臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,訴,4912,20010531

臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第四九一二號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林志豪律師
複 代理人 李麗霞律師
送達代收人 林志豪律師
被 告 新燕實業股份有限公司
設台北市○○○路○段十一號十七樓
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林世華律師
李慧芬律師
右當事人間請求給付買賣價金事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新台幣（下同）壹佰貳拾叁萬陸仟元，及自民國八十九年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆拾壹萬貳仟元為被告供擔保後，得為假執行；

但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾叁萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百六十四萬八千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告於民國八十七年四月二十五日與被告新燕實業股份有限公司（下稱新燕公司）簽訂不動產預定買賣契約書，購買被告興建坐落於台北縣汐止鎮○○○段蕃子寮小段一三四之九地號等八筆土地上之「百年大世紀」才子區Ａ１１棟八樓之房屋及其土地持分（下稱系爭房地），原告亦已配合被告工程進行而繳付新台幣（下同）八十二萬四千元，詎被告於八十八年五月底起，因財務狀況不佳，前揭工程停擺，經原告多次詢問未果，乃以八十八年七月三日台北三十七支郵局第八二號存證信函催告被告於八十八年七月十日前恢復施工，惟被告非但未復工，反於同年九月間將前揭房地所屬建案全部概括移轉予第三人日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司）及其法定代理人王世堅，並要求原告換約，然原告當初係信賴被告之信譽及工程品質，方才願以每坪單價高於同區域其他建設公司預售案之價格向被告訂購系爭房地，今被告竟將建案概括讓與其他公司承受，嚴重影響原告之權益，原告當然無法接受，故於八十八年十二月七日以台北三十七支郵局第一六四號存證信函拒絕換約，並要求被告解決上開違約情事，惟未蒙置理，查被告將系爭房地權利轉讓予他人之行為，顯已違反兩造不動產預定買賣契約第十六條第一項「乙方（即被告）保證本約買賣房地絕無一屋數賣之情事。

乙方如因建築融資設定抵押權，應負責塗銷理清。

如因上述情事致生糾紛而影響甲方（即原告）權益時，甲方應定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理。」

，及第十七條第一項前段：「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。

解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總款百分之二十計算之違約金；

但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限」之約定，原告於是再依上開條款，於八十九年十月十三日再次函催被告公司改善上述一屋數賣之違約情事，然被告仍無改善，則原告當得依前開買賣契約第十六條第一項及第十七條第一項之約定解除契約，請求被告返還原告已繳之買賣價金八十二萬四千元，並得請求被告給付違約金八十二萬四千元（房地總價款八百五十萬元之百分之二十為一百七十萬元，惟本件以已繳價款八十二萬四千元為違約金最高上限）；

又依兩造買賣契約第十條第一項「本社區之建築工程於民國八十七年九月一日前開工，並自民國八十七年九月一日起六百八十個日曆天內完工」之約定，本件應於八十九年七月十一日前完工，迄原告起訴時已逾期三個多月，被告顯有給付遲延之違約情事，原告亦已於八十九年十月十三日函催被告完工交屋，然迄今被告仍未履行，則原告亦得依民法第二百五十四條之規定，解除兩造間之買賣契約，並得依同法第二百五十九條之規定，請求被告返還已繳付之買賣價金。

綜上，原告爰以本件起訴狀繕本之送達，向被告為解除契約之意思表示，請求被告返還買賣價金及依約給付違約金，並給付法定之遲延利息，謹請為如訴之聲明所示判決。

（二）對被告抗辯所為之陳述：１、被告確已構成一屋數賣之違約情事，並影響原告權益：⑴被告與日成鑫公司及王世堅簽訂讓渡契約，將系爭房地建案盤讓予日成鑫公司及王世堅，構成一屋數賣：所謂「一屋數賣」，係指出賣人就同一標的物分別與數人成立買賣契約而言，指的是債權行為，並非物權行為，至出賣人是否因將房屋所有權移轉予其中一買受人致對其他買受人無法履行出賣人之義務，乃屬出賣人債務不履行應負損害賠償責任之問題，非「一屋數賣」之構成要件，而在預售屋買賣之情形，買賣標的之預售屋往往尚未興建或尚未興建完成，故此所謂「一屋數賣」之「屋」，指的是買賣契約所約定要興建或興建中之「屋」（即在建工程，尚非獨立之不動產），並非已興建完成之成屋，是在預售屋買賣中之「一屋數賣」，當然包括建商於與消費者簽定預售屋買賣契約後，復將對在建工程之一切權利轉讓與第三人之情形，而與預售屋是否已興建完成而可辦理所有權移轉登記無涉，不以給付不能為要件，況預售屋買賣契約乃台灣所獨創之契約類型，消費者從簽約起至預售屋最後興建完成期間，不斷依約按期付款，唯一的保障即是兩造簽訂之預售屋買賣契約，若謂出賣人得不經買受人之同意任意將預售屋標的所在之建案轉讓與第三人，如上市大公司先推出建案，再將整個建案轉讓與名不見經傳之小公司，則買受人之權益如何確保，被告所引判決著眼於是否構成給付不能之情形，與原告主張之「一屋數賣」解約事由並不以給付不能為要件不同；

又查依兩造間不動產預定買賣契約第十六條第一項及第十七條第一項之明文約定，只須被告有一屋數賣致生糾紛而影響原告權益情形，不論是否因此肇致其對原告發生給付不能情事，原告即可依約限期要求被告改善，若被告逾期未改善，原告即可據以解除買賣契約，是被告以其與日成鑫公司間讓渡契約第四條關於日成鑫公司配合被告履約之約定，辯稱本件非一屋數賣云云，除顯然誤解債權行為與物權行為之區分及債權行為之相對性外，更忽略兩造合約就「一屋數賣」此一解約事由，並未明定以「一屋數賣致不能移轉產權」為要件之事實；

再兩造買賣合約第十六條第一項就一屋數賣違約事由之契約文字既已清楚明白，僅就各種違約之處罰及賠償規定，統一另以第十七條規範，亦無須捨契約文字另事探求所謂當事人之真意；

況定型化契約解釋應有利於消費者，被告之曲解契約文義，顯然不利於消費者；

至被告所舉之大法官會議釋字第四八四號解釋，非針對一物數賣之定義所為解釋，僅於解釋理由書內就一物數賣所牽涉之數買賣契約效力問題，揭明債權平等原則，並未言及一物數賣之成立須以構成給付不能為必要，被告之解釋亦有誤解；

末被告與日成鑫公司及王世堅簽訂讓渡契約，構成「一屋數賣」之情事，已為本院八十九年度訴字第五四九號判決所肯認，並經台灣高等法院八十九年度上易字第二四０號、八十九年度再易字第八二號、八十九年度再易字第九九號判決維持在案，被告「一屋數賣」，當無疑義。

⑵原告之權益亦因被告「一屋數賣」之行為而受影響：如前述兩造合約並未明定「一屋數賣致不能移轉產權」始構成「一屋數賣」，故所謂影響原告之權益，當然包括原告基於兩造不動產預定買賣契約之一切權益，非僅限於「取得系爭房地所有權」之權益，而債之契約係基於雙方互信關係而成立，尤其在預售屋買賣契約，買受人非唯考慮房屋之地段、建材、價格等房屋本身條件，亦考慮建設公司之信譽、資力、經營實績、售後服務，甚至建築風格等，方才決定是否訂約，是建設公司片面將整個建案盤出，縱日後買受人仍可取得形式上同一之房屋，但就整體給付內容（包括房屋之品牌，及品牌內涵所表彰之品質）而言，已非買受人締約時所認知及預見之給付，買受人之權益當然受損而無接受的義務，此猶如同一商品可向百貨公司購得，亦可向路邊攤購得，但無人會同意兩者之給付內容同一之理相同，準此，被告將系爭房地所屬之整個建案盤予日成鑫公司之「一屋數賣」行為，顯已損及原告依原買賣契約所得享之權益，徵諸日成鑫公司連最基本的按時完工、按時交屋義務，都表明不願按原約履行或賠償乙節，益證原告之權益確已受損無疑；

再依日成鑫公司之工地釋疑說明，原銀行貸款為九成，於該公司接手後將僅剩七成，原告之財務規劃自因之受到影響，而若如被告所辯，買賣標的物硬體之條件並未因日成鑫公司之接手而有任何變更，並不影響原告之權益云云，則何以原來之九成銀貸於日成鑫公司接手後減少為七成，此不明顯表示不同建設公司興建之房地有不一樣的價值，否則何以變更起造之建設公司名義後，銀行之貸款成數亦隨之降低，如此豈可謂原告之權益未受損。

２、被告應負給付遲延責任，原告亦得依民法相關規定解除契約：⑴本件兩造買賣契約未特約明文排除法定解除權，而倘依被告主張兩造契約第十條第二項約定，禁止原告依給付遲延主張解約，亦因該定型化契約條款對原告顯失公平，應認無效而不予適用，按依兩造合約第十條第二項，建商之遲延責任僅按日依買方已繳價款之萬分之五計罰，本件被告每遲延一月只須給付一萬二千三百六十元之違約金，日成鑫公司又表明僅承接工地，不承接此項債務，承購戶須另向已無心支付之被告請求，而原告因被告之遲延，須承擔另外貸屋居住、房屋跌價、建材折舊、興建品質惡化及資金不能周轉之損失，怎堪每月僅取得一萬二千三百六十元之違約金債權，遙遙無期地等待被告完工；

另再比較兩造合約第五條及十七條第二項之約定，承購戶給付價款稍有遲延，建商即得解約沒收價款，而建商遲延，承購戶僅能請求違約金，顯失公平，依民法第二百四十七條之一及消費者保護法第十一條、第十二條之規定，兩造契約第十條第二項當認無效；

本院八十八年度訴字第五一九三號判決、八十九年度續字第二號判決及台灣高等法院八十九年度上字第二九八號判決，均認兩造契約第十條第二項未排除民法給付遲延得解除契約之規定，可為卓參。

⑵再被告抗辯其業已申請使用執照，應認已完工，及原告催告履行之期間，未達六個月之相當期間，不生解除契約效力乙節，亦無可採：查依兩造契約第十條第一項約定，本件應完工期限為八十九年七月十一日，且係以取得使用執照之日為判斷被告完工日期之標準，雖被告辯稱本件建案業於八十九年十二月十八日送件申請使用執照，惟本院他股因辦案需要，向主管機關調閱相關卷宗，致執照遲未核發，屬契約第十條第一項後段另規定之「使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方（即被告）時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準」情形，應以被告申請使用執照日認定完工，該日既距原定完工日期尚未逾六個月之相當期間，原告自不得率爾主張解除契約，不依誠實及信用方法行使權利云云，惟查被告係於遲延五個月餘後才送件申請使用執照，且依民法第二百三十一條第二項規定，債務人於遲延中縱不可抗力亦應負責，則被告顯不得主張以申請使用執照日為完工認定基準，況被告主張因案涉訟，法院向主管機關調卷致發照延遲，並未舉證以實其說，而縱若屬實，法院之所以調卷，乃被告與其他承購戶發生糾紛涉訟所致，亦難謂不可歸責被告，自無契約第十條第一項後段適用，被告未於八十九年七月十一日取得使用執照，即尚未完工，應負遲延責任；

而原告係於八十九年十月十三日始催告，距應完工日期已逾期三個月，並非一屆完工期限時即定七日履行期間催告予以解約，況自原告催告至訴訟進行中之九十年三月，已逾五個月，距原定完工期限亦已逾期八個多月，系爭房地仍未能取得使用執照，被告辯稱無相當期間，顯無理由，本院八十八年度訴字第五一九三號判決認定逾期完工三個月即可解約，台灣高等法院八十九年度上字第二九八號判決認定逾期完工三個半月即可解約，均可茲參照；

又原告係於被告遲延四個月餘後，方以本件民事起訴狀繕本為解除契約之意思表示，依法行使解除權，有何違反誠信原則可言。

⑶至被告辯稱原告未依通知按期繳款，依契約第十條第三項之規定，其不負遲延責任云云，亦不足採：查兩造訂約後，被告於八十八年五月間即停工，同年九月二十九日更以「財務困難，申請重整為由」，將整個建案盤讓予日成鑫公司，則依民法第二百六十五條規定，於被告給付或提供擔保前，原告得拒絕給付，而原告亦已以原證三號、五號行使此不安抗辯權，被告所辯當無可採，台灣高等法院就與本件相同糾紛案件即著有八十九年度上字第二九八號判決加以肯認；

又按依契約第十條第二項、第三項之前後順序觀之，可知第三項所謂被告不負遲延竣工責任，所免除者係被告依同條第二項應給付遲延完工違約金之責任，非免除被告之全部遲延責任，故原告仍可依民法第二百五十四條之規定以被告給付遲延而主張解除契約，要無疑義，此由被告所提之台灣高等法院八十九年度上易字第六○二號判決，僅肯認被告依約得免除之遲延責任係給付遲延違約金責任即明；

再依契約第十條第三項「但有下列事項之一者，『致不能如期完工時』，乙方不負遲延竣工之責．．」之規定可知，縱原告有未依約繳納期款情事，尚須因而導致被告不能如期完工，即「未按期付款」與「未如期完工」間有因果關係時，被告方得免責，而原告於被告停工前均按期繳款，未曾遲延，係被告財務陷於困難停工後，原告才行使不安抗辯權，且由建設公司投資一建案之資金來源，主要有建設公司自有之資金、承購戶繳納之自備款、向銀行取得之建築融資三項，本件銀行貸款為九成，原告於被告施工期間僅須繳付房價一成之自備款，即承購戶繳付之自備款僅占總工程造價之一成，原告又是眾多承購戶之一，則原告之是否繳款，顯難導致被告財務困難，進而發生停工、遲延完工情事，故被告無得援引契約第十條第三項之規定主張免責甚明。

３、原告請求之違約金，並無過高情事：當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量，本件原告因被告之違約而未能如期取得系爭房地以供居住，致必須繼續租屋居住，受有每月額外支出二萬一千元之租金損失，至八十九年十二月已達十二萬六千元，可參原證九號之租賃契約，承租人李惠英係原告之妻，因預計被告能如期完工交屋，故租約僅訂至八十九年七月九日，惟因被告之違約，使得原告不得不續租；

又因被告之違約，原告尚須另行尋找合適之購買標的房屋以為住居之用，此期間從尋找標的、簽訂買賣契約至交屋，猶須繼續租屋居住並支出租金，且須再次花費時間、精力、費用去尋找合適之買賣標的；

再依內政部所頒定之「預售房屋買賣契約書範本」第二十二條關於違約之處罰，明訂賣方應賠償買方房地總價款百分之二十計算之金額作為違約金，堪認依現今之社會經濟情況及一般客觀事實，以總價款百分之二十為違約金額，並無不妥，是本件原告請求之違約金額八十二萬四千元，既僅為房地總價款八百五十萬元之百分之九點六（824000／0000000=0.096），自無過高之情事。

三、證據：提出買賣契約書、統一發票、銀行繳款單、八十八年七月三日存證信函、日成鑫公司通知書、八十八年十二月七日存證信函、八十九十月十三日律師函、工地釋疑說明、房地租賃契約、給付租金轉帳明細表等件為證。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）被告並無「一屋數賣」之情形：１、所謂「一屋數賣」，於不動產買賣之情形，乃指出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人，並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務配合原出賣人將房地產再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人已構成給付不能情形之謂，而本件被告因受亞洲金融風暴衝擊，營建業景氣低迷不振等因素影響，經營面臨困境，曾向法院聲請重整，惟為使在建工程得繼續進行，以確保訂購戶權益，乃將上開建案中途讓渡予訴外人日成鑫公司及王世堅，依讓渡契約書第一條規定：「讓渡標的：乙方（即被告）座落於如附件一所示土地之『汐止百年大世紀ΑΒ案』集合住宅興建銷售開發案，包括在建工程、土地成本、遞延管銷費用、已預售土地預定買賣契約之權利義務、向銀行貸款之契約、銀行已核貸金額、與陳添火簽訂之合建契約及與本案相關之各師委任設計契約含未付費用等，全部由甲方（即日成鑫公司及王世堅）概括承受。」

，第四條規定：「預售房屋買賣契約讓渡部分：１、關於已預售房屋買賣契約讓渡部分，乙方（即被告）應協助取得訂購客戶同意契約轉讓。

２、若乙方（即被告）未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟『汐止百年大世紀ΑΒ案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（即日成鑫公司等）同意依約移轉登記予乙方（即被告），再由乙方（即被告）移轉登記予訂購客戶（即含原告之預售屋買受人）。」

，足見被告本諸誠信，為使本件建案得以早日續建完成，始與日成鑫公司合意將預售屋買賣契約，轉由該公司概括承受，以求與原告之買賣契約得以順利履行，雖原告拒絕承認此讓渡契約，而對原告不生效力，惟被告仍得基於上開與日成鑫公司之約定，請求該公司將買賣標的物移轉予被告後，再由被告移轉予原告，或由原告逕行代位被告向日成鑫建設公司主張移轉登記，亦即無論原告是否同意讓渡買賣契約，系爭房地均會依原預售屋買賣契約約定內容興建完成，並移轉交付予原告，實與「一屋數賣」情形迥然不同；

又依大法官釋字第四八四號解釋理由書：「．．在一物數賣之情形，其買賣契約均屬有效成立，數買受人對出賣人不妨有同一內容之債權，本諸債權平等原則，其相互間並無排他之效力」，闡明所謂一物數賣之成立，必出賣人以同一標的物出售數人，而對該數買受人有同一內容之買賣債務存在，且該數買受人之買受債權間均屬平等，並存有互相排斥之關係，任一買賣契約之履行必導致另一買賣契約之給付不能之侵害狀態，任一契約相對於他者均無優先、排他權利，始有構成一物數賣之餘地。

２、本件被告讓渡契約既係以預售屋興建工程順利進行，確保原告等訂購戶權益為目的，與一物數賣之目的已屬有間，而讓渡契約之內容明文約定日成鑫公司完工後，有移轉登記予被告，再由被告移轉予原告等訂購戶之義務，賦予原告等訂購戶就原買賣契約有優先於讓渡契約之效力，亦得認被告與日成鑫公司讓渡契約之履行，非但無損原告之權益，反而有助於原告買受權利之盡速順利實現，與前述「一物數賣」之情形完全迥異甚明；

本院八十九年度訴字第一九四五號、八十九年度續字第二號、八十九年度訴字第四一二三號、八十九年度訴字第二一三二號、臺灣高等法院八十九年度上易字第六○二號判決均肯認被告將建案讓渡與第三人日成鑫公司之行為，係屬契約承擔，被告仍得依讓渡契約書之約定，使原告取得房地之所有權，履行出賣人之義務，從而與兩造買賣契約第十六條第一項一屋數賣之給付不能情形迥然不同，買方以此主張解除契約，於法未合，被告並無一屋數賣情形，當無疑義。

（二）被告無須負遲延責任之情形：１、本件買賣契約已特約排除遲延給付所生法定解除權之效果：雖民法第二百五十四條就給付遲延之法律效果有催告履行及法定解除權之規定，惟本件兩造契約屬預售屋買賣契約，建築工時甚久，工程亦鉅，建築進行過程中存有甚多賣方（即被告）無法預期掌控之不確定延宕因素，故兩造締約時因預見有上開不確定風險存在，除以遲延完工之發生原因是否可歸責於被告，分別定其法律效果外，另就遲延給付之法律效果，特於第十條第二項以特約方式明定延遲給付之法律效果為違約金之給付，排除原來法定解除權之法律效果，故本件預售屋之交付縱有遲延情形，依契約自由原則，原告亦應遵守上開約定，僅得請求違約金之給付，不得推翻該約定而另行主張解除契約。

２、原告催告所定履行期間不相當，被告申請使用執照日未逾「六個月」之相當期間，原告自不得主張解除契約：退萬步言，縱認原告得依民法第二百五十四條給付遲延之規定主張解約，惟依該規定必債權人定「相當期限」催告債務人履行，債務人未於該期限內履行時，債權人始得解除契約，而本件係預售屋之買賣，因建築工程浩大繁瑣，興建過程中隱含諸多不確定風險，是預售屋建築工程縱稍有遲延，亦屬雙方簽定買賣契約時所可預見，參之內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本，第十二條第二款規定：「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。

若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約之處罰規定處理。」

，及第二十二條第一款前段規定，賣方違反時，買方得解除契約，該契約範本既旨在保護消費者立場而制，綜觀預售屋買賣之本質及消費者利益而定，則六個月以上之期限，當為取得契約解除權之相當期限，是本件若未經催告，合理之六個月工程遲延期間應至九十年一月十一日，若經催告，催告期限亦應至是日始為相當，故原告雖曾於八十九年十月十三日以存證信函催告被告於七日內完工交屋，然期限既非相當，原告自不因此取得解除契約之權利；

況本建案被告業已完工而於八十九年十二月十八日送件申請使用執照，惟因本院他股辦案需要，向主管機關調閱相關卷宗，致主管機關遲未發照，此應屬契約第十條第一項後段規定之「使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方（即被告）時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準」情形，則被告申請使用執照日既距原定完工日期八十九年七月十一日，尚未逾六個月之相當期間，原告率爾主張解除契約，顯未依誠實及信用方法行使權利，對竭盡心力積極履約之被告，亦難謂公平，另系爭房地亦已於九十年三月十四日取得使用執照。

３、原告未按時繳清應付價款，被告依約不負遲延完工之責：依兩造買賣契約第十條第三項第一款約定：「．．有下列情事之一者，致不能如期完工時，乙方（即被告）不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數（即被告遲延竣工之天數）：１、甲方（即原告）未依規定按時繳清應付之各期房地價款，滯納金及相關款項。

．．」，原告自八十八年五月十八日繳完第十二期款後，即停止繳款，迄已積欠第十三期至第廿一期應付予被告之分期付款價金，而於本建案復工後，被告雖發函催告原告繳款，惟迄今已近一年餘仍未見原告支付，是依上開約定，被告自不負遲延完工之責。

三、證據：提出新燕公司重整聲請狀、讓渡契約書、內政部預售屋買賣契約書範本、大法官會議解釋第四八四號理由書、買賣契約附件四（建材設備說明）、買賣契約附件六（室內工程變更特約條款）、使用執照申請書、台北縣政府工務局建築使用執照等件為證。

理 由

一、原告主張：原告於八十七年四月二十五日與被告簽訂不動產預定買賣契約書，購買被告興建之系爭房地，並配合被告工程進行而已繳付八十二萬四千元之價款，詎被告於八十八年五月底起，因財務狀況不佳，工程停擺，經原告多次詢問未果，乃於八十八年七月三日發函催告被告於同月十日前恢復施工，惟被告非但未復工，反於同年九月間將系爭房地所屬建案概括移轉予訴外人日成鑫公司及其法定代理人王世堅，並要求原告換約，然原告認當初係信賴被告之信譽及工程品質，方才願向被告訂購系爭房地，今被告竟將建案概括讓與其他公司承受，嚴重影響原告之權益，故於八十八年十二月七日發函拒絕換約，並要求被告解決該違約情事，惟未蒙置理，被告將系爭房地權利轉讓予他人之行為，顯已違反兩造契約第十六條第一項及第十七條第一項，而有一屋數賣之違約情事，影響原告權益甚鉅，原告於是於八十九年十月十三日再次函催被告公司改善，然被告仍無改善，則原告當得依上開兩造契約第十六條第一項及第十七條第一項之約定解除契約，請求被告返還原告已繳之買賣價金八十二萬四千元，並得請求被告給付同額之違約金八十二萬四千元，共計一百六十四萬八千元；

又依兩造契約第十條第一項，本件工程應於八十九年七月十一日前完工取得使用執照，惟被告逾期仍未完工，顯有給付遲延之違約情事，原告亦已以八十九年十月十三日函催告被告限期完工，然迄原告起訴時被告仍未履行，則兩造契約既未特約明文排除法定解除權，原告自亦得依民法第二百五十四條之規定，解除兩造間之買賣契約，而原告催告時已距應完工日期逾期三個月，並非一屆完工期限即定期催告予以解約，且自原告催告至訴訟進行中之九十年三月上旬，已逾五個月，距原定完工期限亦已逾期八個多月，系爭房地仍未能取得使用執照，自無被告所辯催告未定相當期間之問題，又使用執照核發逾越完工期限，並非不可歸責於被告，被告不得主張以申請使用執照日為完工認定之基準，再原告曾行使不安抗辯權始拒繳期款，原告之未繳期款亦無導致不能如期完工情事，被告自不得依兩造契約第十條第三項，主張不負遲延竣工之責。

是原告以本件起訴狀繕本之送達，向被告為解除契約之意思表示，爰依民法第二百五十九條之規定及兩造契約第十六條第一項及第十七條第一項之約定，請求被告返還買賣價金，及依兩造契約第十六條第一項及第十七條第一項之約定，請求被告給付違約金，訴請為如訴之聲明所示之判決。

二、被告則以：被告並無一屋數賣之情形，因所謂一屋數賣，乃指出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人，並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務配合原出賣人將房地產再過戶予原買受人，故出賣人對原買受人已構成給付不能情形之謂，而本件被告因面臨經營困境，曾向法院聲請重整，惟為確保訂購戶權益，始將系爭房地所屬建案中途讓渡予訴外人日成鑫公司及王世堅，依讓渡契約書第一條及第四條規定，即可知被告將預售屋買賣契約轉由日成鑫公司承受，成立契約承擔，乃為使本件建案得以早日續建完成，雖原告拒絕承認讓渡契約而對原告不生效力，惟被告仍得基於與日成鑫公司之約定，請求該公司將買賣標的物移轉予被告後，再由被告移轉予原告，或由原告逕行代位被告向日成鑫公司主張移轉登記，即無論原告是否同意讓渡買賣契約，系爭房地均會依原預售屋買賣契約約定內容興建完成並移轉交付予原告，與一屋數賣之情形迥然不同，又本件讓渡契約既為使興建工程順利進行，且內容明文約定日成鑫公司完工後有移轉登記予被告，再由被告移轉予訂購戶之義務，賦予原告就原買賣契約有優先於讓渡契約之效力，亦得認被告與日成鑫公司讓渡契約之履行，無損原告之權益，且有助於原告買受權利盡速實現，當不同於兩造買賣契約第十六條第一項一屋數賣之給付不能情形，原告不得以此主張解除契約；

再被告並無給付遲延責任，本件兩造契約屬預售屋買賣契約，締約時因預見有諸多不確定風險存在，乃於契約第十條特約明定延遲給付之法律效果為違約金之給付，排除法定解除權，而縱認原告仍得依民法第二百五十四條之規定主張法定解除權，惟依該規定必債權人先定「相當期限」催告債務人履行，而預售屋之買賣因隱含不確定風險，縱稍有遲延，屬雙方定約時可預見，依內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二款規定，逾期六個月未完工，始認賣方違約，買方始得依該範本第二十二條解除契約，顯見六個月以上之期限，方為取得契約解除權之相當期限，故原告雖曾於八十九年十月十三日催告被告於七日內完工，然期限並非相當，原告自不取得解除契約之權利，況本建案被告業已於八十九年十二月十八日送件申請使用執照，惟因法院辦案需要向主管機關調閱卷宗致遲未發照，依契約第十條第一項後段為非可歸責被告情形，應以被告申請使用執照日為完工認定之基準，該日距原定完工日期八十九年七月十一日既尚未逾六個月之相當期間，原告率爾主張解除契約，乃不依誠實信用方法行使權利，再原告自八十八年五月十八日繳完第十二期款後，即停止繳款，於本建案復工後，經被告催告亦未給付，則被告依兩造契約第十條第三項第一款約定，亦無須負遲延完工之責等語，資為抗辯。

三、原告主張其於八十七年四月二十五日向被告購買系爭房地，並已繳付八十二萬四千元價款，然被告於八十八年五月底起，因財務狀況不佳，工程停擺，原告於八十八年七月三日發函催告被告限期復工，惟被告於同年九月間將系爭房地所屬建案概括移轉予第三人日成鑫公司接手，並要求原告配合換約，原告乃於八十八年十二月七日發函拒絕換約，又系爭房地依兩造契約第十條第一項約定自開工日起六百八十個日曆天內應完工之日期為八十九年七月十一日，而被告未於該日取得使用執照，原告即於八十九年十月十三日發函催告被告限期解決一屋數賣及給付遲延情事之事實，業據原告提出兩造系爭房地買賣契約書、銀行繳款單、統一發票、八十八年七月三日存證信函、日成鑫公司通知書、八十八年十二月七日存證信函、八十九十月十三日律師函、工地釋疑說明等件為證，且為被告所不爭執，此部分之事實，堪信為真實。

爰兩造爭執之重點在於：（一）被告是否有一屋數賣致影響原告權利之違約情事？（二）被告是否構成給付遲延？致原告得主張解除契約，請求返還已繳價款，並請求違約金。

爰分別應述如下：

（一）被告是否有一屋數賣致影響原告權利部分：１、按兩造買賣契約第十六條第一項約定：「乙方（即被告）保證本約買賣房地絕無一屋數賣之情事。

．．．如因上述情事致生糾紛而影響甲方（即原告）權益時，甲方應定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理。」

，及第十七條第一項約定：「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。

解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總款百分之二十計算之違約金；

但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限」，足見被告如將系爭房地先後出售予原告及他人，致生糾紛而影響原告之權益，經原告催告限期改善而無效時，原告即得依約解除契約，請求被告退還已繳付價款，並請求違約金。

２、被告於八十八年八月三十一日與日成鑫公司及其法定代理人王世堅成立讓渡契約，約定將系爭房地（包括土地所有權及其上工作物產權）分別轉讓與日成鑫公司及其法定代理人王世堅，有兩造不爭執真正之讓渡契約書在卷可稽，被告先後就系爭房地與不同之買受人成立買賣契約，自已構成「一屋數賣」之情事，被告雖辯稱「一屋數賣」須任一買賣契約之履行必導致另一買賣契約之給付不能之侵害狀態，且相對於他契約並無優先、排他之權利，始有構成一物數賣之餘地，而伊與日成鑫公司及王世堅成立讓渡契約，係為使本件建案得以早日續建完成，依該讓渡契約書第一條及第四條規定內容可知，縱原告拒絕同意，被告仍得基於讓渡契約書之約定，請求日成鑫公司將買賣標的物移轉予被告後，再由被告移轉予原告，或由原告逕行代位被告向日成鑫公司主張移轉登記，亦即無論原告是否同意該讓渡買賣契約，系爭房地均會依原預售屋買賣契約約定內容興建完成，並移轉交付予原告，顯無因被告與日成鑫公司間之讓渡契約導致兩造間原買賣契約有給付不能之侵害狀態，原買賣契約相對於讓渡契約亦非無優先、排他權利，自不構成「一屋數賣」情形云云，惟查：（１）所謂「一物數賣」，係指出賣人就同一標的物分別與數人成立買賣契約而言，所指的是買賣契約之債權行為，而非物權行為，至於是否果因其中一契約履行後導致另一契約之給付不能，並非「一屋數賣」之構成要件，被告所舉之釋字第四百八十四號解釋，理由書內僅係就一物數賣所牽涉之數買賣契約效力問題，揭明債權平等原則，並未言及一物數賣之成立要件須以構成給付不能為必要，而本件原告並非主張被告有給付不能情事以為解約事由，兩造買賣契約第十六條第一項約定之「一屋數賣」情形，亦未特別約定須因一屋數賣而導致給付不能狀態，則被告以其與原告以外之人成立之買賣契約，未導致兩造間原買賣契約給付不能，即無構成一屋數賣情事，顯屬無據；

又被告辯稱原買賣契約相對於讓渡契約非無優先、排他權利，故無一屋數賣情形，惟觀諸被告與日成鑫公司等間之讓渡契約，除有賣方將系爭房地（包括土地所有權及其上工作物產權）移轉與買方日成鑫公司及其法定代理人王世堅之買賣約定外，由該讓渡契約第一條：「讓渡標的：乙方（即被告）座落於如附件一所示土地之『汐止百年大世紀ΑΒ案』集合住宅興建銷售開發案，包括在建工程、土地成本、遞延管銷費用、已預售土地預定買賣契約之權利義務、向銀行貸款之契約、銀行已核貸金額、與陳添火簽訂之合建契約及與本案相關之各師委任設計契約含未付費用等，全部由甲方（即日成鑫公司及王世堅）概括承受。」

之約定，因被告將其與原告間原買賣契約所生之權利義務，全部讓與日成鑫公司等承受，亦有契約承擔性質應為無疑，惟因未得原告同意，該讓渡契約內容如何約定，對原告自不生效力，與原告亦無涉（最高法院七十三年台上字第一五七三號判例意旨參照），則原告與日成鑫公司等就系爭房地既無買賣契約關係，日後自不能由原告直接向其等請求移轉系爭房地產權，而原告又無法向已失去系爭房地產權之被告請求移轉房地產權，當認已生糾紛而影響原告權益，且無被告所謂原買賣契約相對於讓渡契約有優先或排他權利情形，被告以之爭執不構成一屋數賣情事，亦無足採。

（２）原告權益因被告之一屋數賣情事，亦已受影響：債之契約乃基於兩造互信關係而成立，尤其在預售屋買賣契約，買受人非唯考慮房屋之地段、建材、價格等房屋本身條件，必然還要考慮建設公司之信譽、資力、經營時績等等，方能決定是否訂約，被告雖辯稱原告日後仍能取得系爭房地，縱或屬實，買受人果能取得形式上同一之系爭房地，然就整體給付內容而言，系爭房屋由第三人日成鑫公司建造，由日成鑫公司出品之事實，既非買受人締約時所認知及預見之給付，兩造買賣契約履行之基礎即已發生動搖，而以目前時點而言，被告已失去系爭房地產權，僅存餘日成鑫公司、王世堅之一項債權承諾，在日後漫長履約過程中，原告必須繼續繳付期款予已非系爭房地所有權人之被告，而額外負擔陌生之日成鑫公司等違約或任意處分房地，或系爭房地遭其他債權人執行之風險，甚無保障；

又由預售屋買賣契約此一買賣型態而言，若謂出賣人得不經買受人之同意任意將預售屋標的所在之建案轉讓與第三人，如上市大公司先推出建案，再將整個建案轉讓與名不見經傳之小公司，則買受人之權益將如何確保；

再日成鑫公司就系爭房地無法承諾按原契約之預定完工日期完工，亦有卷附兩造不爭執真正之日成鑫公司工地釋疑說明可稽，凡此，顯難認原告之權益將未受影響，而此等情事既係被告因其財務困難，而另與原告以外之人訂立讓渡買賣契約之行為所致，亦難謂被告非可歸責。

３、綜上，被告有違反兩造契約第十六條第一項規定之情事，經原告依契約第十七條第一項約定，於八十九年十月十三日，以卷附八十九年十月十三日律師函定期七日催告被告改善而未果，則原告主張其得依兩造契約第十七條第一項，以本件起訴狀繕本之送達，解除兩造買賣契約，請求被告返還已繳付價金，並給付違約金，即為有據。

（二）被告是否應負給付遲延責任部分：１、按兩造契約第十條第一項前段約定：「本社區之建築工程於民國八十七年九月一日前開工，並自民國八十七年九月一日起六百八十個日曆天內完工，完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定」，如依上開約定，本件工程應於八十九年七月十一日前完工取得使用執照，惟被告於是日尚未取得執照，原告嗣於八十九年十月十三日發函催告被告於七日內完工，然被告迄原告起訴時之八十九年十一月十五日，及至訴訟進行中之九十年三月上旬，仍未取得使用執照之事實，為被告所不爭執，而按民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」

，是原告主張已依上揭規定催告被告限期履行，並以本件起訴狀繕本之送達，解除兩造買賣契約，當已生解除買賣契約之效力。

至被告所辯：兩造買賣契約第十條以特約方式明定給付遲延之法律效果為違約金之給付，已排除民法第二百五十四條給付遲延催告履行及法定解除權之適用；

又依內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條規定，應認催告履行期間為六個月始為相當，原告之催告未定相當期限，不得主張解除契約；

被告未能於八十九年七月十一日前取得使用執照之原因，乃因法院他股辦案需要，向主管機關調閱相關卷宗致遲未發照，此應屬兩造契約第十條第一項後段規定之使用執照核發逾越完工期限非可歸責於被告之情形，應以申請使用執照日為完工認定之基準，而被告既已於八十九年十二月十八日送件申請使用執照，距八十九年七月十一日尚未逾前述六個月之相當期間，原告猶主張解除契約，對竭盡心力積極履約之被告，難謂公平，顯未依誠實及信用方法行使權利；

原告自八十八年五月十八日繳完第十二期款後，即停止繳款，於本建案復工後，經被告發函催告亦不依約繳納，則依兩造契約第十條第三項第一款約定，被告可不負遲延完工之責云云，經查：（１）兩造契約第十條雖就遲延完工之法律效果有違約金給付之約定，惟並無特別約定排除民法有關給付遲延後得解除契約等規定之適用，原告自非不得依據民法給付遲延之相關規定主張解除契約，被告辯稱兩造契約就遲延效果之約定，已排除民法第二百五十四條給付遲延催告履行及法定解除權之適用，洵非有據。

（２）系爭房地依兩造契約第十條第一項前段約定，應自八十七年九月一日開工日起六百八十個日曆天內，即至遲於八十九年七月十一日前完工，為兩造所不爭執，而截至原告八十九年十月十三日發函催告被告履行完工責任時，已距原定應完工日期逾期三個月，原告並非一屆完工期限即定七日期間催告被告履行，另自原定完工期限至原告起訴時之八十九年十一月十五日已逾期四個月，至訴訟進行中之九十年三月上旬，距原定完工期限則已逾期八個多月，距原告發函催告時亦已逾五個月，系爭房地仍尚未取得使用執照，係於九十年三月十四日使用執照始核發在案，有卷附使用執照可稽，再被告又須向日成鑫公司等取得系爭房地所有權後，再移轉予原告，始能履行出賣人義務，凡此均須假以時日，被告猶主張原告催告未定相當期限，洵無足採；

至被告主張應依內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本，第十二條第二款規定：「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。

若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約之處罰規定處理。」

，及第二十二條第一款前段：「賣方違反第十二條第二款．．，買方得解除契約。」

規定，認原告催告若非訂六個月以上之期限，即非為取得契約解除權之相當期限云云，然兩造訂約時既非全依該範本之內容作為彼此買賣契約之內容，該項範本亦無拘束兩造或法院之效力，而被告起訴時已距原定完工期限四個月餘，訴訟進行中於距原定完工期限已逾八個月餘、距原告催告履行時逾五個月餘時，被告仍未取得執照，待被告得履行對原告之給付義務時，距原告催告履行時又將逾五個月以上，既均如前述，被告辯稱期限不相當，顯不足採；

末被告辯稱未能於八十九年七月十一日前取得使用執照之原因，乃因法院他股向主管機關調卷致未能發照，非可歸責於被告，應以被告八十九年十二月十八日送件申請使用執照日為完工認定基準，及原告未顧及被告竭力積極履約即率爾主張解約，顯未依誠實及信用方法行使權利一節，惟姑不論主管機關未於兩造契約預定應完工之八十九年七月十一日前核發使用執照之原因，是否確如被告主張純係因相關卷宗為法院調閱所致，及被告該未能取得執照之原因，是否果屬非可歸責被告之事由，然純就被告申請使用執照之八十九年十二月十八日即已距契約約定應完工之八十九年七月十一日逾五個月餘此點而言，縱以被告申請使用執照之日為認定完工之基準，被告亦已逾期而有給付遲延情事，原告自可依法於催告被告限期履行未果後主張解約，而此既係原告依法得行使之權利，亦無被告所稱之原告未依誠實及信用方法行使權利情事。

（３）被告又辯稱原告自八十八年五月十八日繳完第十二期款後，即未再按期繳款，依契約第十條第三項之規定，其不負遲延責任云云，惟查本件兩造訂約後，被上訴人於八十八年五月間即停工，原告並於八十八年七月三日發函催告被告限期復工之事實，為被告所不爭執，被告復自承其因受亞洲金融風暴衝擊，營建業景氣低迷不振等因素影響，經營面臨困境，曾向法院聲請重整，而為確保訂購戶權益，乃於同年九月間與日成鑫公司及王世堅，訂立讓渡契約等語在卷，顯見被告於停工時即有財產顯形減少，有難為給付之虞情形，於被告未為對待給付或提出擔保前，原告主張其依民法第二百六十五條之規定，以卷附八十八年七月三日及八十八年十二月七日存證信函行使不安抗辯權，自屬有據；

而被告固稱原告於工程復工後，被告曾有發函催告繳款，惟原告仍未給付云云，然系爭房地究係何時確有復工之事實，被告並未舉證以實其說，況原告將建案讓渡與日成鑫公司等，非由被告復工續建，並有一屋數賣且對原告權益造成影響之違約情事，已如前述，顯難認原告主張不安抗辯權之事由已因被告提出對待給付而消滅，是被告尚難主張原告無故未按期繳款，其依契約第十條第三項之規定，不負遲延責任。

２、綜上，被告有給付遲延情事，經原告依民法第二百五十四條規定，於八十九年十月十三日，以卷附八十九年十月十三日律師函定期七日催告被告改善而未果後，原告主張以本件起訴狀繕本之送達，解除兩造契約，請求被告返還已繳付價款，於法亦為有據。

四、揆諸上開說明，原告主張被告有兩造契約第十六條第一項一屋數賣之違約情事，其得依契約第十七條第一項之約定，於催告被告限期改善而未改善後解除契約；

及被告有給付遲延情事，其亦得依民法第二百五十四條之規定，於催告被告限期改善未果後解除契約，洵為可採。

按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，民法第二百五十九條第二款規定參照，又按兩造契約第十七條第一項亦約定：「如因可歸責於乙方之事由而．．違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。

解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總款百分之二十計算之違約金；

但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限」，是原告請求被告返還已繳付之買賣價金八十二萬四千元，並該買賣價金之自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據；

惟原告依兩造契約第十七條第一項請求被告給付與已繳付之買賣價金八十二萬四千元同額之違約金部分，按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，查本件原告已繳納之價金僅八十二萬四千元，佔總價款約十分之一，而原告表示因系爭房屋之完工期限為八十九年七月十一日，其因被告逾期未能交屋致多支出續租房屋之費用十多萬元，並提出被告不爭執真正之房地租賃契約、給付租金轉帳明細表為證，本院考量原告以本件起訴狀繕本送達被告之日即八十九年十一月二十日為解除契約之意思表示之日，距原定完工期限為四個月餘，斯時原告損害應尚非極重大，及原告因被告之違約，須另行尋找合適之購買標的房屋所需付出之時間、精力、費用之適當賠償金額等一切情狀，認原告主張被告應賠償之違約金八十二萬四千元及法定之遲延利息，尚屬過高，爰予核減為四十一萬二千元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，超過部分，則予駁回。

五、從而，原告主張依兩造買賣契約第十六條第一項、第十七條第一項，及民法第二百五十四條、第二百五十九條之規定，請求被告給付一百二十三萬六千元，及自八十九年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
民事第四庭 審判長 法 官 謝明珠
法 官 劉又菁
法 官 孫曉青
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
法院書記官 袁以明