臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,訴,4750,20010503

臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第四七五○號
原 告 乙○○

送達代收人 南雪貞律師
訴訟代理人 南雪貞律師
複 代理人 施竣中律師
程弘模律師
被 告 宏巨建設股份有限公司
設台北市○○○路○段七十六號八樓
公司統一編號：00000000號
法定代理人 丙○○ 住台北市○○○路○段七十六號八樓
訴訟代理人 劉孟錦律師
複 代理人 劉彥汶律師
被 告 再宏建設股份有限公司
設台北市○○路○段一三七號十二樓
公司統一編號：00000000號
法定代理人 甲○○ 住台北縣新店市○○○街一二一巷十一號右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：

主 文

被告宏巨建設股份有限公司應給付原告新台幣壹拾捌萬柒仟伍佰元，及自民國八十九年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告再宏建設股份有限公司應給付原告新台幣陸萬貳仟伍佰元，及自民國九十年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告宏巨建設股份有限公司負擔百分之十四，由被告再宏建設股份有限公司負擔百分之五，餘由原告負擔。

本判決第一項，於原告以新台幣陸萬伍仟元為被告宏巨建設股份有限公司供擔保後，得假執行。

但被告宏巨建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾捌萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項，於原告以新台幣貳萬壹仟元為被告再宏建設股份有限公司供擔保後，得假執行。

但被告再宏建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣陸萬貳仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）先位聲明：⒈被告宏巨建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）一百零二萬元，被告再宏建設股份有限公司應給付原告三十四萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。

（二）備位聲明：⒈被告宏巨建設股份有限公司應給付原告一百零二萬元，被告再宏建設股份有限公司應給付原告三十四萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）先位之訴部分：原告於民國八十六年九月二日向被告宏巨建設股份有限公司（以下簡稱宏巨公司）、被告再宏建設股份有限公司（以下簡稱再宏公司）買受坐落台北縣新店市○○段七八○地號土地應有部分及其上建物「希望之河」編號Ａ３棟第二十樓房屋、地下三層一○七號機械式中層停車位一位（下稱系爭房地），房地買賣價金共七百萬元，車位部分六十五萬元，原告已給付房地、車位價金一百六十二萬元，及十六萬元辦理所有權移轉登記規費、代書費用等。

嗣於八十九年五月三日訴外人黃姓男子自原告購買系爭房屋同棟別即Ａ３棟跳樓自殺，原告乃自媒體報導得知上情，此依中國傳統觀念，對房屋居住者將產生心理壓力，居住品質必受影響，且房屋市價因而減損，自屬有重大瑕疵。

是原告乃依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，於八十九年八月二十二日以存證信函解除兩造間買賣契約，並再以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。

雖被告宏巨公司前曾於八十九年八月十日以原告未依時配合辦理銀行對保、稅費預繳等所有權移轉前之應辦理手續為由，解除買賣契約，但原告之前並未收受被告催辦貸款之通知，另系爭房屋有前述瑕疵故原告方未辦理貸款，有正當理由，況原告已繳納所有權移轉登記費用並未違約，加以前述被告所為解除契約意思表示，僅係以被告宏巨公司一人名義，未列被告再宏公司，解除契約不生效力。

再者，被告宏巨公司與被告再宏公司之出資比例為百分之七十五及百分之二十五，自應以此比例計算返還原告價金數額。

為此爰依民法第二百五十九條規定，起訴請求被告返還原告已付價金一百六十二萬元，及所有權移轉規費、代書費十六萬元，茲僅就價金中之一百二十萬元一部請求，是被告宏巨公司應給付原告一百零二萬元，被告再宏公司應給付原告三十四萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）備位之訴部分：退步言之，兩造間買賣契約縱經被告解除，因原告前所支付所有權移轉規費、代書費十六萬元並作價金，被告實際上並未為原告辦理所有權移轉登記，是其受領登記費用顯無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，成立不當得利。

又被告解除契約並沒收原告所付一百六十二萬元價金充作違約金，但系爭房地於原告購買前後價格並未有太大變動，被告損失有限，違約金數額顯屬過高，應認為被告沒收原告已付四十二萬元為適當，超過之一百二十萬元，被告亦無法律上原因而受利益，致原告受有損害。

為此爰依不當得利之法律關係，起訴請求被告依先位之訴所載比例返還已收之違約金，是被告宏巨公司應給付一百零二萬元，被告再宏公司應給付三十四萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（三）對被告抗辯所為之陳述：⒈系爭房屋所存在之瑕疵，並無從修補，且屬重大而不能除去，是雖被告尚未交付，原告仍得行使物之瑕疵擔保請求權，主張解除契約。

⒉內政部所訂買賣契約範本，並未經內政部公告，僅屬參考性質，且違約金衡量標準應以被告所受損害以酌定之。

⒊原告係在八十九年二月十二日、原告訴訟代理人則在九十年二月五日收受被告再宏公司答辯㈠狀繕本，迄今仍未依催告內容辦理所有權移轉登記前手續。

但原告既已依物之瑕疵擔保解除契約，被告自無再解除買賣契約之餘地。

⒋被告已將系爭房地轉售他人，買賣價格與出售予原告者相同，並未受有損害。

⒌被告陳稱受有一百五十六萬八千二百五十元損害，並無理由。

蓋被告人事管銷費用係用於該公司多數銷售個案及其他行政事務，被告以其全公司支出比例計算管銷成本，並不恰當。

另被告應證明確有支出代銷費用百分之五。

被告以純益率百分之八為該公司課稅基準，且為該公司全部營業獲利比例，不足為所失利益依據。

三、證據：提出房地預定買賣契約書、付款明細表及期款分配表、房地產委託銷售契約書範本、存證信函、律師函及其回執、原告書函，另聲請命被告提出轉售系爭房地買賣契約書原本。

乙、被告方面：

壹、被告再宏公司部分：被告再宏公司未於言詞辯論期日到場，然據其提出之書狀所為聲明及陳述略以：

一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）被告再宏公司就兩造間買賣契約之履行，授權被告宏巨公司於八十八年十二月二十三日以存證信函催告原告辦理對保及所有權移轉登記相關手續，惟原告逾期未依約辦理，被告再宏公司乃再次授權被告宏巨公司以八十九年八月十日存證信函向原告為解除買賣契約之意思表示。

是兩造間買賣契約已經被告解除。

（二）倘原告仍對被告是否曾通知其對保等有爭執，被告再宏公司爰再以八十九年十二月二十八日答辯㈠狀繕本送達，催告原告於十五日內配合辦理買賣契約第十五條約定之銀行對保、稅費預繳等所有權移轉登記前手續，逾期則以該書狀為解除契約之意思表示，不另通知。

貳、被告宏巨公司部分：

一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）先位之訴部分：⒈依民法第三百五十四條第一項規定，物是否具有瑕疵，應以「客觀上」是否屬於物之瑕疵認定之。

⒉倘房屋曾有人死過即認有瑕疵，將成屋主永遠的負擔。

且建物是否屬於「凶宅」，僅屬於主觀面及心理面之影響，因人因時而異，亦可藉由時間經過、記憶淡忘或宗教儀式去除該不安之心理，要與民法上所稱「有瑕疵」，係指「客觀面」的瑕疵有所不同。

⒊「凶宅」客觀上非屬法定「物之瑕疵」範疇，且該名自殺之黃姓男子亦非自系爭房屋中跳樓，並無所謂影響居住品質或減少價值可言。

而系爭房屋亦無其他減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，是原告依據民法第三百五十四條、三百五十九條之規定解除契約於法不合。

⒋系爭房地及車位因原告未辦理對保貸款以致尚未交付予原告使用，依民法第三百七十三條規定，原告無由主張瑕疵擔保責任。

⒌被告前數度以口頭及八十八年十二月二十三日存證信函通知原告依據買賣契約第十五條辦理銀行對保等移轉手續，惟未獲置理，乃於八十九年八月十日以存證信函解除兩造買賣契約，並沒收原告已繳價金。

茲並以八十九年十二月十八日答辯㈠狀之送達再度定期十五日催告，原告仍未為配合辦理各項手續，被告宏巨公司遂以該份書狀為解除兩造買賣契約之意思表示。

另被告再宏公司亦以八十九年十二月二十七日答辯㈠狀定期十五日催告辦理上述手續，該份書狀亦已送達原告，是被告再宏公司即以該份書狀為解除兩造買賣契約之意思，併此敘明。

（二）備位之訴部分：⒈依據兩造房地預定買賣契約書第二十二條第二款之約定：「買方（即原告）違反第七條第二項規定者，賣方（即被告）得沒收房地總價款『百分之二十』計算之金額：：：」，此係依內政部版之「買賣契約範本」，做為兩造契約擬定之依據。

而關於違約罰則部分之約定，亦係參酌上開範本第二十二條之約定。

較諸一般建設公司違約罰則係以沒收全部已繳之價金為寬鬆，是兩造間買賣契約關於違約罰則部分並無顯失公平之情形。

且被告公司業已投入相當資金興建工程，亦尚有利息之損失，⒉系爭房地含車位總價金為七百六十五萬元，總價款之百分之二十為一百五十三萬元，與原告已被沒收之款項相當，被告自無返還之必要。

⒊兩造間買賣契約既因原告違約而經被告合法解除，被告依據買賣契約第二十二條之約定沒收房地總價款之百分之二十充作違約金，自屬有據。

⒋兩造約定之違約金屬損害賠償額預定之違約金，被告因原告違約所受之損害，合計至少有一百七十五萬三千五百八十三元：⑴所受損失：①代銷費用：四十二萬七百五十元（7,650,000×5.5% = 420,750）。

②公司人事管銷費用：五十三萬五千五百元（7,650,000×7% = 535,500）。

⑵所失利益：①被告係依所營事業「委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出租、出售業務」，從事本件「希望之河」工程。

被告另因此至少有所失利益六十二萬八千八百萬元（未含利息）（ 7,650,000 ﹝總價金﹞ ×8 %﹝純益率﹞ = 612,000）②利息損失部分：被告前於八十八年十二月間至八十九年八月間即數度通知原告對保（貸款金額五百五十六萬元），原告藉詞拖延迄今，縱自八十九年九月起依據法定年息百分之五計算，被告至少受有十八萬五千三百三十三元之利息損失；

倘自八十九年一月起算則有三十七萬零六百六十六元之利息損失。

⒌被告收受原告已支付之款項，係本於兩造買賣契約付款及違約罰則之約定，並非無法律上之原因而受利益，自不成立不當得利。

三、證據：提出存證信函、被告損失計算表、再宏公司答辯㈠狀送達回執、廣告製作及業務銷售合約書、宏巨公司損益表及公司變更登記事項卡、電子計算機統一發票、內政部版買賣契約書範本、同業利潤標準表。

理 由甲、程序方面：本件被告再宏公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其對被告再宏公司部分一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張其於八十六年九月二日向被告買受系爭房地及車位一位，房地買賣價金共七百萬元，車位部分六十五萬元，原告已給付房地、車位價金一百六十二萬元，及十六萬元辦理所有權移轉登記規費、代書費用等。

嗣於八十九年五月三日原告自媒體得知有黃姓男子自Ａ３棟跳樓自殺，此依中國傳統觀念，對房屋居住者將產生心理壓力，居住品質必受影響，且房屋市價因而減損，自屬有重大瑕疵。

是原告乃依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，於八十九年八月二十二日以存證信函解除兩造間買賣契約，並再以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。

至被告宏巨公司於八十九年八月十日所為解除買賣契約意思表示，因原告之前並未收受被告催辦貸款之通知，另系爭房屋有前述瑕疵等，況該意思表示僅係以被告宏巨公司一人名義為之，故解除契約不生效力。

縱被告解除契約已生效力，因原告前所支付所有權移轉規費、代書費十六萬元，被告實際上並未為原告辦理所有權移轉登記，其受領自屬不當得利；

被告雖沒收原告所付一百六十二萬元價金充作違約金，但系爭房地於原告購買前後價格並未有太大變動，被告損失有限，違約金數額顯屬過高，應認為被告沒收原告已付四十二萬元為適當，超過之一百二十萬元，被告亦無法上原因而受利益，致原告受有損害。

因被告宏巨公司與被告再宏公司之出資比例為百分之七十五及百分之二十五。

為此先位之訴依民法第二百五十九條規定，請求被告返還原告已付價金、所有權移轉規費、代書費，然僅就價金中之一百二十萬元一部請求，備位之訴則依不當得利之法之法律關係，均請求被告宏巨公司給付一百零二萬元，被告再宏公司給付原告三十四萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。

二、被告再宏公司則以：其就兩造間買賣契約之履行，分別授權被告宏巨公司於八十八年十二月二十三日催告原告辦理對保及所有權移轉登記相關手續，於八十九年八月十日向原告為解除買賣契約之意思表示，是兩造間買賣契約已經被告解除。

另再以八十九年十二月二十八日答辯㈠狀繕本送達，催告原告於十五日內配合辦理買賣契約第十五條約定之銀行對保、稅費預繳等所有權移轉登記前手續，逾期則以該書狀為解除契約之意思表示，不另通知等語。

被告宏巨公司則以：凶宅客觀上非屬物之瑕疵，且該名自殺之黃姓男子亦非自系爭房屋中跳樓，並無所謂影響居住品質或減少價值可言，自不構成物之瑕疵；

另系爭房地尚未交付原告，原告無由依物之瑕疵擔保規定解除契約。

又被告已於八十九年八月十日解除兩造買賣契約，並沒收原告已繳價金；

並以八十九年十二月十八日答辯㈠狀之送達再度定期十五日催告，原告仍未為配合辦理各項手續，被告宏巨公司遂以該份書狀為解除兩造買賣契約之意思表示。

再者，兩造約定之違約金係參照內政部買賣契約範本約定者，屬損害賠償額預定之違約金，被告因原告違約所受之損害至少為一百七十五萬三千五百八十三元等，故違約金並無過高情事等語，資為抗辯。

二、原告主張其於八十六年九月二日向被告買受系爭房地及車位一位，房地買賣價金共七百萬元，車位部分六十五萬元，原告已給付房地、車位價金一百六十二萬元，及十六萬元辦理所有權移轉登記規費、代書費用等；

嗣於八十九年五月三日有黃姓男子自Ａ３棟跳樓自殺等事實，已據其提出房地預定買賣契約書、付款明細表及期款分配表為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。

三、首先就原告先位之訴部分審酌之：

（一）原告主張系爭房屋具有重大瑕疵無從補正，遂於八十九年八月二十二日以存證信函解除兩造間買賣契約，並再以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示乙節，雖提出存證信函、律師函及其回執為據，然被告則分別以右述情詞置辯。

（二）依兩造買賣契約第七條約定，原告應按期繳納買賣價金，如逾期十五日並經被告以存證信函催繳後七日內仍未繳者，被告得依買賣契約第二十二條約定解除契約。

又第十五條第四項約定，原告在被告辦理所有權移轉登記前，除應繳清交屋保留款、應付工程期款等外，應提出辦理所有權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費等，有房地預定買賣契約書可查，兩造對此內容，亦均不爭執。

（三）次依民法第二百五十八條第一項、第二項規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。

契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。」

，卷查，兩造所簽訂之買賣契約，出賣人為被告二人。

又被告宏巨公司已於八十八年十二月二十三日存證信函通知原告依據買賣契約第十五條辦理銀行對保等移轉所有權前手續，該存證信函末頁並記載「本通知函並依再宏建設股份有限公司授權，由宏巨公司全權處理」等語，此除經被告再宏公司陳述綦詳外，並有存證信函在卷可稽，惟原告則否認有收受此存證信函。

是兩造雖不爭執被告宏巨公司曾於八十九年八月十日以存證信函為解除兩造買賣契約之意思表示，並沒收原告已繳價金，而被告再宏公司並授權被告宏巨公司為此解除契約之意思表示乙節，惟因被告未能舉證證明其曾合法催告原告履行上述對保等手續，是其顯未依前述買賣契約第七條約定，先定期催告原告繳納價金，自無從取得買賣契約第二十二條約定之解除權，解除契約之意思表示不生效力。

（四）其次，應審究者為系爭房屋所處同棟別雖有黃姓男子跳樓自殺過，然此是否即可謂系爭房屋具有物之瑕疵？⒈按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」

，民法第三百五十四條第一項定有明文。

所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。

須當事人有所約定，或依通常交易觀念，認為應具備之價值、效用或品質而不具備者，始得謂為物有瑕疵，亦即，物是否具有瑕疵，應以一般交易觀念上是否屬於物之瑕疵認定之。

建築物是否因為曾有人於此自殺而成為「凶宅」，僅屬於個人主觀面及心理面之範疇，因人、因時、因宗教信仰等不同而有異，亦可藉由時間經過、記憶淡忘或宗教儀式去除該不安之心理，在一般交易觀念上，顯難認將導致物之價值、效用或品質不具備，自非謂物之瑕疵。

⒉是雖黃姓男子曾自系爭房屋所在同棟別樓層跳樓自殺過，系爭房屋未必成為「凶宅」，且在一般交易觀念上，難謂將導致房屋價值、效用、品質之減損，非為瑕疵。

況該名自殺之黃姓男子亦非自系爭房屋中跳樓，無所謂影響居住品質或減少價值可言。

⒊茲既系爭房屋並未具有物之瑕疵，則原告並無從行使民法上規定之物之瑕疵擔保請求權，準此，其無從取得同法第三百五十九條所定之解除權，故原告解除契約並不生效力。

（五）茲既原告解除契約意思表示未生效力，則其本於解除契約後回復原狀之法律關係，依據民法第二百五十九條規定主張被告應返還價金，而請求被告宏巨公司給付一百零二萬元，被告再宏公司給付三十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（被告宏巨公司自八十九年十一月十日，被告再宏公司自九十年二月二十四日）起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，即無理由，應予駁回之，其先位之訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。

四、原告先位之訴既經駁回，則本院即應就其備位之訴予以裁判。

五、被告八十九年八月十日所為解除契約意思表示不生效力，已如前述。然被告宏巨公司乃復以八十九年十二月十八日答辯㈠狀繕本之送達，催告原告於十五日內配合辦理銀行對保、稅費預繳等，該答辯狀繕本於本院八十九年十二月十八日言詞辯論期日送達原告；

被告再宏公司亦以八十九年十二月二十八日答辯㈠狀繕本送達，催告原告於十五日內配合辦理買賣契約第十五條約定之銀行對保、稅費預繳等所有權移轉登記前手續，此答辯狀繕本於九十年二月五日送達原告，有回執在卷可參。

次查，原告亦已自認其並未依被告催告內容辦理該等手續（詳見本院九十年三月八日言詞辯論筆錄）。

雖原告係以其業已解除契約為由拒絕辦理對保等手續，但原告所為解除契約意思表示不生效力，已於前述，是原告拒絕辦理對保手續，乃無理由。

茲既被告均於答辯狀中表示：逾期則以該答辯狀為解除契約之意思表示，不另通知等語，而原告本即負有履行上述辦理對保等手續之義務，是被告前開定期催告內容表示，並不使債務人即原告更受不利益，且債務人即原告若於前開催告期限內履行債務，本可免除遭解除契約之不利益，故可認被告此部分催告並為解除契約之意思表示為合法，兩造間買賣契約已在九十年二月二十日因被告解除契約而失其效力。

六、依兩造間買賣契約第二十二條第二項約定：「買方（即原告）違反第七條第二項規定者，賣方（即被告）得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」

，兩造間買賣價金共為七百六十五萬元，其百分之二十即為一百五十三萬元。

又本項係屬於損害賠償額預定之違約金性質，乃兩造所不爭執者。

原告依民法第二百五十二條規定請求本院酌減前述違約金數額：

（一）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。

又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」

，最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例足資參照。

另依最高法院三十九年台上字第一０九六號判決：「違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損害為標準，酌予核減。」

及最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決：「：：：違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」

等意旨，則本件審酌時，即應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並應依當事人實際上所受損失，作為損害賠償預定總額應否酌減之標準。

（二）被告抗辯其因原告違約所受之損害如下：⒈所受損害：①代銷費用：四十二萬七百五十元（7,650,000×5.5% = 420,750）。

②公司人事管銷費用：五十三萬五千五百元（7,650,000×7% = 535,500）等，並提出廣告製作及業務銷售合約書、宏巨公司損益表為證。

雖原告就此陳稱：被告人事管銷費用係用於該公司多數銷售個案及其他行政事務，被告以其全公司支出比例計算管銷成本，並不恰當；

另被告應證明確有支出代銷費用百分之五等語。

依據被告與訴外人新聯輝廣告股份有限公司間廣告製作及業務銷售合約書第八條約定：「㈠承攬期間出售房地、車位底價總金額之百分之五點五為甲方（即被告）付給乙方（即新聯輝廣告股份有限公司）之廣告企畫服務費。

：：：」，系爭房地確已成交乃兩造所不爭執者，是依此契約約定，被告即負有支付新聯輝廣告股份有限公司廣告企畫服務費之義務，依系爭房地及車位總價七百六十五萬元按百分之五點五計算，被告受有四十二萬零七百五十元廣告企畫服務費支出之損害自明。

至於公司人事管銷費用部分，被告僅按其全公司支出比例百分之七計算，未區分何者係因系爭房地買賣過程所支出者，亦未證明其確有此部分費用支出，故此部分損害額五十三萬五千五百元，即屬無據。

⒉所失利益：①按「財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅第八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準，原告審採依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。」

（最高法院七十六年度台上字第一七五八號民事判決意旨參照），而被告因出售系爭房屋予原告，依兩造間買賣契約，被告公司自得預期其受有前揭利益。

又被告係依所營事業委託營造廠商興建商業大樓及國民住宅出租、出售業務，從事本件「希望之河」工程，有被告公司變更登記事項卡足參；

另被告八十八年度純益率為百分之八，亦有損益表可查，且為原告所不爭執者，此與卷附八十九年度同業利潤標準表所定利潤標準相當。

是被告因此有所失利益六十二萬八千八百萬元（未含利息）（7,650,000﹝總價金﹞×8% ﹝純益率﹞=612,000）②利息損失部分：如前所述，被告至遲已於九十年二月五日合法催告原告辦理貸款對保手續，貸款金額五百五十六萬元，乃原告所不爭者。

迄本院言詞辯論終結時止即九十年四月二十三日，按年息百分之五計算，被告至少受有約五萬九千四百零八元之利息損失。

⒊以上總計被告所受損害及所失利益共計一百零九萬二千一百五十八元。

（三）末查，當事人間之所以就損害賠償之總額為約定，其目的之一即係預慮將來訴訟中舉證不易，是基於私法自治之原則，民法第二百五十條允許由當事人合意一非顯失公平之總額，作為糾紛發生時當事人所應依循之標準，以降低訴訟中不必要之勞力、時間、費用之支出之目的。

故本院若於無顯失公平之情形下，即率爾要求當事人就損失臚列詳盡、並一一舉證，甚至以當事人所能證明之損害額度為其依據、超過則予以酌減，則不啻違反私法自治之精神，也違反了民法第二百五十條之立法目的甚明。

基於前述說明及前揭最高法院判決之意旨，復參酌現今社會經濟狀況、房地市場交易經濟活動程度等情狀，本院認被告能證明之實際損害額度，既已達至少一百零九萬二千一百五十八元，與買賣契約第二十二條約定可得沒收之價金一百五十三萬元，差距已非懸殊，則自無必要復就被告其他損害為調查、審酌，亦無酌減之必要。

七、至被告所沒收原告所繳價金金額為一百六十二萬元，顯超過買賣契約第二十二條約定可得沒收之數額，超過部分計九萬元，此部分與買賣契約約定不符，被告並無可得沒收之法律上原因，致原告受有損害，自成立不當得利。

八、另原告已繳辦理所有權移轉登記規費、代書費用等共十六萬元，被告尚未辦理所有權移轉登記，此均為被告所不爭執者，並有原告提出之暫代收款表足憑。

依買賣契約第二十條第二項約定：「產權登記規費、印花稅、契稅、：：：代辦手續費：：：及各項附加稅捐由買方（即原告）負擔，：：：」，及第三項約定：「本條買方應繳之稅費，買方於辦理產權登記前，應將此等費用全額預繳，並於交屋時結清，多退少補。」

等，茲既被告因契約業已解除，不再為原告辦理所有權移轉登記，且此部分金額又非房地價金之一部分，非被告得沒收之違約金範疇，是被告受領此等費用之法律上原因，事後已不復存在，自成立不當得利，被告負有返還原告之義務。

九、按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第二百七十一條前段定有明文。

據查，被告宏巨公司與被告再宏公司之出資比例為百分之七十五及百分之二十五，其對原告所負返還款項義務均應按此比例分擔，乃兩造所不爭執者。

自前述七、八所載，被告總計應返還原告二十五萬元，是按此比例計算，被告宏巨公司應返還原告十八萬七千五百元，被告再宏公司應返還原告六萬二千五百元。

十、再依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」

，從而，原告備位之訴本於不當得利之法律關係，請求被告宏巨公司給付十八萬七千五百元，被告再宏公司給付六萬二千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日（被告宏巨公司自八十九年十一月十日，被告再宏公司自九十年二月二十四日）起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回之。

丙、假執行之宣告：備位之訴部分，兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條但書、第八十五第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
民事第三庭法 官 賴錦華
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
法院書記官 葛映嵐