臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,訴,4567,20010511

臺灣臺北地方法院民事判決 八十九度訴字第四五六七號
原 告 甲○○
戊○○○
己○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 張睿文律師
複代理人 李中卿律師
丁○○ 住台北市○○○路○段七十七號五樓
被 告 雙象建設股份有限公司 設台北市○○路○段三七六號十四樓法定代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段三八號二一樓之一訴訟代理人 謝家健律師
複 代理人 劉紀翔律師
右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告甲○○新台幣伍拾伍萬壹仟捌佰元及自民國九十年二月七日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應給付原告戊○○○新台幣貳拾玖萬參仟元及自民國九十年二月七日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應給付原告己○○新台幣柒萬壹仟陸佰元及自民國九十年二月七日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應給付原告丙○○新台幣捌萬壹仟肆佰元及自民國九十年二月七日日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十一，餘由原告甲○○負擔百分之三十五，原告彭杏寶負擔百分之六，原告己○○負擔百分之十一，原告丙○○負擔百分之十七。

本判決原告各勝訴部分於原告甲○○以新台幣壹拾捌萬肆仟元；

原告戊○○○以新台幣玖萬柒仟元；

原告己○○以新台幣貳萬參仟元；

原告丙○○以新台幣貳萬柒仟元分別為被告供擔保後，得分別假執行；

但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾伍萬壹仟捌佰元為原告甲○○；

以新臺幣貳拾玖萬參仟元為原告戊○○○；

以新臺幣柒萬壹仟陸佰元為原告己○○；

以新台幣捌萬壹仟肆佰元為原告丙○○分別預供擔保，得免為假執行。

其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明:

一、先位聲明：

（一）被告雙象建設股份有限公司應給付原告甲○○新台幣（下同）貳佰壹拾伍萬貳仟元整、原告戊○○○陸拾萬捌仟元整、原告己○○伍拾伍萬捌仟元整、原告丙○○捌拾伍萬元整，及均自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）前項請求，原告等願供擔保請准宣告假執行。

二、備位聲明

（一）被告雙象建設股份有限公司應給付原告甲○○壹佰柒拾萬柒仟伍佰元正、原告戊○○○肆拾玖萬參仟元正、原告己○○肆拾肆萬肆仟元正、原告丙○○陸拾參萬玖仟元正，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）前項請求，原告等願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、先位部分：

（一）原告甲○○於民國（下同）八十一年九月一日與八十一年十月一日，向被告購買座落於：基隆市中正區○○○段牛稠嶺小段七五、七五－一、七五－一一、七五－一三、一七四、一七四－六、一七四－一一及一七四－一二等八筆地號土地上興建之「臺北巴賽隆納」Ｃ棟壹拾樓參號房屋乙戶，面積計約參陸點零貳坪之房屋乙幢及地下乙層編號A貳肆伍號之車位乙位（參原證一號）與D棟陸樓伍號房屋乙戶，面積計約參陸點貳肆坪之房屋乙幢及地下乙層編號A貳伍捌號車位乙位（參原證二號）。

（二）原告戊○○○於八十二年三月十三日，向被告購買座落於：基隆市中正區○○○段牛稠嶺小段七五、七五－一、七五－一一、七五－一三、一七四、一七四－六、一七四－一一及一七四－一二等八筆地號土地上興建之「臺北巴賽隆納」Ｈ棟玖樓陸號房屋乙戶，面積計約壹陸點柒玖坪之房屋乙幢（參原證三號）。

（三）原告己○○於八十二年三月十三日，向被告購買座落於：基隆市中正區○○○段牛稠嶺小段七五、七五－一、七五－一一、七五－一三、一七四、一七四－六、一七四－一一及一七四－一二等八筆地號土地上興建之「臺北巴賽隆納」H棟捌樓陸號房屋乙戶，面積計約壹陸點柒玖坪之房屋乙幢及地下乙層編號A壹壹伍號之車位乙位（參原證四號）。

（四）原告丙○○於八十一年十月一日，向被告購買座落於：基隆市中正區○○○段牛稠嶺小段七五、七五－一、七五－一一、七五－一三、一七四、一七四－六、一七四－一一及一七四－一二等八筆地號土地上興建之「臺北巴賽隆納」B棟柒樓參號房屋乙戶，面積計約參陸點捌陸坪之房屋乙幢及地下乙層編號Ａ貳參壹號之車位乙位（原證五號）。

（五）依原告等與被告所簽訂之房屋土地（車位）買賣契約書第五條第二項之約定，本房屋建築工程由乙方（即雙象建設股份有限公司）負責申報開工之日起壹仟肆佰個工作天（約四年）內完工（參原證一號）。

詎至八十八年十月底時，被告仍未將原告等所買受房屋辦理所有權移轉登記等事宜，即至十一月間原告等連袂至現場參觀，竟發現有如下之重大缺失：１、各樑柱之水泥粉光及粉刷工程可謂無任何一處達到水平或垂直，壁面亦未見平整；

且幾近乎於全社區之內、外牆均有嚴重漏水或滲水之問題。

２、另地下室停車場牆壁漏水之密集與嚴重，更數前所罕見，諒係連續壁施作偷工減料及粗製濫造所致。

３、又室內各牆面大小裂痕更是散見於各處，室內廚房及浴室之外窗若非無法開啟，即屬不能關閉，更存有多處不符工程慣例與應有品質之處。

（六）查原告等與被告簽立前開買賣契約書後，無不依約按時繳交價款而從未遲延。姑不論被告興建工程耗時之久前所未見，致主、客觀等情勢業有重大轉變；

且因八十八年九月二十一日凌晨發生之重大地震，雖致有房屋倒塌之事實存在，惟北部地區之震度為四級，尚未超過營建署公佈建築物設計所抵抗之最低標準下，竟出現前揭之瑕疵而令原告等深感不安。

然被告卻無思改正而屢向原告等請求付款，並進而主張沒收原告等業已繳交之買賣價金，實屬無理之至。

１、原告等為保權益計，遂於八十八年十一月十六日，分別以台北古亭郵局三三０四、三三０一、三三０三與三三０二存證信函通知被告，請其派人出面與原告等共商解決方式，並提供「無輻射鋼筋暨未使用海砂之相關適格證明」及提供「混凝土鑽心取樣合格證明暨各樓層樓板載重試驗合格證明」；

惟卻未見被告有為所動（參原證六號）。

２、嗣於八十九年五月十二日，原告等再次委請張睿文律師以台北古亭郵局第一一三０號存證信函，催請被告於函至後七日內提出前揭事項之證明文件，並修補原告等所主張之瑕疵；

如若不然，逕以該函為解除買賣契約之意思表示而為解除契約之行為（參原證七號）。

３、詎被告於八十九年七月十九日，猶委請仰德法律事務所謝家健律師以台北雙連郵局第一一三０號存證信函通知，希原告甲○○於該函至後七日內給付積欠款項：壹佰貳拾捌萬捌仟元整，並辦理貸款對保、產權用印及繳付應負擔之稅費，逾期未為辦理則不另通知，以該函為解除上開房地車位買賣契約之意思表示而解除契約。

惟就原告等所主張之事宜，竟僅以空言帶過而未見出具任何憑證，實令人不知被告之誠意何在？

（七）按「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約」民法第三百五十四條、第三百五十九條定有明文。

又按「民法第三百五十四條規定之瑕疵擔保請求權，雖於危險移轉時始能成立，然如該項瑕疵迄於危險移轉時已不能除去時，非不得於危險移轉前為主張」（最高法院四十九年台上第三七六號判例參照）。

承前所述，原告等所買受之建物，雖於八十八年九月二十一日發生有大地震，惟北部地區僅為四級者，尚未超過營建署公佈建築物設計所應具有之抵抗水準之下，然竟有前揭所述之瑕疵存在，其安全著實堪虞！又被告迄未提出相關證明文件，又豈是空言而得令原告知所放心？除此而外，被告除應有物之瑕疵擔保責任外，同時亦存有給付遲延與不完全給付之債務不履行等事由存在；

況原告等業已依民法第二百四十五條之規定，定相當期限催告被告履行，詎被告迄今卻仍未履踐。

則原告等依法委請張睿文律師發函解除契約在案（參原證七號），按同法第二百五十九條之規定，被告自當返還原告等前已繳納之買賣價金，方屬妥當適法。

（八）退萬步言，倘鈞院認以原告無權解除契約，尚祈 鈞院就本件約定違約金過高部份，予以酌減。

其理由如下：按「約定之違約金過高者，法院得減至相當數額」民法第二百五十二條定有明文。

１、經查，系爭買賣契約第十五條第一項第一款：「依本契約第三條、第四條及第八條、第九條，經乙方（即被告）通知繳付價款或費用逾期達十五日以上，經乙方催告逾期仍未給付者」。

及第二款規定：依本契約第四條、第七條及第十二條，經乙方通知辦理貸款手續、產權移轉手續及交屋手續，逾期達十五日以上，經乙方催告仍未配合辦理者。

乙方得解除本契約，甲方已繳價款悉收作為違約金概不退還」。

２、惟查，本件原告等因被告有前揭等債務不履行等情狀，進而行使同時履行抗辯權而拒絕辦理相關事宜，實非有可歸責於原告等之事由存在，當不得由被告沒收所繳交之價款，以為違約賠償。

３、又考其違約金者，乃屬確保債務履行之性質。

致所約定於債務不履行時之給付，衡理自應以債務人違約之程度愈嚴重，且違約之時期較長抑或違約之時間較早者，始須受較高額之違約金罰款，方屬適法。

再查鈞院就購屋人因故無法持續繳付買賣價款之案件，曾斟酌相當情狀判決認為違約金應以總價百分之三方屬合理，建商不得超額將所繳付之價金全數沒收（原證八）。

４、為此審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及被告實際所受之損失，依職權酌減相當數額，判令被告返還其餘部分。

二、備位部分： （一）按「訴狀送達後原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者 ，不在此限．．．二、請求之基礎事實同一者，．．．七、不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結者」、「以一訴主張之數項標的互相競合或應為選擇，訴訟 標的之價額，應依其中價額最高者定之．．．」分別為民事訴訟法第二五五 條第二、第七款及民事訴訟費用法第六條所明。

經查：１、本件原告係因被告所建築之系爭建物發生嚴重瑕疵因而行使契約解除權，請求被告依民法第二五九條返還原告已繳納之價款，退步言之，倘 鈞院認以原告無權解約，懇請 鈞院就被告主張沒收原告全部已繳價金做為違約金之部分，原告認以有違約金過高之情事，請求 鈞院予以酌減，且原告願本最大誠意考量近年來經濟局勢波動，認以被告沒收原告房屋總價百分之五部分為合理，其餘部分應依民法第一七九條不當得利返還。

故原告之主張顯為以一訴主張之數項標的應為選擇者，依前揭民事訴訟費用法第六條之規定，訴訟標的之價額，應依其中價額高者定之。

前因原告業已依先位聲明繳納訴訟費用，且備位聲明部份之請求數額顯低於先位聲明，其所受訴訟上之利益亦在先位聲明數額範圍內，為此，原告就備位聲明部份應無庸再繳納訴訟費用，合先敘明。

２、承前所述，本件於起訴時業已請求 鈞院於認以原告無權解約時，就違約金部份予以酌減，且無論先位或備位聲明皆本於同一買賣契約之法律關係，實屬請求之基礎事實同一，再者，本件訴訟迄今僅進行一次準備程序，該預備聲明顯不礙被告之防禦及訴訟之終結，按前揭民事訴訟法第二五五條第二款及第七款之規定，原告追加預備聲明應予准許。

（二）承前所述及原告前所提出之書狀所述，系爭建物有多處嚴重瑕疵，且歷經九二一大地震後，建物更出現諸多裂痕，實令原告對系爭建物之安全生起無限憂慮，惟本件糾紛業已經一年有餘，現場之瑕疵業經被告予以粉飾，非以精密儀器進行鑑定無由證明系爭建物之瑕疵重大，惟欲進行鑑定所需費用寵大，原告將平日辛苦勞力所獲點滴積攢購買系爭房地，且所有價款尚在被告建商手中，遑論尚有資力聲請鑑定？

（三）再者，鑑定與訴訟之糾纏皆曠日費時，且原告等購屋時皆各別具有其主客觀因素，惟因被告自開工迄今業已十年餘，主客觀環境早已變遷，原告已無購買系爭房地之實益，茲分陳說明如后，懇請 鈞院鑑察：Ａ、就原告戊○○○而言；

原告彭葛杏係因丈夫當時服務於立榮公司，因工作需要而就近購屋，惟因被告遲延交屋長達近十年，原告戊○○○之丈夫業已離開立榮公司，顯無購屋實益，再者，戊○○○因被倒會而陷入經濟困境，工作尚且不穩定，根本無力再負擔貸款。

Ｂ、次就原告甲○○而言，原告甲○○長年旅居美國，為俾便母親能受其姊戊○○○之就近照料，遂出資替母親購買系爭房地，惟因被告遲延交屋近十年，其母早已於五年前過世，故原告已無購屋之實益。

Ｃ、再就原告己○○而言：原告己○○於八十二年購屋時，本想一家大小同住，奈何被告多年來無法交屋，且原告己○○業已與其夫離婚，目前尚無工作，況當初購屋自備款中尚有二十五萬元係向朋友借貸，迄今亦尚無能力償還，遑論尚有資力再續繳貸款？Ｄ、末就原告丙○○而言：原告丙○○之夫本亦服務於立榮公司，故購買系爭房地就近工作，茲因被告多年無法交屋，其夫業已離開該公司，故亦無再購屋之實益。

（四）綜右所陳，原告等迄今已無續購該屋之實益與能力，遑論尚有資力聲請鑑定？為此，原告本於前開諸多考量，因經濟能力受限，目前無法負擔鑑定費用聲請鑑定進而舉證被告物之瑕疵，且被告既已主張本件契約業經被告解除而不存在，原告亦不再爭執，惟被告將原告已繳價金全數沒收，顯屬過高，原告業已將理由詳述於起訴狀，故原告於考量近年經濟局勢波動巨烈，自願讓被告沒收總價百分之五做為違約金，是以被告沒收總價百分之五以外之部分，應依民法第一七九條不當得利返還，詳如備位聲明。

參、證據：提出現場照片三十八紙及下列證據為證。原證一：房屋土地（車位）買賣契約書影本乙份。

原證二：房屋土地（車位）買賣契約書影本乙份。

原證三：房屋土地（車位）買賣契約書影本乙份。

原證四：房屋土地（車位）買賣契約書影本乙份。

原證五：房屋土地（車位）買賣契約書影本乙份。

原證六：台北古亭郵局三三０四號、三三０一號、三三０三號與三三０二 號存證信函影本各乙份。

原證七：台北古亭郵局一一三０號存證信函乙份。

原證八：鈞院判決剪報影本乙份。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告先位及備位之訴均駁回。

二、若受不利之判決被告願供擔保請准免為假執行。

貳、陳述：

一、程序部分：

（一）原告先位之訴請求返還買賣價金，係以解除契約之回復原狀請求權為基礎，至所追加之備位之訴，係以違約金過高請求法院酌減，並以不當得利返還請求權為基礎，兩者訴訟標的顯非同一，被告不同意原告追加備位之聲明。

（二）退步言，鈞院以追加之備位之聲明與原訴訟標的基礎事實同一，不妨礙訴訟之進行准予追加，原告備位聲明所主張請求法院酌減違約金並以減定之金額為被告之不當得利請求返還者，按法院之酌減違約金乃形成判決之性質，非至確定不生酌減之效力，則原告併主張自追加預備聲明之訴狀送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及願供擔保請准宣告假執行，並無所據。

二、實體部分：

（一）原告等分別承購被告所有房地車位如原證一至原證五房屋土地及車位買賣契約書，原告不爭執。

（二）原告已繳價金，甲○○已繳付Ｃ棟三號十樓及Ｄ棟五號六樓房屋價金分別為壹佰零柒萬陸仟元；

戊○○○已繳付Ｈ棟六號九樓房屋價陸拾萬捌仟元；

丙○○已繳付Ｂ棟三號七樓房屋價金捌拾伍萬元，被告不爭執。

原告己○○已繳付Ｈ棟六號八樓房屋價金，僅肆拾捌萬貳仟元，亦與原告己○○持有發票相符，原告己○○第一期款即結構完成應付房地款伍萬陸仟元及車位款貳萬元確未給付。

原告己○○主張已付伍拾伍萬捌仟元超過肆拾捌萬貳仟元部分為被告所否認。

（三）原告指摘系爭房屋之各項瑕疵，被告均否認，原告有依系爭契約第三條及分期付款表約定按期給付價金，原告依約有先為給付之義務，原告承購系爭房屋於八十七年四月間即經現場驗屋，有驗收單可稽，系爭房屋之些微損壞如門框玻璃等亦均整修完竣如附照片（被證四），並無原告所指瑕疵，九二一地震對於全棟大樓亦無影響，所稱有諸多裂痕為被告粉飾，並非事實。

被告亦無債務不履行情事，原告並無主張同時履行抗辯權之餘地，更遽為解約，實理理由。

（四）原告違約未按期給付價金及辦理貸款對保手續、產權移轉用印手續及繳付應負擔之稅費，經被告屢為催告猶不履行，被告乃依系爭契約第十五條第一項第一款及第二款約定解除系爭契約，並依同條約定原告已付價金悉作為違約金抵償被告之損害，被告並無返還價金之義務。

（五）系爭房屋係於八十六年即於取得使用執照（被證二），屢經被告通知原告等繳款交屋為原告置之不理，原告所言，被告遲延交屋十年，並非事實，此間原告等經濟能力及工作之變遷亦非可歸責被告，更非原告得違約或卸免賠償責任之理由。

（六）按違約金為當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。

次按，約定之違約金過高者，固得由法院依職權予以酌減，惟契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。

（七）惟按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」（民法第二一六條第一、二項參照）。

被告興建系爭房屋既以出售為目的，因原告買受房屋後違約拒不繳納房屋價款，致經被告解除契約，原告未能如期履行債務，使被告未能獲得該出售系爭房屋之預期利益。

且被告解除契約時，業已支出推銷系爭房屋之廣告佣金，移轉所生土地增值稅費，而房價疲軟、房價下跌，均係由於原告未能如期履行債務，於解除契約前致被告所受損害與所失之利益，並非解除契約後所受之損害，自均屬被告之損害。

（八）參酌財政部核定之八十一年度房地產買賣業同業利潤標準（被證三），其純利潤為百之十八，按財政部核定之同業利潤標準，固用於營利事業未確實申報所得之稅務違章案件，然為同業之一般利潤水準，違約金約定是否過高之斟酌，非同損害賠償之請求，無須證明其確有若干損害之數據為必要，因此財政部核定同業利潤率，自得作為被告預期利潤之準據。

（九）又系爭房屋被告係委託新創造廣告公司代為銷售，在簽約買受系爭房地時，被告公司即應給付新創造公司按銷售價百分之五計算廣告製作費，該款業經被告付清。

按此項佣金之支出並不因嗣後系爭房屋買賣契約之解除，而得向銷售廣告公司請求返還此項佣金之支出，該項佣金之支出為原告違約所致被告之損害。

（十）再者，系爭房地每坪平均單價約為壹拾萬左右，惟兩造八十一年間簽訂系爭房地買賣契約至八十九年間解約時各地區房價普遍疲軟、價格下跌，此為社會上一般週知之事實。

如以被告所興建之同所房屋以觀，每坪平均單價僅剩為陸萬捌仟元，跌幅約30%。

（參見被證五）。

（十一）綜上所述，則被告非但不能享有預期之利益抑且連成本無法回收，則興建之支出以跌價之幅度言，被告損失實已達總價之三成，原告已繳付價款全數充作違約金亦無法彌補被告之損害。

（十二）原告主張違約金過高乙節，所稱違約之程度嚴重、違約之時期較長或違約時間較早，須受較高額之違約金，並無理由，蓋一經違約則契約之目的即不能達成，被告之預期利益無法實現，而支出之成本已為損害，與其違約之程度與時期無關，至原告所引據報載以「違約金應以總價百分之三」方屬合理，按屬個案情事殊難比附援引，所請酌減違約金，亦無理由。

（十三）原告請求酌減違約金不外以主客觀環境，包括原告之工作、經濟能力、購屋之目的等為理由，按此為原告購屋之動機，或能力，實與違約金是否過高無涉，又原告等以上情認無繳款之實益拒不履行，經被告解除系爭契約（被證一），原告自應承擔違約之不利益，賠償被告之損失，依系爭契約第十五條約定原告已繳價金悉作為違約金概不退還，為被告損害總額之預定，原告請求返還並無理由。

（十四）本件實係房地產不景氣行情大幅滑落，原告寧予斷頭不再繳款，請求返還價金或違約金酌減者毋乃係以其投資損失拋回被告，比較而言被告之損害實不言可喻，違約金並無過高情事，已由市場驗證。

參、證據：提出下列證據為證：被證一：催告及解約存證信函影本十二件。

被證二：使用執照影本乙件。

被證三：財政部同業利潤標準表乙紙。

被證四：房屋驗收單四紙及照片五十紙。

被證五：買賣契約書四件。

理 由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰一、被告同意者。

二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。

五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

查本件原告於起訴狀送達後，追加依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還不當得利之備位訴訟，惟原告之主張，均係基於同一買賣契約之同一基礎事實，揆諸首開但書規定，自毋庸徵得被告之同意，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，復基於訴訟經濟及紛爭解決一次性原則，原告上開訴之追加備位訴訟部分，應予准許，先予敘明。

二、原告起訴主張：一、先位部分：原告甲○○於八十一年九月一日與八十一年十月一日，向被告購買座落於：基隆市中正區○○○段牛稠嶺小段七五、七五－一、七五－一一、七五－一三、一七四、一七四－六、一七四－一一及一七四－一二等八筆地號土地上興建之「臺北巴賽隆納」Ｃ棟壹拾樓參號房屋乙戶，面積計約參陸點零貳坪之房屋乙幢及地下乙層編號A貳肆伍號之車位乙位與D棟陸樓伍號房屋乙戶，面積計約參陸點貳肆坪之房屋乙幢及地下乙層編號Ａ貳伍捌號車位乙位。

原告戊○○○於八十二年三月十三日，向被告購買座落於：基隆市中正區○○○段牛稠嶺小段七五、七五－一、七五－一一、七五－一三、一七四、一七四－六、一七四－一一及一七四－一二等八筆地號土地上興建之「臺北巴賽隆納」Ｈ棟玖樓陸號房屋乙戶，面積計約壹陸點柒玖坪之房屋乙幢。

原告己○○於八十二年三月十三日，向被告購買座落於：基隆市中正區○○○段牛稠嶺小段七五、七五－一、七五－一一、七五－一三、一七四、一七四－六、一七四－一一及一七四－一二等八筆地號土地上興建之「臺北巴賽隆納」Ｈ棟捌樓陸號房屋乙戶，面積計約壹陸點柒玖坪之房屋乙幢及地下乙層編號Ａ壹壹伍號之車位乙位。

原告丙○○於八十一年十月一日，向被告購買座落於：基隆市中正區○○○段牛稠嶺小段七五、七五－一、七五－一一、七五－一三、一七四、一七四－六、一七四－一一及一七四－一二等八筆地號土地上興建之「臺北巴賽隆納」Ｂ棟柒樓參號房屋乙戶，面積計約參陸點捌陸坪之房屋乙幢及地下乙層編號Ａ貳參壹號之車位乙位。

依原告等與被告所簽訂之房屋土地（車位）買賣契約書第五條第二項之約定，本房屋建築工程由乙方（即雙象建設股份有限公司）負責申報開工之日起壹仟肆佰個工作天（約四年）內完工。

詎至八十八年十月底時，被告仍未將原告等所買受房屋辦理所有權移轉登記等事宜，即至十一月間原告等連袂至現場參觀，竟發現有如下之重大缺失：１、各樑柱之水泥粉光及粉刷工程可謂無任何一處達到水平或垂直，壁面亦未見平整；

且幾近乎於全社區之內、外牆均有嚴重漏水或滲水之問題。

２、另地下室停車場牆壁漏水之密集與嚴重，更數前所罕見，諒係連續壁施作偷工減料及粗製濫造所致。

３、又室內各牆面大小裂痕更是散見於各處，室內廚房及浴室之外窗若非無法開啟，即屬不能關閉，更存有多處不符工程慣例與應有品質之處。

查原告等與被告簽立前開買賣契約書後，無不依約按時繳交價款而從未遲延。

姑不論被告興建工程耗時之久前所未見，致主、客觀等情勢業有重大轉變；

且因八十八年九月二十一日凌晨發生之重大地震，雖致有房屋倒塌之事實存在，惟北部地區之震度為四級，尚未超過營建署公佈建築物設計所抵抗之最低標準下，竟出現前揭之瑕疵而令原告等深感不安。

然被告卻無思改正而屢向原告等請求付款，並進而主張沒收原告等業已繳交之買賣價金，實屬無理之至。

原告等為保權益計，遂於八十八年十一月十六日，分別以台北古亭郵局三三０四、三三０一、三三０三與三三０二存證信函通知被告，請其派人出面與原告等共商解決方式，並提供「無輻射鋼筋暨未使用海砂之相關適格證明」及提供「混凝土鑽心取樣合格證明暨各樓層樓板載重試驗合格證明」；

惟卻未見被告有為所動。

嗣於八十九年五月十二日，原告等再次委請張睿文律師以台北古亭郵局第一一三０號存證信函，催請被告於函至後七日內提出前揭事項之證明文件，並修補原告等所主張之瑕疵；

如若不然，逕以該函為解除買賣契約之意思表示而為解除契約之行為。

詎被告於八十九年七月十九日，猶委請仰德法律事務所謝家健律師以台北雙連郵局第一一三０號存證信函通知，希原告甲○○於該函至後七日內給付積欠款項：壹佰貳拾捌萬捌仟元整，並辦理貸款對保、產權用印及繳付應負擔之稅費，逾期未為辦理則不另通知，以該函為解除上開房地車位買賣契約之意思表示而解除契約。

惟就原告等所主張之事宜，竟僅以空言帶過而未見出具任何憑證，實令人不知被告之誠意何在？按「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約」民法第三百五十四條、第三百五十九條定有明文。

又按「民法第三百五十四條規定之瑕疵擔保請求權，雖於危險移轉時始能成立，然如該項瑕疵迄於危險移轉時已不能除去時，非不得於危險移轉前為主張」（最高法院四十九年台上第三七六號判例參照）。

承前所述，原告等所買受之建物，雖於八十八年九月二十一日發生有大地震，惟北部地區僅為四級者，尚未超過營建署公佈建築物設計所應具有之抵抗水準之下，然竟有前揭所述之瑕疵存在，其安全著實堪虞！又被告迄未提出相關證明文件，又豈是空言而得令原告知所放心？除此而外，被告除應有物之瑕疵擔保責任外，同時亦存有給付遲延與不完全給付之債務不履行等事由存在；

況原告等業已依民法第二百四十五條之規定，定相當期限催告被告履行，詎被告迄今卻仍未履踐。

則原告等依法委請張睿文律師發函解除契約在案，按同法第二百五十九條之規定，被告自當返還原告等前已繳納之買賣價金，方屬妥當適法。

退萬步言，倘鈞院認以原告無權解除契約，尚祈 鈞院就本件約定違約金過高部份，予以酌減。

二、備位部分：承前所述及原告前所提出之書狀所述，系爭建物有多處嚴重瑕疵，且歷經九二一大地震後，建物更出現諸多裂痕，實令原告對系爭建物之安全生起無限憂慮，惟本件糾紛業已經一年有餘，現場之瑕疵業經被告予以粉飾，非以精密儀器進行鑑定無由證明系爭建物之瑕疵重大，惟欲進行鑑定所需費用寵大，原告將平日辛苦勞力所獲點滴積攢購買系爭房地，且所有價款尚在被告建商手中，遑論尚有資力聲請鑑定？再者，鑑定與訴訟之糾纏皆曠日費時，且原告等購屋時皆各別具有其主客觀因素，惟因被告自開工迄今業已十年餘，主客觀環境早已變遷，原告已無購買系爭房地之實益，原告等迄今已無續購該屋之實益與能力，遑論尚有資力聲請鑑定？為此，原告本於前開諸多考量，因經濟能力受限，目前無法負擔鑑定費用聲請鑑定進而舉證被告物之瑕疵，且被告既已主張本件契約業經被告解除而不存在，原告亦不再爭執，惟被告將原告已繳價金全數沒收，顯屬過高，原告業已將理由詳述於起訴狀，故原告於考量近年經濟局勢波動巨烈，自願讓被告沒收總價百分之五做為違約金，是以被告沒收總價百分之五以外之部分，應依民法第一七九條不當得利返還，詳如備位聲明等語。

三、被告則以原告等分別承購被告所有房地車位如原證一至原證五房屋土地及車位買賣契約書，原告不爭執。

原告已繳價金，甲○○已繳付Ｃ棟三號十樓及Ｄ棟五號六樓房屋價金分別為壹佰零柒萬陸仟元；

戊○○○已繳付Ｈ棟六號九樓房屋價陸拾萬捌仟元；

丙○○已繳付Ｂ棟三號七樓房屋價金捌拾伍萬元，被告不爭執。

原告己○○已繳付Ｈ棟六號八樓房屋價金，僅肆拾捌萬貳仟元，亦與原告己○○持有發票相符，原告己○○第一期款即結構完成應付房地款伍萬陸仟元及車位款貳萬元確未給付。

原告己○○主張已付伍拾伍萬捌仟元超過肆拾捌萬貳仟元部分為被告所否認。

原告指摘系爭房屋之各項瑕疵，被告均否認，原告有依系爭契約第三條及分期付款表約定按期給付價金，原告依約有先為給付之義務，原告承購系爭房屋於八十七年四月間即經現場驗屋，有驗收單可稽，系爭房屋之些微損壞如門框玻璃等亦均整修完竣如附照片，並無原告所指瑕疵，九二一地震對於全棟大樓亦無影響，所稱有諸多裂痕為被告粉飾，並非事實。

被告亦無債務不履行情事，原告並無主張同時履行抗辯權之餘地，更遽為解約，實理理由。

原告違約未按期給付價金及辦理貸款對保手續、產權移轉用印手續及繳付應負擔之稅費，經被告屢為催告猶不履行，被告乃依系爭契約第十五條第一項第一款及第二款約定解除系爭契約，並依同條約定原告已付價金悉作為違約金抵償被告之損害，被告並無返還價金之義務。

系爭房屋係於八十六年即於取得使用執照，屢經被告通知原告等繳款交屋為原告置之不理，原告所言，被告遲延交屋十年，並非事實，此間原告等經濟能力及工作之變遷亦非可歸責被告，更非原告得違約或卸免賠償責任之理由。

被告興建系爭房屋既以出售為目的，因原告買受房屋後違約拒不繳納房屋價款，致經被告解除契約，原告未能如期履行債務，使被告未能獲得該出售系爭房屋之預期利益。

且被告解除契約時，業已支出推銷系爭房屋之廣告佣金，移轉所生土地增值稅費，而房價疲軟、房價下跌，均係由於原告未能如期履行債務，於解除契約前致被告所受損害與所失之利益，並非解除契約後所受之損害，自均屬被告之損害。

參酌財政部核定之八十一年度房地產買賣業同業利潤標準（被證三），其純利潤為百之十八，按財政部核定之同業利潤標準，固用於營利事業未確實申報所得之稅務違章案件，然為同業之一般利潤水準，違約金約定是否過高之斟酌，非同損害賠償之請求，無須證明其確有若干損害之數據為必要，因此財政部核定同業利潤率，自得作為被告預期利潤之準據。

又系爭房屋被告係委託新創造廣告公司代為銷售，在簽約買受系爭房地時，被告公司即應給付新創造公司按銷售價百分之五計算廣告製作費，該款業經被告付清。

按此項佣金之支出並不因嗣後系爭房屋買賣契約之解除，而得向銷售廣告公司請求返還此項佣金之支出，該項佣金之支出為原告違約所致被告之損害。

再者，系爭房地每坪平均單價約為壹拾萬左右，惟兩造八十一年間簽訂系爭房地買賣契約至八十九年間解約時各地區房價普遍疲軟、價格下跌，此為社會上一般週知之事實。

如以被告所興建之同所房屋以觀，每坪平均單價僅剩為陸萬捌仟元，跌幅約30％。

綜上所述，則被告非但不能享有預期之利益抑且連成本無法回收，則興建之支出以跌價之幅度言，被告損失實已達總價之三成，原告已繳付價款全數充作違約金亦無法彌補被告之損害。

原告主張違約金過高乙節，所稱違約之程度嚴重、違約之時期較長或違約時間較早，須受較高額之違約金，並無理由，蓋一經違約則契約之目的即不能達成，被告之預期利益無法實現，而支出之成本已為損害，與其違約之程度與時期無關，至原告所引據報載以「違約金應以總價百分之三」方屬合理，按屬個案情事殊難比附援引，所請酌減違約金，亦無理由。

原告請求酌減違約金不外以主客觀環境，包括原告之工作、經濟能力、購屋之目的等為理由，按此為原告購屋之動機，或能力，實與違約金是否過高無涉，又原告等以上情認無繳款之實益拒不履行，經被告解除系爭契約，原告自應承擔違約之不利益，賠償被告之損失，依系爭契約第十五條約定原告已繳價金悉作為違約金概不退還，為被告損害總額之預定，原告請求返還並無理由。

本件實係房地產不景氣行情大幅滑落，原告寧予斷頭不再繳款，請求返還價金或違約金酌減者毋乃係以其投資損失拋回被告，比較而言被告之損害實不言可喻，違約金並無過高情事，已由市場驗證等語置辯。

四、查原告主張原告甲○○於八十一年九月一日與八十一年十月一日，向被告購買座落於：基隆市中正區○○○段牛稠嶺小段七五、七五－一、七五－一一、七五－一三、一七四、一七四－六、一七四－一一及一七四－一二等八筆地號土地上興建之「臺北巴賽隆納」Ｃ棟壹拾樓參號房屋乙戶，面積計約參陸點零貳坪之房屋乙幢及地下乙層編號Ａ貳肆伍號之車位乙位與Ｄ棟陸樓伍號房屋乙戶，面積計約參陸點貳肆坪之房屋乙幢及地下乙層編號Ａ貳伍捌號車位乙位；

原告戊○○○於八十二年三月十三日，向被告購買Ｈ棟玖樓陸號房屋乙戶，面積計約壹陸點柒玖坪之房屋乙戶；

原告己○○於八十二年三月十三日，向被告購買Ｈ棟捌樓陸號房屋乙戶，面積計約壹陸點柒玖坪之房屋乙戶及地下乙層編號Ａ壹壹伍號之車位乙位；

原告丙○○於八十一年十月一日，向被告購買Ｂ棟柒樓參號房屋乙戶，面積計約參陸點捌陸坪之房屋乙幢及地下乙層編號Ａ貳參壹號之車位乙位之事實，業據其提出房屋土地（車位）買賣契約書影本五份為證，並為被告所不爭執，應認為真實。

又查原告主張原告甲○○已繳納二戶價金共二百一十五萬二千元、原告戊○○○為六十萬八千元、原告丙○○為八十五萬元之事實，亦為被告所不爭執，惟原告原告己○○主張其已繳納價金五十五萬八千元部分，則為被告所否認，並抗辯是只收到四十八萬二千元，因為他們付錢沒有按照期別的數額，因為第一期是五萬六千元，其他的是一萬多，但他們每次都繳壹萬多元，所以沒有辦法當作第一期的款項。

所以給他的發票都是給第二期以後的，所以等於第一期沒有繳，而第一期車位款二萬，後面期是五千元，也是五千、五千繳，所以第一期車位款也是沒有繳等語，核與上開買賣契約後附之房地買賣價款分期付款表所載情形相符，而原告己○○所提出之統一發票亦與其主張之金額不符，顯然無法舉證以實其說，應認原告己○○僅繳納四十八萬二千元。

五、查原告主張系爭建物於八十八年十一月間發現有各樑柱之水泥粉光及粉刷工程可謂無任何一處達到水平或垂直，壁面亦未見平整；

且幾近乎於全社區之內、外牆均有嚴重漏水或滲水之問題。

地下室停車場牆壁之漏水密集與嚴重，係連續壁施作偷工減料及粗製濫造所致。

又室內各牆面大小裂痕散見於各處，室內廚房及浴室之外窗若非無法開啟，即屬不能關閉，被告應負瑕疵擔保及不完全給付責任等情，固據其提出現場照片三十八紙在卷可稽，惟被告抗辯原告於八十七年四月間即經現場驗屋，及系爭建物些微損壞，業經修復完畢等語，並提出交屋驗收單及修復現場照片五十紙在卷為證，原告亦自認被告所提出之上開現場照片五十紙為現在之系爭建物狀況之事實，可見系爭建物縱有瑕疵，亦屬得修補部分，況被告經修補後，已無原告所主張之瑕疵，自難認原告主張之系爭建物瑕疵屬重大或事先不能除去之瑕疵。

另查原告主張於八十八年十一月十六日以台北古亭郵局三三０四號、三三０一號、三三０二號與三三０三號存證信函通知被告提供「無輻射鋼筋暨未使用海砂之相關適格證明」、「混凝土鑽心取樣合格證明暨各樓層樓板載重試驗合格證明」，被告置之不理等情，固有原告提出之上開存證信函在卷可憑，惟依兩造之上開房地買賣契約內容觀之，被告並無此給付義務，故原告此部分之主張，亦屬無據。

此外原告又自承無法舉證證明系爭建物有何重大瑕疵或該瑕疵顯不能事先除去等情，故原告主張被告未修補原告主張之瑕疵，亦未提出上開證明文件而以台北郵局第一一三０號存證信函解除上開房地買賣契約，即難認合法。

六、又查依上開房地買賣契約第五條工程設計與完工標準之第二款係規定，「本房屋建築工程由乙方（即被告）負責自申報開工之日起壹仟肆佰個工作天內完工，開工日期依政府主管機關規定為準，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日期認定之。」

；

第三款又規定：「乙方逾期前項期間未完工者，每逾一日應按甲方（即原告）已付價款仟分之一計算之違約金給付甲方，至本條第二款所定之完工日期為止。」

，是以縱被告有逾期完工之情，依上開約定，被告亦僅有給付違約金之責任而已，況查系爭建物業於八十六年十一月十一日取得使用執照等情，有被告提出之基隆市政府工務局八十六基使字第０二一０號使用執照影本一紙在卷足憑，並為原告所不爭執，依常情，一千四百個工作天，尚須扣除雨天、例假日等，故原告又未舉證被告自何時為逾期，是以原告主張被告給付遲延而解除契約之部分，亦無理由。

從而原告既無系爭房地買賣契約之解除權，則原告於先位之訴中主張瑕疵擔保責任、不完全給付、給付遲延而解除系爭買賣契約，依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還原告已繳納之買賣價金，即無理由，應予駁回。

七、復查系爭建物之瑕疵早經被告修補，並經原告驗收，被告亦於八十六年間即取得使用執照，已如前述，是原告主張同時履行抗辯而未繳買賣價金，即屬無據，故被告經催告原告給付價金而未獲，並據而以原告違約未按期給付價金及辦理貸款對保手續、產權移轉用印手續及繳付應負擔之稅費，依上開房地買賣契約第十五條第一項第一款及第二款約定解除系爭契約，自屬合法，並為原告於備位聲明中表示不再爭執。

惟依同條第一項規定，「乙方得解除本契約，甲方已繳價款悉收作為違約金概不退還」，同條第二項則規定：「乙方如有不建情事，得加倍返還甲方已繳價款解除契約」，應係指原告有不履行情事時，被告即得按約定之金額請求違約金，並非約定被告於沒收被告之價金作為違約金外，尚應負損害賠償責任，核其性質應屬損害賠償總額預定之違約金，非懲罰性之違約本件違約金，而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；

職是，法院於酌定違約金數額時，應考量債權人實際上所受之積極損害及消極損害而定。

是以原告於備位之訴請求法院斟酌該違約金是否過高並判斷應否予以酌減，自屬可採。

八、按衡量違約金是否過高、是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，債務已為一部履行者，自亦得比照債權人所受利益減少其數額，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。

最高法院四十九年臺上字第八○七號、五十一年臺上字第一九號判例、八十八年度臺上第一九六八號判決意旨參照。

從而本院審酌兩造簽約日期為八十一年九月一日及同年十月一日，當時房地產行情尚屬看漲局面，之後則逐年下跌，房價普遍疲軟，一蹶不振，為眾所週知之事，又依被告所提出之財政部訂定之同業利潤標準資料，不動產興建投資，八十一年度之毛利率為百分之四十六，費用利率為百分之三十，淨利為百分之十六，可得營業利潤分別為一百四十二萬二千四百元（甲○○部分）、二十八萬元（戊○○○部分）、三十六萬四千八百元（己○○部分）、六十八萬三千二百元（丙○○部分），該利潤標準為財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，且該利潤本為本契約若能如期履行，被告所預期可得之利益，現因原告之違約致造成被告無法獲得上開利益，為被告所失之利益，自八十六年間完工取得使用執照距今已有三年餘，本件係預售屋之買賣，原告係配合工期而分期付款，分別繳納上開買賣價金，原告選擇斷頭解約，並請求法院酌減違約金，原告之最大損失未及三成，被告承擔較多之風險等情狀，認被告以已付價款全部作為違約金尚屬過高，應核減為原告總價款百分之十八之金額較適當。

系爭買賣契約業經被告依法解除，被告沒收原告已付房地價款超過總價金百分之十八以上部分，係無法律上之原因而受有利益，原告依民法第一百七十九條之規定，請求被告分別返還原告甲○○伍拾伍萬壹仟捌佰元（215.2-{444+445}X18%=55.18）；

原告戊○○○貳拾玖萬參仟元（60.8-175X18%=29.3）；

原告己○○柒萬壹仟陸佰元（48.2-228X18%=7.16）；

原告丙○○捌萬壹仟肆佰元（85-427X18%=8.14）及均自九十年二月七日（即自追加起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

原告逾上開範圍之請求，即無理由，應予駁回。

九、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，被告亦為願供擔保宣告免為假執行之聲請，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回，失所附麗，爰併予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

十一、原告共同起訴請求被告分別給付，其應受判決事項聲明之金額不同，於本件訴訟之利害關係有異，爰依民事訴訟法第八十五條第一項但書之規定，依其利害關係比例，命分別負擔訴訟費用。

據上論結：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
民事第一庭法 官 黃 雯 惠
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 日
~B法院書記官 魏淑娟