不爭執，依契約第二十三條約定：如乙方（指原告）有違約行為，經甲方（指被告）認為乙方已喪失履行本契約能力時，甲方得不經催告逕行解除契約，解除契約之通知送達後，乙方應即將該部分工程停止，本二程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如有不足則由乙方及其連帶保證人負責清償等語，因之，雙方於萬瑞土方工程案已事先就原告如有履約能力不足解除契約後，被告另行招商承攬所產生差額賠償事，約定由原告賠償之；

嗣原告就萬瑞土方工程案未能履約，被告另行發包，產生一千五百餘萬元之差額，有被告之大埔施工所出具之八十八年七月至八十九年四月三十日土石方挖及廢土運棄機具使用費總表（被證四）及詳細細目與協力廠商出具之統一發票等件（被證十五）為證，被告公司營建事業一部於八十七年十二月三日函請該公司大埔施工所表示解除契約，另於八十九年五月二十日、八十九年八月十日致原告公司函表示因原告所承攬之萬瑞土方工程案解約後產生另行發包損失由和平工程案之履約保證金內扣抵之意思表示等，有兩造提出之函文附卷可據，是被告主張以以上開另行招商承攬所生差額與本件原告請求給付金額抵銷，並非無據。

四、原告不爭執與被告訂立萬瑞土方工程案，惟抗辯原告係丙等營造業，依營造業管理規則第十六條規定，僅能承攬二千五百萬元以下之工程，而萬瑞土方工程案總價二億五千四百十萬元，被告人員黎群翼讓不具承攬資格之原告參與競標並簽約，該承攬契約已違反營造業管理規則規定，有違民法第七十一條所定法律行違反強制或禁止規定應屬無效情形，應為自始無效，兩造無合法有效之萬瑞土方工程案契約存在云云。

經查，原告公司之資本額為一千五百萬元，為丙等營造業固據其提出經濟部公司執照及內政部營造業登記證書為證，依內政部營建署營造業管理規則第十六條規定，原告確不得承攬二億五千四百十萬元之萬瑞土方工程案，該規定是否屬民法第七十一條所定禁止規定，民法第七十一條所定之禁止規定，分為取締規定及效力規定，違反取締規定，法律行為仍為有效，違反效力規定，法律行為無效，兩者區別須綜合法規的意旨，權衡相衝突的利益，所禁止者究係針對雙方當事人或僅一方當事人加以認定。

按營造業管理規則為主管機關內政部依建築法第十五條第二項所制定，依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、主管機之考核管理等事項，依其行政專業考量，訂該規則作為規範，大法官會議第三九四號解釋並要求對營造業者裁罰性行政處分之構成要件及法律效果須有具體明確授權，而該規則第十六條固規定丙等營造業承攬新台幣二千二百五十萬元以下之工程，惟其用語為「營造業應按其登等級承限額辦理」，違反該第十六條規定亦即丙等營造業者越級承包，參考該規則第三十一條、第三十二條、第四十條、第四十一，並無何處罰規定，營造業違反其他事由，如借牌使用等，該規則最重處以撤銷營造業登記處罰，是該規則第十六條所定限額，要為以營造業者之承包能力作為限制，係約束營造業一方，依同規則第三十條規定：「營造業承攬工程，如起造人定有承攬資格者，應受其規定之限制。」

，故起訴人如無定資格限制，營造業者越級承攬，權衡起造人與營造業者間之利益，兩者並非須由主管機關加以處罰不可，是該規則第十六條所定丙等營造業承攬限額規定，非屬效力規定，縱有違反，起造人與丙等營造業者所簽訂超過該限額之工程契約，自非無效，原告主張兩造簽訂之萬瑞土方工程案契約自始無效，並非有據。

五、原告另抗辯被告另行招標未通知原告，如何生差額，令人置疑，而二工程地點不同，定作人一為被告公司花東處，另一為被告公司北工處，當事人不同，而兩造亦非互負債務，均不具民法抵銷要件，被告主張抵銷不合法云云。

然查，被告已就前開另行招標所產生差額提出前述細目及總表為證，被告並曾數度催請原告儘速提出合法棄土場證明文件及產生糾紛通知，有被告提出之來往函件可按（被證八至被證十二），原告均以因被告人員主觀上認為原告提出之棄土場過遠或有其他問題而刪除不用，非未提出等語認其已為配合不具解除契約情等，是原告雖以前開情詞爭執萬瑞土方工程案違反禁止規定無效，但原告已有施作，被告並不計較原告為丙等營造業者，益證原告前述主張契約無效情形，非屬正當，而原告稱其已找到合法棄土場及投入萬瑞土方工程案施工，惟其未提出足為信服之證明，反觀被告將施作土方之開挖及廠商開具統一發票提出，應認被告所稱萬瑞土方工程案因另行招商產生差額為真實。

再被告為一公司組織，其下所設有營建事業一部、大埔施工所、北工處等均為被告公司就其在各地工程所設之分支機構，仍屬同一人格下之組織，本件原告與大埔施工所之和平工程案，和北工處之萬瑞土方工程案，雖分支組織不同，但既在被告同一公司組織下，自非屬當事人不同，況原告於本件訴訟進行中由原載被告榮民工股份有限公司蓮施工處，更正為被告公司，可知其應知悉所稱二不同之分支機構，均屬被告公司同一人格下，原告謂其所對應之二工程主體不同，並不可採。

被告對原告解約後賠償另行招商差額債務既屬存在，自與原告之本件請求，為互負債務關係，符合民法第三百三十四條所定抵銷要件，被告主張抵銷，自屬有據。

六、綜上所述，本件原告雖請求被告給付履約保證金，被告對此債務並不爭執，然抗辯其對原告另有萬瑞土方工程案解除契約後一千五百餘萬元賠償債務存在，可為抵銷，並曾致函原告主張抵銷，本件返還履約保證金債務，已因被告主張抵銷而消滅，被告已無返還義務。

從而，原告請求被告給付一百五十萬三千元及自八十九年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

本件原告之訴既已駁回，其假執行之聲請失所依，應併予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
民事第三庭法 官 李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
~B法院書記官 林梅珍