臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,重訴,1061,20010205

臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一○六一號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳建隆
訴訟代理人 庚○○
黃振祥律師
被 告 日永實業股份有限公司 設台北市○○路○段二二○號七樓兼法定代理人 乙○○
被 告 戊○○
甲○○
丙○○
丁○○ 住台北市○○路一九○巷一二弄八號四樓
己○○
右 七 人
訴訟代理人 林晉宏律師
右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：

主 文

被告應連帶給付原告新台幣貳佰萬元，及如附表一所示之利息、違約金。

被告應連帶給付原告美金壹拾陸萬壹仟柒佰柒拾叁元肆角貳分，及如附表二所示之利息、遲延利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應連帶給付原告新台幣二百萬元，及如附表一所示之利息、違約金。

二、被告應連帶給付原告美金十六萬一千七百七十三元四角二分，及如附表二所示之利息、遲延利息。

並得依清償時原告牌告美金賣出即期匯率折算新台幣給付之。

貳、陳述：

一、被告日永實業股份有限公司（下稱日永公司）於民國（下同）七十八年十二月七日及七十八年十二月八日，邀同其餘被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○為連帶保證人，並於八十七年十一月廿六日向原告申請借款新台幣二百萬元，其到期日、利息及違約金之約定詳如附表（一）所載，並立有借據、約定書、保證書為證，詎屆期未能依約清償本息。

二、另被告日永公司於七十八年十二月七日訂立出口押匯總質權書，並自八十八年六月十四日起簽具出口押匯申請書，向原告辦理出口押匯墊款五筆。

並於出口押匯申請書中，約定押匯之匯票如發生退票、拒付等情事，立即如數以原幣加息償還，且願負擔一切因此而支出之費用。

詎料該匯票經原告向開狀銀行提示，竟遭拒絕付款，其金額、利息詳如附表（二）所載，其中遲延利息部分，被告應自原告付款日起，依押匯日原告所訂一般外匯業務利率與新台幣放款利率加年息百分之二點五之較高者計收。

三、對於被告抗辯之陳述：

（一）按一般銀行辦理出口押匯，除依一般放款程序徵求充足之擔保或保證人外，並由客戶預立出口押匯總質權書，作為銀行權利之依據，且於逐筆押匯時，另由客戶提出出口押匯申請書，言明本筆押匯貼現票據如發生退票、拒付......時，客戶一接到銀行通知後，願立即如數以原幣清償所欠本金、利息及費用。

本件附表（二）所載之五筆押匯，均因被告日永公司所提出之押匯文件有瑕疵，由該公司具結押匯，致招開狀銀行拒付，依上開出口押匯申請書之承諾及出口押匯總質權書第（五）條之約定，原告自得請求被告等返還墊借之押匯款項。

（二）附表（二）所載之五筆押匯款，其中第三筆因覓得合適之買主，故求得開狀銀行之協助退貨，依出口押匯總質權書第（六）條約定變賣，扣除一切費用後，兌換成美金，得款一二、二七四．七０美元，抵充本金後，尚餘本金五四、八三九．五一美元。

至其他四筆押匯，因原告無法處理，故就全部押匯金額依押匯申請書之承諾及總質權書第（五）條約定，請求返還。

（三）被告代理人主張：「若該四筆貨物業經原告處分，被告日永公司自得主張系爭債權業已清償，原告就此即不得再行重複主張；

若原告未予處分，則依其取得開狀銀行返還表彰貨物所有權之提單時，即發生民法第三百十九條代物清償之效果，其債之關係亦已消滅。

若原告選擇不予抵償，亦應將表彰貨物所有權之提單返還與被告日永公司，被告日永公司於原告返還提單前自得依民法第二百六十四條主張同時履行抗辯權而拒絕償還押匯款項。」

似有誤會。

按押匯銀行處分出口貨物，係依照客戶所立之總質權書第（六）條之授權，僅屬權利並無義務，處分與否，押匯銀行有選擇之權，縱使行使處分權，對於不足之金額，客戶仍有返還差額之義務。

依國際貿易之慣例，開狀銀行於拒付押匯款後，通常會將匯票及單據寄還押匯銀行，押匯銀行通知客戶，客戶即應依押匯申請書之承諾，如數以原幣清償本金、利息及費用，押匯銀行同時返還匯票及各項單據，此純屬債務之清償，何能引用「代物清償」或同時「履行抗辯權」？

（四）有關連帶保證人乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○之連帶保證責任部分。

１按被告乙○○等於七十八年十二月七日及八日簽立保證書，向原告保證日永實業股份有限公司對原告所負一切債務以本金新台幣三千萬元為限，願與之負全部連帶償付之責任。

此種保證契約，學說上稱之為最高限額保證，此種保證契約如未定期間，保證契約在未消滅以前，所生約定範圍內之債務，只要不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任，此為最高法院七十七年度台上字第九四八號判例所釋示。

而本件保證書為不定期限最高限額保證甚明，該保證契約一經訂定即生效力，毋待具體個別借貸行為發生，始生效力。

但此種保證契約，保證人亦可隨時依照民法第七百五十四條規定通知債權人終止之，並無「一時為人作保，不啻一世為保」之情形。

２被告代理人爭執本件保證書為定型化契約，其內容中規定之條款，依消費者保護法之規定，應屬無效。

唯查系爭保證書，簽立於民國七十八年十二月時尚無消費者保護法之頒布，且此式保證書，一般銀行採用甚久，亦未曾被法院認為無效。

又保證書本文僅有四行，保證人可一目了然，其他條款如有違背法律或公序良俗，依實務之見解，應僅該條款無效而已。

３被告代理人又以被告乙○○、江子偉、甲○○、戊○○於七十八年十二月七日及八日簽訂保證書後，又於八十八年五月十九日及二十日另立保證書，認為係「債務更改或債務更新」，主張原簽立之保證書無效。

惟查銀行放款，常依其實際需要，要求客戶增加保證人或就原有保證人中增加其保證額度，並非增列保證人或增加原有保證人之保證額度，即有放棄未增加保證額度原有保證人之保證責任。

原告之所以要求被告乙○○、江子偉、江淑玲、甲○○另立保證書，提高保證額度至新台幣八千萬元，實由於日永公司借款額度已超出原有之三千萬元。

日永公司之借款額有出口押匯美金一百二十萬（折合台幣三千八百四十萬）台幣借款中，十五年長期貸款有二筆，一筆為六百萬元，另一筆為一百二十七萬元，短期放款二百萬元，故於八十八年五月十九日日永公司再度申請借款新台幣八百萬元時，要求日永公司增加乙○○、江子偉戊○○、甲○○之保證額度。

四、綜上所陳，被告應連帶清償原告如附表（一）、（二）所載之債務。叁、證據：提出借據、約定書、保證書、出口押匯總質權書、出口押匯申請書、匯票、開狀銀行電文、變更登記事項卡、放款額度申請書、第一銀行總行函等影本為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：原告之訴駁回。

貳、陳述：

一、被告日永公司部分：

（一）原告以日永公司於七十八年十二月七日簽訂「出口押匯總質權書」，並依此於八十八年六月十四日具出口押匯申請書，向原告辦理押匯墊款，詎該匯票經提示，竟遭付款等情，向被告日永公司請求償還美金一十六萬一千七百七十三元四角二分及利息、延遲息。

然：

（二）按所謂之「出口押匯」，就輸出者立場言之，係指以自己所開國外匯票售予銀行，並以所負單據（含貨物提單）作為擔保之事實而言。

依一般交易流程，出口地銀行提示匯票，於收到票款付訖通知後，進口商始得提示提單領取貨物；

反之，若出口地銀行提示匯票遭拒絕時，進口地銀行（開狀銀行）於通知拒絕付款同時會返還提單等文件，而貨物則由出口地銀行依「押匯總質權書」之約定處分貨物後抵償。

本件被告日永公司向原告辦理押匯墊款時，須將表彰貨物所有權之提單交付與原告，嗣匯票經提示而遭拒絕付款時，依上開說明，進口地銀行（開狀銀行）即會將提單返還予原告，原告即能依被告日永公司之授權，自由處分貨物償抵債權。

此觀原告起訴書附表二所示第三筆數額僅為美金五萬四千八百三十九元五角一分即知。

蓋被告押匯申請書所示之申請數額為美金六萬七千一百一十四元二角一分，其中之差額美金一萬二千二百七十四元七角即為原告自行處分貨物後償抵之價額。

（三）經查本件原告於提示匯票遭拒後，同時取得表彰貨物所有權之提單及其他文件，此亦為原告於本院審理中所是認。

是被告充作押匯墊款擔保品之貨物，目前尚在原告支配占有之下。

原告依雙方所簽訂之「出口押匯總質權書」選擇不予抵償被告擔保押匯借款之貨物，即應將表彰貨物所有權之提單返還與被告日永公司，以利被告立即有效地採取保全措施以確保其權利。

且細繹雙方所簽訂「出口押匯總質權書」之所有條款，並無被告清償前原告得繼續持有該等文件之約定。

原告稱：被告清償借款後，始可返還該等文件云云顯不足採。

實則被告於原告返還提單前自得依民法第二百六十四條主張同時履行抗辯權而拒絕償還押匯款項。

（四）次按質權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得動產質物之所有權，處分質物。

此觀民法第八百九十五條準用的八百七十八條之規定自明。

意即質權之實行方法包括拍賣質物、取得質物之所有權、或以拍賣以外之方法處分質物。

本件「出口押匯」，既係債務人就所開國外匯票售予銀行，並以所負單據（含貨物提單）作為押匯墊款之擔保。

縱原告依「出口押匯總質權書」之約定，對於是否將系爭貨物拍賣享有選擇權，而原告於其取得開狀銀行返還表彰貨物所有權之提單時，選擇就其餘四筆押匯不予拍賣貨物抵償。

然此時其占有係爭貨物之法律上地位，即非為原先擔保押匯借款而占有質物，而係因債權清償屆滿後，為受清償而取得貨物之所有權，此參諸前揭說明，亦為質權實行方法之一。

是原告取得開狀銀行返還表彰貨物所有權之提單時，即發生民法第三百十九條代物清償之效果，其債之關係亦已消滅。

其遽以請求被告日永公司清償，顯違誠信原則。

二、被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○連帶清償部分：

（一）本件原告基於連帶保證之法律關係，請求被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○等連帶清償日永公司於八十七年十一月六日向原告所借貸新台幣二百萬元及八十八年六月十四日向原告辦理押匯墊款因遭拒絕付款所應償還美金一十六萬一千七百七十三元四角二分之債務，無非僅依被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○於七十八年十二月七日及同年月八日所簽之保證契約書為憑。

然：

（二）按當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，此類契約他方每無磋商變更之餘地，謂之「附合契約」或定型化契約。

次按所謂定型化契約條款係企業所自訂，雖廣泛使用，但不因此而具有法律規範之性質，仍需經由雙方當事人意思表示的合致，始能成為契約之內容。

企業廠商於訂約時，應依明示或其他合理適當之方式，告知相對人欲以定型化契約條款訂立契約，並使相對人有適當機會瞭解條款內容，定型化契約條款始能因相對人之同意而成為契約內容。

且解釋定型化契約條款時，應注意此等契約條款是否背於公序良俗或不符合誠實信用原則，有疑義時，應作有利於相對人之解釋。

此有台灣高等法院台中分院八十三年度上字第五七六號判決可資參照。

１經查本件原告所提之保證書，顯係原告一方預定契約之條款，而由被告等依照該項預定條款簽訂之契約，參諸前揭判解說明自係一定型化契約。

雖由原告所自訂，然而並不因此具有法律規範之性質，仍需經由雙方當事人意思表示的合致，始能成為契約之內容。

２復查原告所執被告等所簽立之保證書中約定：「保證日永實業股份有限公司於現在及將來，對貴行（即原告）所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金新台幣三千萬元正為限額，願與債務人連帶負全部償負之責任。」

、「在債務未清償以前，決不自行退保，雖登報聲明退保，亦不影響本保證責任」等條款。

惟契約簽定時，並未以明示或其他合理適當之方式，告知被告等欲以該等定型化契約條款訂立契約，並使被告等有適當機會瞭解該等條款內容。

是本件不定期限最高限額保證及限制不得自行退保之條款，因無經雙方當事人意思表示合致，自非契約之內容。

且一時為人作保，不啻一世為保，顯失公平，有違誠信原則。

依消費者保護法第十二條第一項規定，亦屬無效。

被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○等自不受此條款限制，而七十年所簽訂之保證書業已經嗣後債之主觀更改而消滅，詳如後述。

是故被告等自不負保證債務甚明。

３本件原告所提之保證書，不含契約當事人之記載及合意管轄之約定，其內容仍有十一行之多，每行約五十三字，且連續而未分段、分點記載，若未明示告知其內容，顯難注意並認識其所約定之內容為何。

被告等如何能認識其內容，進而以此定型化條款與原告意思表示合致？既未經雙方當事人意思表示合致，其上所載「保證日永實業股份有限公司於現在及將來，對貴行（即原告）所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金新台幣三千萬元正為限額，願與債務人連帶負全部償負之責任。」

、「在債務未清償以前，決不自行退保，雖登報聲明退保，亦不影響本保證責任」等定型化條款，即非契約之內容甚明。

原告稱保證書本文僅有四行，保證人可一目了然云云，顯不足採。

４另查本件被告等人於簽訂保證書時，未獲明示告知其內容，顯難注意並認識其上所載之條款為何，則原告所提之保證書上載有「保證日永實業股份有限公司於現在及將來，對貴行（即原告）所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，願與債務人連帶負全部償負之責任。」

之定型化條款，因無當事人間之意思表示合致，顯非契約之內容。

而其所獲得之告知皆為每年需重新提出保證人簽訂保證書，而原告亦未再與被告等人就七十八年所簽定之保證書有任何對保之行為。

則被告等人僅知七十八年所簽訂之保證書已無效力，又豈能瞭解此一不定期限之保證契約，需通知原告終止之，而要求被告等人向原告為終止保證契約之通知。

是本件被告等人於七十八年所簽定之保證書，應認已終止消滅，始合乎公平原則。

５第查本件保證書乃原告片面制定之私文書，依前揭判解說明，並不因此而具有法律規範之性質，仍需經由雙方當事人意思表示的合致，始能成為契約之內容，已如前述。

其上所載「保證人應不以貴行（即原告）未對債務人（即日永公司）先行起訴、強制執行或其他任何理由，延緩保證責任之履行」等預先拋棄先訴抗辯權之條款。

原告並未以明示或其他合理適當之方式，告知被告等欲以該等定型化契約條款訂立契約，並使被告等有適當機會瞭解該等條款內容亦因無經雙方當事人意思表示合致，自非契約之內容，自難以此論斷被告曾有預先拋棄先訴抗辯權之意思表示。

則被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○於原告未就日永公司之財產強制執行而無效果前，對於原告自得爰引民法第七百四十五條之規定拒絕清償。

（三）另按因新成立之契約，而使舊債務消滅之契約，謂之債務更改或債務更新。又更改若發生於債之主體間，是為主觀更改。

此民法雖無明確規定，然判例及學說均肯定其為獨立之債之消滅原因。

１查日永公司雖於七十八年十二月七日及同年月八日邀被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○等為連帶保證人。

然於隔年即七十九年後，原告公司皆以更新保證契約，而須對日永公司重新評估授信為由，要求日永公司重新提供保證人，並與日永公司所提供之保證人乙○○、江子偉、甲○○、戊○○等四人逐年重新簽訂約定書及保證書，足證被告等於七十八年所簽訂之保證書，已於嗣後因原告之要求重新訂立保證書，變更債務人，而發生債之主觀更改，依前揭說明，其原有之保證契約（即七十八年所簽訂之保證書）即因債之更改而消滅。

２嗣八十六年十月六日日永公司股東會決議甲○○免參加作保，日永公司遂於八十七年十月原告徵信作業時，向原告為通知，並檢附會議記錄交予原告，此有日永公司「填表說明」中載明檢附會議記錄（參前證物一、證物二）可資為證。

此外，原告所提出八十九年十一月十七日之民事陳報狀所附證物中，第十四份放款額度申請書亦有相同之記載。

而原告於此之後僅與被告乙○○、江子偉、戊○○重新簽訂保證書，是甲○○於八十七年十月後亦因變更債務人（保證契約），而發生債之更改，其原有之保證契約即因債之更改而消滅。

否則若認七十八年所簽訂之保證書仍存續，原告應係依七十八年間所簽訂之保證書請求被告乙○○、江子偉、戊○○、丙○○、丁○○、己○○對保，為何僅與被告乙○○、江子偉、戊○○重新簽訂保證書？３又本件相關契約文件資料於契約簽訂後，皆由原告單方所持有，原告所提出八十九年十一月九日民事準備書狀中所附證物二可知，被告乙○○、江子偉、戊○○於八十八年五月二十日為重新約定保證契約簽定保證書，此即可證明被告乙○○、江子偉、戊○○確有重新與原告約定保證日永公司債務之事實。

益證原告確曾要求日永公司重新提出保證人，並重新簽訂保證日永公司債務之保證契約。

而可推論：被告乙○○、江子偉、戊○○、丙○○、丁○○、己○○及甲○○於七十八年間所簽訂之保證契約，因嗣後發生債之主觀更改而歸於消滅。

４原告稱：銀行放款，常依實際需要，要求客戶增加保證人或就原有保證人增加其保證額度，並非增列保證人或增加原有保證人之保證額度，即有放棄增加保證額度原有保證人之保證責任云云，否認七十八年間所簽定之保證書已因嗣後重新簽定保證書而消滅。

然觀被告等人於七十八年間所簽定之保證書與乙○○、江子偉、戊○○於八十八年五月間重新簽定之保證書，二者間除當事人及提高保證額度外，其他關於保證契約之內容並無不同。

是八十八年五月間所另訂之「保證書」顯係一新成立而完整獨立之保證契約，而非如原告所陳僅係增列保證人或增加保證額度之補充原保證契約保證額度不足之約定。

三、綜上可知，原告取得開狀銀行返還表彰貨物所有權之提單時，即發生民法第三百十九條代物清償之效果，其債之關係亦已消滅。

其遽以請求被告日永公司清償，顯違誠信原則。

另原告基於連帶保證之法律關係，而請求被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○連帶清償日永公司於八十七年十一月二十六日對原告借款及八十八年六月十四日向原告辦理押匯墊款之債務，所憑之基礎事實即被告等於七十八年所簽訂之保證書。

然原告所執之該份保證書，其中關於「保證日永實業股份有限公司於現在及將來，對貴行（即原告）所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金新台幣三千萬元正為限額，願與債務人連帶負全部償負之責任。」

等不定期限之最高限額保證及「在債務未清償以前，決不自行退保，雖登報聲明退保，亦不影響本保證責任」、「保證人應不以貴行（即原告）未對債務人（即日永公司）先行起訴、強制執行或其他任何理由，延緩保證責任之履行」等條款，在契約簽定時，並未以明示或其他合理適當之方式，告知被告等欲以該等定型化契約條款訂立契約，並使被告等有適當機會瞭解該等條款內容。

是本件不定期限最高限額保證、預先拋棄先訴抗辯權之條款，因無經雙方當事人意思表示合致，自非契約之內容。

而一時為人作保，不啻一世為保，顯失公平，有違誠信原則。

依消費者保護法第十二條第一項規定，亦屬無效。

且之後於八十八年五月間僅被告乙○○、江子偉、戊○○重新與原告簽訂保證書，負連帶保證之責任，益證七十八年約定被告等之連帶保證責任，已因嗣後所簽訂之保證書變更債務人，而發生債之更改，其原有之保證契約即因債之更改而消滅。

原告依七十八年所簽訂之保證書據以向被告等請求連帶清償日永公司債務應為無理由。

叁、證據：提出會議記錄、徵信填表說明、保證書等影本為證。

理 由

一、本件原告起訴略以：被告日永公司於七十八年十二月七日及七十八年十二月八日，邀同其餘被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○為連帶保證人，並於八十七年十一月廿六日向原告申請借款新台幣二百萬元，其到期日、利息及違約金之約定詳如附表（一）所載，詎屆清償期被告未清償本息；

又被告日永公司於七十八年十二月七日訂立出口押匯總質權書，並自八十八年六月十四日起簽具出口押匯申請書，向原告辦理出口押匯墊款五筆，詎開狀銀行拒付，依上開出口押匯申請書之承諾及出口押匯總質權書第（五）條之約定，原告自得請求被告等返還墊借之押匯款項。

惟其中第三筆因覓得合適之買主，故求得開狀銀行之協助退貨，依出口押匯總質權書第（六）條約定變賣，扣除一切費用後，兌換成美金，得款美金一萬二千二百七十四元七角，抵充本金後，尚餘本金美金五萬四千八百三十九元五角一分，至其他四筆押匯，因原告銀行無法處理，故就全部押匯金額依押匯申請書之承諾及總質權書第（五）條約定，請求返還，並請求利息及遲延利息，其中遲延利息部分係自原告付款日起，依押匯日原告所訂一般外匯業務利率與新台幣放款利率加年息百分之二點五之較高者計收。

被告則以：被告日永公司於原告返還提單前，主張同時履行抗辯權而拒絕償還押匯款項；

又依民法第八百九十五條準用八百七十八條之規定，原告取得開狀銀行返還表彰貨物所有權之提單時，即發生代物清償之效果，債之關係亦已消滅；

另保證人所簽之保證書為定型化契約，應屬無效；

且原告所據以主張之七十八年間之保證書，已因債之主觀更改而消滅等語置辯。

二、原告主張被告日永公司於七十八年十二月七日及七十八年十二月八日，邀同其餘被告為連帶保證人，並於八十七年十一月廿六日向原告申請借款新台幣二百萬元，惟屆清償期被告未清償；

及被告日永公司於七十八年十二月七日訂立出口押匯總質權書，並自八十八年六月十四日起簽具出口押匯申請書，向原告辦理出口押匯墊款五筆，詎開狀銀行拒付，其中第三筆嗣經變賣抵充本金，其餘四筆未經變賣，且被告亦未返還此部份美金墊款之事實，業據其提出借據、約定書、保證書、出口押匯總質權書、出口押匯申請書、匯票、開狀銀行電文等為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。

三、按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」

民法第二百六十四條第一項定有明文。

本件被告雖辯稱因原告尚持有被告提供作為擔保品之貨物提單，是於原告返還該提單前，得行使同時履行抗辯云云，惟查，依原告與被告日永公司間之出口押匯總質權書第（六）條所載，被告交付上揭提單予原告之目的，既係用於擔保被告押匯款項之清償，則被告日永公司清償押匯款項，與原告返還上揭提單間，顯無對價關係，並非因契約所互負之債務，則揆諸前揭法條，被告日永公司自不得主張同時履行抗辯。

是被告日永公司辯稱於原告返還上揭提單前，得拒絕清償押匯款項，自無足採。

四、被告復辯稱：質權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得動產質物之所有權，處分質物。

此觀民法第八百九十五條準用的八百七十八條之規定自明。

意即質權之實行方法包括拍賣質物、取得質物之所有權、或以拍賣以外之方法處分質物。

本件表原告取得表彰貨物所有權之提單時，選擇就其餘四筆押匯不予拍賣貨物抵償，此時其占有係爭貨物之法律上地位，即非為原先擔保押匯借款而占有質物，而係因債權清償屆滿後，為受清償而取得貨物之所有權，發生代物清償之效果，其債之關係亦已消滅云云。

惟查：按「質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償。

約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定為無效。」

民法第八百九十三條定有明文。

本件被告日永公司與原告間之出口押匯總質權書第（六）條所載之內容，係約定原告得將擔保物自行變賣抵償被告日永公司未清償之押匯款項，並未約定由原告直接取得擔保物之所有權，況揆諸前揭法條，被告日永公司與原告間縱有原告得直接取得擔保物所有權之約定，亦與法律規定不合而無效，是原告並未取得擔保物所有權之事實，堪以認定，自更無所謂已發生代物清償效果之可能。

次查：雖按「交付提單於有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關係，與物品之交付有同一之效力。」

民法第六百二十九條定有明文，交付提單可發生所有權移轉之效力，惟此條文適用之範圍，僅限於受領提單人為「有受領物品權利之人」之情形，最高法院八十七年度台上字第九六二號判決即採此見解。

本件原告取得提單係基於擔保被告日永公司清償押匯款項之用，原告即非上揭法條所稱之「有受領物品權利之人」，揆諸前揭說明，即不發生所有權移轉之效力。

是被告辯稱原告已取得擔保物之所有權，是已經清償云云，亦無理由。

五、另就被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○連帶清償部分，被告辯稱其等所簽立之保證書為定型化契約，而於簽立當時，原告未以明示或其他合理適當之方式，告知使被告等有適當機會瞭解該等條款內容，是契約中不定期限最高限額保證及限制不得自行退保之條款，因無經雙方當事人意思表示合致，自非契約之內容，依消費者保護法第十二條之規定，亦屬無效；

另於八十八年五月間僅被告乙○○、江子偉、戊○○重新與原告簽訂保證書，負連帶保證之責任，足證七十八年間約定被告等之連帶保證責任，已因債之更改而消滅，是原告自不得以七十八年間之保證書主張被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○均需負連帶清償之責。

惟查：（一）就被告乙○○、戊○○、丙○○、丁○○於七十八年十二月七日、被告甲○○、己○○於七十八年十二月八日所分別簽立之保證書，被告等並不否認為其等所親簽，且核其內容及格式，係就保證責任之內容為約定，並無繁雜難解，或原告故意隱瞞重要約定之情事，被告既簽名於上，應認即足以表示就該保證書之內容，已與原告有所合意，被告辯稱兩造間就部份約定並無合意，係屬變態事實，自應負舉證責任，惟其就此尚未能舉證以實其說，自難輕信。

（二）次查未定期限之保證，係民法所明文承認之保證類型，被告乙○○等連帶保證人既就此與原告有所合意，自難謂有何顯失公平，而得依消費者保護法第十二條第一項視為無效之處；

至被告乙○○等連帶保證人不得退保之約定，雖有可能對被告乙○○等失其公平，而得視為無效，然縱該約定視為無效，依消費者保護法第十六條之規定，亦僅該不得退保之約定為無效，其他約定（包括未定期限保證之約定）仍屬有效，是亦僅生被告乙○○等，得依民法第七百五十四條終止保證契約之效果，然被告乙○○等既未曾通知原告終止保證契約，則該保證契約迄今仍然存續之事實，即堪以認定。

（三）又查債之主體，雖可以當事人合意之方式予以變更，而為債之主觀更改，然被告乙○○等就兩造間已有債之主觀更改之合意，且原保證契約已經因此消滅之有利事實，仍負有舉證責任。

就此被告雖舉原告與被告乙○○、江子偉、戊○○另於八十八年五月間簽立之保證書、及被告日永公司會議記錄為證，然該會議紀錄僅為被告日永公司之內部文件，縱屬真實亦無從認為原告必定同意為債之更改；

而被告乙○○、江子偉、戊○○於八十八年五月間再簽立之保證書，其內容除保證金額有所不同外，其餘內容均與原七十八年間之保證書相同，且原告並提出日期為八十八年四月十八日、金額為美金一百二十萬元之出口押匯申請書為證，足稽被告乙○○、江子偉、戊○○與原告於八十八年五月間再行簽立保證書時，被告日永公司實際申請押匯金額，確有超出原七十八年間保證書所約定之新台幣三千萬元之情形，是原告主張被告乙○○、江子偉、戊○○與原告所另訂之新保證書，僅為變更保證額度之用，而無終止七十八年間之保證關係等語，堪信為真實，是被告乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○主張與原告間之保證關係已經終止云云，亦無理由。

六、綜上所述，被告辯稱債務已經清償、保證債務亦經終止云云，均無足採。從而，原告主張依兩造契約關係，請求被告連帶返還如主文第一、二項所示之金額，及分別如附表一、二所示之利息、違約金、遲延利息為有理由，應予准許。

至就原告主張被告得以清償時原告牌告美金賣出即期匯率折算新台幣給付之部份，因債權人並無請求換幣權利，是此部份之主張並無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
民事第三庭法 官 林鴻達
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 五 日
法院書記官 林秀娥